ACÓRDÃO Nº.000149/2020 PROCESSO Nº 0422212017-0
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 0422212017-0
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida: COTEMINAS S.A.
2ª Recorrente: COTEMINAS S.A.
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
Preparadora: SUBGER. DA REC. DE RENDAS DA GER. REG. DA 3ª REGIÃO
Autuante: MARCELO CRUZ DE LIRA E MÔNICA GONÇALVES SOUZA MILGUEL
Relatora: CONSª. DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARQUIVO MAGNÉTICO – ENTREGUE FORA DAS ESPECIFICAÇÕES. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. APRESENTAR ARQUIVOS MAGNÉTICOS COM OMISSÃO/DIVERGÊNCIA DE VALORES CONTIDOS NOS DOCUMENTOS OU LIVROS FISCAIS. IMPROCEDENTE. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
Ocorrência de vício formal na acusação de arquivo magnético fora das especificações, uma vez que o sujeito passivo é obrigado à EFD, escrituração eletrônica com regulamentação própria, causando nulidade com fundamento nos incisos II e III, do art. 17 da Lei 10.094/2017, devendo ser realizado novo procedimento fiscal.
Improcedente a acusação de omissão/divergência do arquivo magnético para o contribuinte obrigada à EFD concomitante com a falta de lançamento de notas fiscais no Livro de Registro de Entradas, uma vez que a obrigação acessória é tão somente a de fazer a escrituração dos documentos fiscais nos blocos específicos da EFD.
A falta de registro das notas fiscais de entrada nos livros fiscais próprios contraria as normas da legislação tributária, ensejando a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, estabelecida em lei. In casu, a recorrente apresentou o argumentos suficientes para exclusão de algumas notas fiscais. Sujeito à sanção estabelecida no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96. Correção na penalidade proposta diante da aplicação de legislação mais benéfica ao contribuinte, com a introdução do artigo 81-A, V, “a”, na Lei n° 6.379/96.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico e voluntário, por regular o primeiro, por regular e tempestivo, o segundo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e parcial provimento do segundo, alterando, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002754/2016-07, lavrado em 23 de dezembro de 2016, contra a empresa COTEMINAS S.A. (CCICMS: 16.146.986-8), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 2.307,17 (dois mil, trezentos e sete reais e dezessete centavos), referente ao descumprimento de obrigação acessória, por infringência aos arts. 276 c/c 119, VIII, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, cujo valor teve por arrimo os arts. 81-A, V, “a” e art. 85, II, “b”, ambos da Lei n° 6.379/96.
Ao mesmo tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 79.879,71 (setenta e nove mil, oitocentos e setenta e nove reais e setenta e um centavos) e acrescento a este valor o montante de R$ 4.640,41 (quatro mil, seiscentos e quarenta reais e quarenta e um centavos) a título de multa, perfazendo um total cancelado no montante de R$ 84.520,12 (oitenta e quatro mil, quinhentos e vinte reais e doze centavos) pelos motivos inicialmente expostos.
P.R.I.
Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 5 de junho de 2020.
DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
Conselheira Relatora
GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, MAÍRA CATÃO DACUNHA CAVALCANTI SIMÕES, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.
FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
Assessor Jurídico
Relatório
Trata-se de recursos hierárquico e voluntário, interpostos nos termos dos arts. 80 e 77 da Lei nº 10.094/13, respectivamente, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000581/2017-73, lavrado em 28 de março de 2017, contra a empresa COTEMINAS S.A. (CCICMS: 16.146.986-8), em razão das irregularidades, identificadas no exercício de 2012, abaixo citadas:
0175 – ARQUIVO MAGNÉTICO – ENTREGUE FORA DAS ESPECIFICAÇÕES >> O contribuinte está sendo autuado por entregar os arquivos magnéticos/digitais solicitados pelo fisco fora das especificações previstas na legislação tributária.
0174 - ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES DIVERGENTES >> O contribuinte está sendo autuado por apresentar no arquivo magnético/digital, informações divergentes das constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios.
0265 - ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES DIVERGENTES >> O contribuinte está sendo autuado por apresentar no arquivo magnético/digital, informações divergentes das constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios.
0171 - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios.
O representante fazendário constituiu o crédito tributário, na quantia de R$ 86.827,29 (oitenta e seis mil, oitocentos e vinte e sete reais e vinte e nove centavos), referente à penalidade por descumprimento de obrigação acessória por infringência aos arts. 306 e §5º, c/c art. 319, art, 329, §2º, art. 335 e art. 119, VIII c/c art. 276, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, cujo valor teve por arrimo os arts. 85, IX, “k” e art. 85, II, “b”, todos da Lei n° 6.379/96.
Demonstrativos e provas documentais instruem o processo às fls. 3 a 25, do libelo acusatório.
Cientificado da autuação pessoalmente, fl. 5, recepcionado em 30/3/2017, a recorrente se manifestou, tempestivamente, apresentando peça reclamatória protocolada em 2/5/2017, fls. 27 a 66, e anexos às fls. 67 a 236, dos autos.
Em breve síntese, o recorrente inicia suas alegações aduzindo que: a) Quanto à infração 0175, a regularidade das escriturações realizadas pela autuada e quanto às infrações 0174, 0265 e 0171, alega comprovação da inexistência de informações divergentes no arquivo magnético.
Com informações de não haver antecedentes fiscais, fl. 238, foram os autos conclusos, remetidos à instância prima, e distribuídos ao julgador fiscal, LINDEMBERG ROBERTO DE LIMA, que decidiu pela parcial procedência da autuação, condenado ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 6.947,58 (seis mil, novecentos e quarenta e sete reais e cinquenta e oito centavos) de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:
EMENTA: DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ARQUIVO MAGNÉTICO – ENTREGUE FORA DAS ESPECIFICAÇÕES. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. APRESENTAR ARQUIVOS MAGNÉTICOS COM OMISSÃO/DIVERGÊNCIA DE VALORES CONTIDOS NOS DOCUMENTOS OU LIVROS FISCAIS. ACUSAÇÃO IMPROCEDENTE. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. CONFIGURADA EM PARTE.
- Ocorrência de vício formal na acusação de arquivo magnético fora das especificações, uma vez que o sujeito passivo é obrigado à EFD, escrituração eletrônica com regulamentação própria, causando nulidade com fundamento nos incisos II e III, do art. 17 da Lei 10.094/2017, devendo ser realizado novo procedimento fiscal.
- Improcedente a acusação de omissão/divergência do arquivo magnético para o contribuinte obrigada à EFD concomitante com a falta de lançamento de notas fiscais no Livro de Registro de Entradas, uma vez que a obrigação acessória é tão somente a de fazer a escrituração dos documentos fiscais nos blocos específicos da EFD, não podendo o contribuinte pagar duas multas pelo mesmo fato gerador da obrigação acessória, pois ocorreria a espécie Bis in idem.
- Confirmada a irregularidade fiscal caracterizada pela ausência de lançamento de documentos fiscais nos Livros de Registro de Entradas, incide a penalidade acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer.
- A constatação de documentos fiscais cancelados no ambiente nacional da NFe, de notas fiscais de entrada do fornecedor, de notas fiscais registradas extemporaneamente na EFD e notas fiscais de serviço fez sucumbir parte do crédito tributário lançado.
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
Regularmente cientificada da decisão singular, por via postal, fl. 256, recepcionado em 15/1/2019, a recorrente apresentou Recurso Voluntário, fls. 257 a 271, com anexos, fls. 272 a 299, protocolado em 14/2/2019, no qual alega, em breve síntese:
a) Inicialmente faz um breve relato dos fatos, discorre sobre a tempestividade e assegura que a decisão de primeira instância deve ser parcialmente reformada;
b) Insurge-se com relação à manutenção das notas fiscais 132 e 186540, assegura que a nota fiscal 132 acobertou uma operação de venda que não se concretizou e que o vendedor emitiu a NF 139 referente à entrada da NF 132, visando anular a referida operação, mesma situação aconteceu para NF 186540 para a qual foi emitida a NF 9464 anulando a operação;
c) Quanto às notas fiscais referente à nota fiscal de aquisição de energia elétrica, assegura que trata-se de notas fiscais de emissão própria e escrituradas em sua contabilidade em detrimento das faturas emitidas pelos fornecedores de interligação elétrica nos termos do Convênio de ICMS Nº 117/2004, devendo ser levado em consideração o princípio da especialidade;
d) Assim como, insurge-se quanto à obrigatoriedade de escrituração das notas fiscais de serviços de comunicação pelo fato de que as notas fiscais emitidas pela empresa AUTOTRAC Comércio Telecomunicações S/A refere-se a serviço de monitoramento pó satélite, não se tratando de serviço de comunicação que incide ICMS;
e) Alega que as notas fiscais 535, 11029, 927, 17, 5931, 52954, 2554, 2014, 7466, 6272, 2289, 77, 78, 26545, 17885 e 7484 foram substituídas por outras emitidas pelos próprios fornecedores, como por exemplo a NF 2554, foi substituída pela NF 255 que foi devidamente escriturada, desta forma, resta comprovada que as operações não se concretizaram;
f) Por fim, requer que seja reformada a decisão recorrida a fim de julga totalmente improcedente o auto de infração.
Em seguida, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
V O T O
O objeto dos recursos hierárquico e voluntário a serem analisados por esta relatoria diz respeito ao inconformismo da recorrente sobre decisão da autoridade julgadora singular, que julgou parcialmente procedente o auto de infração em epígrafe, contra a empresa COTEMINAS S.A. (CCICMS: 16.146.986-8), cuja autuação versa sobre descumprimento de obrigação acessória decorrente da falta de lançamentos das notas fiscais no Livro de Registro de Entradas e consequentemente irregularidades na EFD nos exercícios de 2012.
De início, é importante discorrer acerca da verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo.
É possível constatar que, acertadamente, o julgado singular identificou uma falha na fundamentação legal e anulou a primeira infração (ARQUIVO MAGNÉTICO ENTREGUE FORA DAS ESPECIFICAÇÕES) pelo fato de a empresa autuada ser obrigada a transmitir a EFD (Escrituração Fiscal Digital) desde 1º de janeiro de 2010, para tanto, não sendo obrigado a efetuar a transmissão da GIM (Guia de Informação Mensal), desta forma, as divergências e/ou omissões de arquivo magnético por empresa obrigada à EFD devem ser fundamentadas no Decreto Nº 30.478/2009, como muito bem fundamentado e exposto na decisão singular a qual estamos aqui ratificando.
Neste sentido, o libelo acusatório não trouxe devidamente a fundamentação legal para referida infração, existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos 15, 16 e 17, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28/09/13:
Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.
Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.
Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:
I - à identificação do sujeito passivo;
II - à descrição dos fatos;
III - à norma legal infringida;
IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;
V - ao local, à data e à hora da lavratura;
VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.
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Acusações 2 e 3: ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES DIVERGENTES
A acusação 2 refere-se ao período janeiro, março, maio, junho, agosto, outubro e dezembro de 2012 e a acusação 3 refere-se aos meses de fevereiro, abril, julho, setembro e novembro de 2012, conforme relatório às fl. 19 dos autos, com fundamento nos arts. 306 e 335 ambos do RICMS-PB, abaixo transcritos;
Art. 306. O contribuinte usuário do sistema de emissão e escrituração fiscal de que trata o art. 301, estará obrigado a manter, pelo prazo decadencial, as informações atinentes ao registro fiscal dos documentos recebidos ou emitidos por qualquer meio, referentes à totalidade das operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas no exercício de apuração, na forma estabelecida neste Regulamento (Convênios ICMS 57/95, 66/98 e 39/00):
§ 5º O contribuinte deverá fornecer, nos casos estabelecidos neste Regulamento, arquivo magnético contendo as informações previstas neste artigo, atendendo às especificações técnicas descritas no Manual de Orientação vigentes na data de entrega do arquivo (Convênio ICMS 39/00).
Art. 335. As instruções complementares necessárias à aplicação desta Seção, constam do Manual de Orientação/Processamento de Dados, Anexo 06.
Para a referida infração foi atribuída a penalidade com fulcro no art. 85, IX, “k” da Lei Nº 6.379/96, abaixo transcrito:
Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:
IX - de 05 (cinco) a 400 (quatrocentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações relativas a processamento de dados, abaixo relacionadas:
k) omitir ou apresentar informações divergentes das constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios – multa equivalente a 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais dos documentos de entrada e saída que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, não podendo a multa ser inferior a 20 (vinte) UFR–PB;
(Redação vigente até a edição da Lei nº 10.008/13 que passou a produzir efeitos a partir de 1º/9/2013)
No exercício de 2012 a autuada já era obrigada à entrega dos arquivos da EFD, conforme disciplina o art. 3º, §1º, do Decreto Nº 30.478/2009, o qual dispensa a entrega concomitante do arquivo magnético GIM a partir de janeiro de 2012.
Portanto, as divergências encontradas entre o arquivo GIM e a EFD não devem proceder pelo fato de que a autuada não estava obrigada à transmissão da GIM, o envio do arquivo por meio da EFD é a informação que deve ser transmitida pelo contribuinte desde 2010, situação muito bem delineada pelo julgador singular com a qual corroboramos.
Acusação 4: FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS
A quarta infração compreende o período de janeiro a dezembro de 2012. A obrigatoriedade de escrituração envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS/PB:
Art. 119. São obrigações do contribuinte:
(...)
VIII – escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento. (g.n.)
Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (g.n.)
Desta situação, comprova-se que aplicou a fiscalização na forma prevista pelo art. 85, II, “b”, da Lei 6.379/96, multa acessória de 3 UFR-PB por documento não lançado. Vejamos o que esse dispositivo legal preceitua:
Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
II – de 03 (três) UFR-PB:
(...)
b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento; (g. n.).
Considerando-se, ainda, o suporte probatório ínsito nos autos, fls. 21 a 23, planilha referentes às notas fiscais não registradas, identificando separadamente aquelas não lançadas na EFD e/ou no livro fiscal de Registro de Entradas, as quais apontaram o valor da multa aplicada para cada documento fiscal, tendo a fiscalização, portanto demonstrado os valores apurados, bem como aqueles utilizados nas planilhas.
Isto posto, como consequência da repercussão tributária da obrigação principal derivada de omissões de saídas de mercadorias pela ocorrência de falta de escrituração de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, suscita, também, o descumprimento das obrigações acessórias do contribuinte ter deixado de lançar as notas fiscais de aquisição nos livros fiscais próprios, bem como de informa-las a esta Secretaria através de sua Escrituração Fiscal Digital.
Verifica-se, portanto, descumprimento de obrigação de fazer, decorrente de aquisição mercantil, donde se elege a responsabilidade de o contribuinte informar suas operações de entrada. É o que ocorre no caso dos autos, onde a medida punitiva inserta no auto de infração encontra previsão no art. 113, § 2º, do CTN, segundo o qual a obrigação tributária acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
No aspecto doutrinário do Direito Tributário, a obrigação acessória não está propriamente vinculada a uma obrigação principal específica, tal como ocorre no direito privado, mas sim ao interesse da fiscalização, tributação e da arrecadação do ente competente, relativamente ao cumprimento de certas obrigações como um todo.
Nesta esteira, as obrigações acessórias podem existir independentemente da existência ou não de uma obrigação principal, onde a lei pode estabelecer sanção pelo simples inadimplemento da uma obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, caracteriza uma “não prestação”, da qual decorre uma sanção prevista em lei. Sendo esse um dos pontos alegados no recurso, já temos a dizer que estamos falando de obrigações autônomas motivo pelo qual são “cobradas” separadamente.
Ademais, o livro Registro de Entradas se destina à escrituração da movimentação de entradas a qualquer título no estabelecimento (Ilação do art. 276 do RICMS/PB), a fim de proporcionar o controle da Fiscalização sobre a circulação de mercadorias no estabelecimento considerado.
Em que pese não ter sido arguido pela recorrente em sede de recurso voluntário, em busca da justiça fiscal e em consonância com entendimento firmado por este colegiado, é cediço que no período de janeiro a dezembro de 2012, o contribuinte escritura o livro Registro de Entradas, todavia, os contribuintes obrigados à Escrituração Fiscal Digital deverão obedecer às regras estipuladas no Decreto n° 30.478/09. Vejamos.
Art. 1º Fica instituída a Escrituração Fiscal Digital – EFD, para uso pelos contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.
(...)
§ 3º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do (Ajuste SINIEF 05/10):
I – Livro Registro de Entradas; (g. n.)
No caso vertente, o contribuinte era obrigado à Escrituração Fiscal Digital, durante a ocorrência das supostas infrações cometidas. Portanto, não restam dúvidas de que a autuada devia obediência ao Decreto n° 30.478/09. Assim, sem sombra de dúvidas, devia a recorrente escriturar o livro Registro de Entradas, o qual compõe o rol de livros de escrituração obrigatória na Escrituração Fiscal Digital, portanto, acertadamente, aplicou a fiscalização, para o período autuado, multa por descumprimento de obrigação acessória, conforme a legislação vigente à época dos fatos.
É cediço, que com a evolução tecnológica, os livros fiscais apenas migraram de um suporte físico para arquivos digitais, dispensando o registro em papeis, contudo, o livro fiscal de Registro de Entradas permanece o mesmo outrora existente.
No tocante à legislação, o art. 85, inciso II, “b”, da Lei n º 6.379/96, penalizava com 3 (três) UFR/PB por documento fiscal aquele que não o registrasse no livro físico.
Inicialmente com o surgimento da Escrituração Fiscal Digital - EFD, o artigo anteriormente citado permaneceu aplicável ao caso do descumprimento da obrigação acessória pela falta de lançamento das notas fiscais no livro Registro de Entradas, sendo o mesmo físico ou digital, até a criação de penalidade própria específica para os contribuintes que passaram a utilizar a EFD.
Entendo que o contribuinte nos períodos de janeiro a dezembro de 2012 já era obrigado a prestar as informações fiscais, referentes às entradas de mercadorias, através da EFD, e, no caso de descumprimento, seria punido com a legislação aplicável à época.
Com a criação da legislação específica para o caso de descumprimento da obrigação acessória pela falta de lançamento na EFD, passou a vigorar o disposto no artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96, que previa a aplicação de 5 (cinco) UFR-PB por documento fiscal (períodos de agosto a dezembro de 2013), sendo, posteriormente, revogada essa norma, e criada a penalidade de 5% (cinco por cento) do valor do documento fiscal não informado.
Com efeito, esta Corte, em diversos acórdãos, já se posicionava favoravelmente à retroatividade benéfica para aplicar, nos períodos de agosto a dezembro de 2013, aquela que fosse mais benéfica ao contribuinte, com fundamento no disposto no art. 106, do CTN.
Neste diapasão, não vejo óbice à utilização de raciocínio análogo, aos períodos de janeiro a dezembro de 2012, em que haja descumprimento da obrigação acessória de falta de lançamentos no livro Registro de Entrada, quando o contribuinte era obrigado efetivamente a prestar informações através da EFD.
Tal entendimento encontra âncora em parecer proferido pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa da Procuradora Dra. Sancha M F C R de Alencar, representante da Procuradoria da Fazenda Estadual, pelo que se pronunciou a respeito de matéria de idêntica natureza no processo nº 139982014-4, que continha a denúncia da prática da infração de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição no livro Registro de Entradas, no período em que o contribuinte era obrigado à entrega da EFD, abaixo transcrito:
II.B) Da possibilidade de aplicação retroativa da norma mais benéfica
No auto de infração, tem-se que o contribuinte deixou de “informar ou ter informado com divergência os documentos fiscais na EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços” e que deixou “de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios”.
Tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais no livro registro de entradas, mas já realizada através da escrituração fiscal digital, como no caso da recorrente que está obrigada à EFD desde 2010, não se pode negar que havendo legislação posterior, imputando penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória referente à ausência de informação ou informação divergente na EFD, relativa às suas operações com mercadorias ou prestações de serviço, tal legislação, sendo mais benéfica, poderá ser aplicada retroativamente.
Veja-se que à época dos fatos geradores, janeiro a dezembro de 2012, o contribuinte já utilizava a EFD para efetuar a escrituração do: I – Livro Registro de Entradas, logo, mesmo sendo aplicada a legislação geral prevista à época (3 UFR-PB por nota fiscal não lançada, conforme previsto no art. 85-II, “b” da lei 6.379/96). Posteriormente, houve a tipificação específica para o descumprimento desta obrigação, exclusivamente quando da utilização da EFD, conforme se verifica no art. 88, VII, “a” da lei 6379/96.
Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:
I - de 03 (três) UFR-PB:
b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;
Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir: (Redação dada pela Lei Nº 7.488 DE 01.12.2003, DOE PB de 02.12.2003) (Inciso acrescentado pela Lei Nº 10008 DE 05/06/2013, efeitos a partir de 01/09/2013):
VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:
a) documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;
Ocorre que o art. 88, VII, “a”, da lei 6379/96, foi revogado pela Lei nº 10312/2014, em razão da conversão da Medida Provisória nº 215/2013, passando a tipificação a ser prevista no art. 81-A, V, da mesma Lei, como se observa:
Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:
V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:
Tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais em EFD, o art. 106 do CTN determina a aplicação retroativa da lei ao “fato pretérito” quando o procedimento ainda estiver no estado de “não definitivamente julgado”. Esclareça-se: aqui importa o fato propriamente ocorrido (“não lançadas as notas fiscais correspondentes” na EFD), e não a capitulação legal pretérita, que apenas havia sido aplicada, à época, por não existir uma capitulação específica para as empresas que já eram obrigadas a utilizar a escrituração fiscal digital para o lançamento de suas operações.
Veja-se o art. 106, II, “c” do CTN, que deverá ser aplicado ao caso em tela, pois se trata do mesmo FATO INFRATOR, de aplicação apenas de penalidade, de ato ainda não definitivamente julgado.
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Ora, nos termos do CTN, não se tratando de ato definitivamente julgado, há necessidade de se verificar qual a penalidade menos severa, se a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato infracional, ou se a lei posterior.
Ressalte-se que deve ser considerado o ATO ou FATO PRETÉRITO, considerando-se, pois, a prática infracional, que, no caso em comento, parece-me a mesma, apenas havendo peculiaridade quanto ao lançamentos das operações em meio físico ou digital.
A jurisprudência do STJ reconhece a possibilidade de aplicação retroativa da lei tributária benéfica mesmo tratando-se de CDA executada sobre a qual foi celebrado parcelamento. Veja-se:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. MULTA. REDUÇÃO. APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ART. 106, II, "C", CTN. POSSIBILIDADE. DAÇÃO EM PAGAMENTO. SÚMULA 280/STF. 1. A jurisprudência do STJ reconhece que "a concessão de parcelamento do crédito tributário não constitui óbice, enquanto perdurar o cumprimento do acordo, à aplicação retroativa de lei posterior que comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato" (REsp 1056371/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 22/03/2011, DJe 28/03/2011). (AgRg no REsp 1269018/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 27/02/2012)
De mais a mais, impõe-se o exame da situação fática para que se constate a possibilidade de aplicação da retroatividade benigna, independentemente de ter ou não havido a diminuição da pena em termos absolutos (em abstrato).
Desta forma, aplicarei, para os períodos de janeiro a dezembro de 2012, a multa por infração que seja mais benéfica ao contribuinte, acarretando a redução da multa aplicada, conforme relatório apresentado mais adiante.
Mantivemos as exclusões realizadas na primeira instância por entender que foram devidas e acrescentamos a exclusão das notas fiscais 186540 e 132 por restar comprovado que a operação não se concretizou pelo fato de o fornecedor ter emitido nota fiscal de entrada, de modo que as operações foram anuladas.
Com relação às notas fiscais de energia elétrica e serviços de comunicação, entendemos que devem ser mantidas pelo fato de que todos os documentos fiscais emitidos para o contribuinte de ICMS devem ser, devidamente, escrituradas a qualquer título e independente da operação.
Com relação às notas fiscais para as quais o contribuinte informa que houve um erro do emitente e que por algum motivo foi emitida uma nota fiscal substituta, não restou comprovado que, de fato, a emissão das novas notas fiscais foi para substituir as notas já emitidas, não restou comprovado que não foi uma segunda compra, embora tenha evidências disso, mas não há como aferir com certeza. Ademais, o procedimento correto seria o emitente ter emitido uma nota fiscal de entrada e em seguida emitir outra nota fiscal de saída.
Feitas essas considerações segue relatório com o valor devido para a referida infração:
Desta forma, para a quarta infração, após os ajustes, restou um total de R$ 2.307,17 (dois mil, trezentos e sete reais e dezessete centavos) de multa por descumprimento de obrigação acessória.
Por todo exposto,
VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico e voluntário, por regular o primeiro, por regular e tempestivo, o segundo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e parcial provimento do segundo, alterando, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002754/2016-07, lavrado em 23 de dezembro de 2016, contra a empresa COTEMINAS S.A. (CCICMS: 16.146.986-8), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 2.307,17 (dois mil, trezentos e sete reais e dezessete centavos), referente ao descumprimento de obrigação acessória, por infringência aos arts. 276 c/c 119, VIII, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, cujo valor teve por arrimo os arts. 81-A, V, “a” e art. 85, II, “b”, ambos da Lei n° 6.379/96.
Ao mesmo tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 79.879,71 (setenta e nove mil, oitocentos e setenta e nove reais e setenta e um centavos) e acrescento a este valor o montante de R$ 4.640,41 (quatro mil, seiscentos e quarenta reais e quarenta e um centavos) a título de multa, perfazendo um total cancelado no montante de R$ 84.520,12 (oitenta e quatro mil, quinhentos e vinte reais e doze centavos) pelos motivos inicialmente expostos.
Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência em 5 de junho de 2020.
DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
Conselheira Relatora
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