ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo: 0683102010-0
ACÓRDÃO Nº. 157/2020
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Recorrida: LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A.
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ - JOÃO PESSOA
Autuantes: FRANCISCO ILTON PEREIRA MOURA / CARLA SIMONE AIRES SILVA BURLAMAQUI
Relator: CONS.º PETRONIO RODRIGUES LIMA

PRECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GLP DERIVADO DE GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. REGULARIDADE NA DEDUÇÃO DO ICMS NORMAL NO CÁLCULO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A RECOLHER. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §2º, X, “b”, da Constituição Federal. A Emenda Constitucional nº 33/2001 veio evidenciar a natureza do produto no mundo jurídico tributário ao incluir o parágrafo quarto no mencionado artigo, devendo, portanto, haver a repartição do ICMS entre os estados de origem e de destino com as operações com gás natural.  Evidencia-se nos autos o correto creditamento do imposto referente às operações próprias, nas vendas de GLP derivado de gás natural para o Estado da Paraíba no cálculo do ICMS-ST, elidindo a acusação inserta na inicial.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator  pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000190/2010-82, lavrado em 13/5/2010, contra a empresa LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A., CCICMS nº 16.999.209-8, qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente contencioso.

P.R.E.

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 08 de junho de 2020.

                                                        PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
                                                                Conselheiro Relator

                                             GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                            Presidente

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA, GÍLVIA DANTAS MACEDO, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.

                                                       SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                               Assessor Jurídico

Relatório

Trata-se do recurso hierárquico, interposto nos moldes do art. 80 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000190/2010-82, lavrado em 13/5/2010 (fls. 4 a 6), onde consta descrita a seguinte irregularidade:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária.

NOTA EXPLICATIVA:

CONSTATADO QUE ESTA EMPRESA LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A – CCICMS Nº 16.999.209-8, EM SUAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE GLP COM O ESTADO DA PARAÍBA RECOLHEU A PARTE QUE LHE CABIA DO ICMS-ST COM VALOR MENOR DO QUE O CORRETAMENTE DEVIDO, CONFORME DEMONSTRATIVOS EM ANEXO. CONTRARIANDO O ART. 155, §2º, INCISO X – ALÍNEA B DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, FICANDO ENQUADRADA TAMBÉM NA CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS 03/99 E CLÁSULA PRIMEIRA DO CONVÊNCIO ICMS 110/2007. O VALOR DO ICMS A RECOLHER AOS COFRES DA FAZENDA PÚBLICA REFERENTE A 2006 É DE R$ 818.201,38, REFERENTE A 2007 E DE R$ 2.022.058,58 REFERENTE A 2008 É DE R$ 3.528.220,69 E REFERENTE A 2009 É DE R$ 3.912.754,90. OS PERÍODOS FISCALIZADOS FORAM DESDE 2005 ATÉ 2009.

 

Em decorrência da acusação, por infringência aos arts. 391 e 399, do RICMS/PB, os autuantes procederam ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS, no valor de R$ 10.281.235,55 (dez milhões, duzentos e oitenta e um mil, duzentos e trinta e cinco reais e cinquenta e cinco centavos) e R$ 20.562.471,10 (vinte milhões, quinhentos e sessenta e dois mil, quatrocentos e setenta e um reais e dez centavos), de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo o crédito tributário de R$ 30.843.706,65 (trinta milhões, oitocentos e quarenta e três mil, setecentos e seis reais e sessenta e cinco centavos).

Instruem os autos - fls. 7/55 – documentos fiscais que serviram de alicerce para instrução da acusação.

Cientificada de forma pessoal em 8/6/2010, com aposição da assinatura da pessoa responsável, na peça vestibular, fl. 6, o contribuinte apresentou Impugnação, fls. 56 a 72, protocolada tempestivamente em 8/7/2010, em que requer a nulidade ou improcedência da acusação em tela.

Instados a se pronunciarem sobre os argumentos de defesa, os autores juntaram  aos autos, fls. 217 a 219, Contestação à peça Impugnatória, em que foram mantidos os mesmos termos e argumentos que motivaram a acusação inicial, considerando que o GLP derivado de gás natural é produto indistinguível do GLP de petróleo, estando submetido ao art. 155, §2º, X, "b" da CF/88 (fls. 212), ou seja, o princípio do destino.

Termo de Juntada de documentos (fls. 227 a 300).

Encaminhamento dos autos à Coordenadoria da Assessoria Jurídica para, em conjunto com a Gerência Operacional de Fiscalização da Substituição Tributária e Comércio Exterior, se pronunciarem e adotarem medidas necessárias a respeito do pleito (fls. 301);

Anexado aos autos Despacho nº 019/2014/CAJ da Coordenadoria da Assessoria Jurídica da SER às fls. 302 a 304, bem como o despacho do Secretário de Estado da Receita à fl. 305.

Com informação de não haver antecedentes fiscais, fl. 222, os autos foram conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, e distribuídos ao julgador singular, Lindemberg Roberto de Lima, que decidiu pela improcedência da ação fiscal, fls. 306 a 316, proferindo o seu decisório com a seguinte ementa:

 

PRELIMINARES. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO DECLARATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REJEITADAS. RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GLP DERIVADO DE GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. REGULARIDADE NA DEDUÇÃO DO ICMS NORMAL NO CÁLCULO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A RECOLHER. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS.

- Rejeitada a preliminar de cerceamento do direito de defesa alegado pela parte, porque não foi constatado vício formal, uma vez que a Fiscalização do Estado da Paraíba utilizou como fundamento do auto de infração o princípio do destino, sendo o procedimento amplamente documentado e esclarecido neste sentido. Além disso, o sujeito passivo apresentou defesa demonstrando o perfeito entendimento do que foi acusado, tendo alegado a existência de tributação diferenciada entre o petróleo e o gás natural.

- A existência de liminar ou antecipação de tutela em ação judicial tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, ou seja, impede atos de cobrança, não o seu lançamento para a constituição definitiva do mesmo, evitando a decadência. Preliminar de nulidade rejeitada.

- Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §2º, X, “b”, da Constituição Federal. A Emenda Constitucional nº 33/2001 veio
evidenciar a natureza do produto no mundo jurídico tributário ao incluir o parágrafo quarto no mencionado artigo, devendo, portanto, haver a repartição do ICMS entre os estados de origem e de destino com as operações com gás natural e seus derivados. Evidencia-se nos autos o correto creditamento do ICMS da operação própria da origem, na apuração do ICMS-ST destinado ao Estado da Paraíba, elidindo toda a acusação inserta na inicial.

AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE.

 

 

O contribuinte foi cientificado da decisão da primeira instância, por via postal, com Aviso de Recebimento, fl. 319, recepcionado em 22/2/2019, não havendo sua manifestação sobre esta.

Em ato contínuo, forma os autos distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimental, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Trata-se de recurso hierárquico interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000190/2010-82, lavrado em 13/5/2010, fl. 4, contra a empresa LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A., devidamente qualificada nos autos, cuja acusação foi por falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, nas operações interestaduais com GLP derivado de gás natural com o Estado da Paraíba, sob o fundamento de o contribuinte ter recolhido a menor o citado imposto, pois este estaria alcançado pela imunidade tributária, conforme demonstrativos anexos às fls. 7 a 10, e de acordo com os resumos das operações, juntadas às fls. 11 a 55 .

É de bom alvitre salientar que o Estado da Paraíba ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº3800) perante o STF, por inconstitucionalidade formal relativamente à EC 33/2001, tendo sido julgado extinto o processo sem resolução de mérito, em 9 de novembro de 2017, por ter entendido o relator que o requerente da ação não demonstrou a pertinência temática entre a EC nº 33/2001, com os interesses jurídicos da unidade federativa, não reunidas as condições processuais que permitam o seu conhecimento[1].

Sob a orientação do despacho administrativo do Secretário de Estado da Receita, fl. 305, o presente processo seguiu seu trâmite processual para julgamento na primeira instância, que decidiu pela improcedência da autuação, conforme decisão às fls.306 a 316.

Pois bem. Adentrando o mérito da denúncia, o contribuinte está sendo acusado de ter utilizado crédito fiscal sem previsão constitucional, ensejando na falta de recolhimento o ICMS – Substituição Tributária, nas operações interestaduais com gás natural, adquirido por contribuinte do Estado da Paraíba, por entender que tais operações estariam no campo da imunidade tributária, com base no art. 155, §2º, X, “b”, da atual Carta Magna. Vejamos:

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:                                 

 (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;                             

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:                               

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

(...)

X - não incidirá:

(...)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; (grifos nossos)

 

A instância monocrática não acolheu a acusação formulada pela fiscalização, pois não considerou o gás natural comercializado nas operações denunciadas como sendo produto derivado de petróleo, aplicando-se, por conseguinte, as regras estabelecidas pelo Convênio ICMS nº 110/2007, havendo o creditamento fiscal em razão da incidência tributária na operação própria, conforme realizado pela empresa autuada.

O nobre julgador monocrático entendeu que os produtos derivados do petróleo não se estendem ao gás natural e seus derivados, portanto não se submetendo a imunidade tributária, com fundamento em definições técnicas da natureza do produto, originada da Portaria da ANP (agência Nacional de Petróleo) nº 104/2002, fls. 130 a 135, e na própria Constituição Federal, consagrada pela inclusão do parágrafo 4º do seu artigo 155, pela EC 33/2001. Vejamos o teor deste dispositivo constitucional:

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:      

(...)

XII - cabe à lei complementar:

(...)

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;    

(...)

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte:    

I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo;        (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias;  (g. n.)                         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

 

Denota-se que a Lei Maior, por meio da EC 33/2001, passou a tratar as operações com lubrificantes e derivados de petróleo de forma diferenciada do gás natural e seus derivados. Com efeito, o STF já se posicionou a respeito da matéria, em uma ação direta de inconstitucionalidade contra a EC 33/2001, movida pelo Estado do Piauí, ADI 3103, julgada improcedente.

A própria Lei nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo), citada pelo julgador fiscal, especifica as definições e diferenças técnicas entre o petróleo e o gás natural. Vejamos:

Art. 6° Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes definições:

I - Petróleo: todo e qualquer hidrocarboneto líquido em seu estado natural, a exemplo do óleo cru e condensado;

II - Gás Natural ou Gás: todo hidrocarboneto que permaneça em estado gasoso nas condições atmosféricas normais, extraído diretamente a partir de reservatórios petrolíferos ou gaseíferos, incluindo gases úmidos, secos, residuais e gases raros;

III - Derivados de Petróleo: produtos decorrentes da transformação do petróleo;

(...)

Assim, comungo com o entendimento da instância prima, de que não há dúvida de que existe a diferença técnica entre o petróleo e o gás natural, e que a Lei Maior contemplou a imunidade tributária para os produtos derivado do petróleo, nos termos do seu art. 155, §2º, X, “b”, e não para as operações com gás natural e seus derivados.

A Emenda Constitucional 33/2001 veio evidenciar esta diferença técnica no mundo jurídico tributário, imunizando as operações interestaduais com os produtos derivados do petróleo, não estendendo essa prerrogativa ao Gás Natural e seus derivados, conforme definições supra.

Observo que este tem sido o entendimento também do Poder Judiciário, a exemplo do STF, ao julgar improcedente a ADI nº 3103, acima comentada, bem como o TJPB, na ação declaratória nº 2002007016001-1/002, promovida pela empresa autuada, contra o Estado da Paraíba, julgado procedente, declarando indevida a cobrança do ICMS relativo às operações interestaduais com GLP derivado de Gás Natural em sua totalidade, permitindo ao Fisco Estadual apenas a cobrança do complemento do imposto em virtude da substituição tributária, que acompanhou os fundamentos da aludida ADI 3103, fls. 275 a 289.

Portanto, diante da clareza dos dispositivos constitucionais supracitados, e da análise jurisprudencial, estou de acordo com as razões de decidir da instância preliminar, não havendo como acolher o mérito da autuação em epígrafe.

 

Por todo exposto,

 

VOTO - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000190/2010-82, lavrado em 13/5/2010, contra a empresa LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A., CCICMS nº 16.999.209-8, qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente contencioso.

                                                                                                                        Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 8 de junho de 2020.               

                                                                                                                                                       PETRONIO RODRIGUES LIMA
                                                                                                                                                               Conselheiro Relator