ACÓRDÃO Nº. 000158/2020 Nº 0944012017-7
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO N. º: 0944012017-7
TRIBUNAL PLENO
RECORRENTE: CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
RECORRIDA: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
REPARTIÇÃO PREPARADORA: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
FISCAL AUTUANTE: ARLEIDE MARIA DA SILVA BARBOSA
RELATOR: CONS. º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
OMISSÃO DE SAÍDAS. DENÚNCIA CARACTERIZADA EM PARTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL. CONFIGURADA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. PRECISA DESCRIÇÃO DOS FATOS INFRATORES. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
A constatação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias nos livros próprios leva à autorização para se presumir omissão de saídas de mercadorias tributáveis, assim como já abundantemente decidido nesta Corte diante das provas acostadas a este processo, cujo crédito tributário foi reduzido por provadas que afastaram parte da acusação.
O CRF já sedimentou o posicionamento de que, quando se tratar de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, se inverte ônus da prova para que o encargo se transfira para a responsabilidade do contribuinte autuado.
Ao não lançar nos livros de Registro de Saídas e de Apuração as notas fiscais relativas às saídas de mercadorias, o contribuinte assume conduta contrária à lei, resultando na falta de recolhimento do ICMS, impondo à autoridade fazendária o dever de lançar crédito tributário através do auto de infração.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu parcial provimento, reformando a sentença prolatada na primeira instância, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001461/2017-93, lavrado em 22/6/2017, em desfavor da empresa CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., inscrição estadual n° 16.158.896-4, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus decorrente desta ação fiscal, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 2.166.971,76 (dois milhões, cento e sessenta e seis mil, novecentos e setenta e um reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 1.165.616,34 (hum milhão, cento e sessenta e cinco mil, seiscentos e dezesseis reais e trinta e quatro centavos), referentes ao ICMS, por infringência aos artigos 158, I, 160, I, c/fulcro art. 646; além dos arts.106, 60, I e II, e art. 277, todos do RICMS/PB, aprov. p/Dec.18.930/97, e mais R$ 1.001.355,42 (hum milhão, um mil, trezentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e dois centavos), relativos à multa prevista no artigo 82, incisos II, “b” e V, “f”, todos da Lei 6.379/96.
Ao tempo em que cancelo, por indevido, pelos motivos já expostos, o crédito tributário no valor de R$ 112,34 (cento e doze reais e trinta e quatro centavos), sendo R$ 56,17 (cinquenta e seis reais e dezessete centavos), relativos ao ICMS levantado e mais R$ 56,17 (cinquenta e seis reais e dezessete centavos), referentes à multa aplicada.
Intimações necessárias a cargo da Repartição Preparadora nos termos do Regulamento do ICMS/PB.
P.R.I.
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 08 de junho de 2020.
ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator
GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA, GÍLVIA DANTAS MACEDO, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Neste colegiado examina-se o recurso voluntário, nos moldes do que prescreve o artigo 77 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001461/2017-93, lavrado em 22/6/2017, (fls. 3-7), em desfavor da CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., inscrição estadual 16.158.896-4, no qual constam as seguintes infrações fiscais:
1. “FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.”
2. “NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS E/OU AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis e/ou as prestações de serviços realizadas, conforme documentação fiscal.”
Foram dados como infringidos os arts. 158, I, 160, I, c/fulcro art. 646; além dos arts.106, 60, I e II, e art. 277, todos do RICMS/PB, aprov. p/Dec.18.930/97. O crédito tributário proposto foi de R$ 2.167.084,10 (dois milhões, cento e sessenta e sete mil, oitenta e quatro reais e dez centavos), sendo, R$ 1.165.672,51 (hum milhão, cento e sessenta e cinco mil, seiscentos e setenta e dois reais e cinquenta e um centavos), referentes ao ICMS e mais R$ 1.001.411,59 (hum milhão, um mil, quatrocentos e onze reais e cinquenta e nove centavos), de multa por infração, cuja previsão legal está disposta no artigo 82, incisos II, “b” e V, “f”, todos da Lei 6.379/96.
Regularmente cientificada do auto de Infração através de Avisto de Recebimento em 12/7/2017 (fl. 12), a empresa autuada apresentou reclamação em 11/8/2017 (fl. 13-27), na qual se insurge contra os termos da autuação com base nas seguintes argumentações:
- que o auto de infração é nulo por insuficiência na descriçaõ da fundamentação legal, assim como pela carência de provas para consubstanciar a denúncia e, por fim, pela falta de liquidez e certeza do crédito tributário;
- que as acusações significam dupla incidência do imposto sobre a mesma obrigação;
- que as mercadorias retornaram ao fornecedor sem o ingresso no estabelecimento;
- que já está sendo exigida multa de 3 UFR-PB por meio do auto de infração 93300008.09.00001458/2017-70;
- que a penalidade aplicada tem caráter confiscatório;
Sem anotação de ocorrência de antecedentes fiscais (fl. 218), os autos foram conclusos (fl. 219) e remetidos à GEJUP, com distribuição ao Julgador Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon que exarou sentença considerando o auto de infração PROCEDENTE, conforme ementa abaixo:
CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO CARACTERIZADO – PEDIDO DE DILIGÊNCIA – INDEFERIMENTO – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS – DENÚNCIAS COMPROVADAS
PRELIMINARES
CERCEAMENTO DE DEFESA
Não acatada a alegação de cerceamento de defesa apresentada pela Impugnante, haja vista a existência de conteúdo probatório suficiente para garantir à Impugnante o exercício do contraditório e da ampla defesa.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA
Os elementos trazidos aos autos são suficientes para formar o convencimento do julgador fiscal. Indeferido nos termos do artigo 61 da Lei 10.094/13
MÉRITO
A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a existência de compra efetuada com receita de origem não comprovada, impondo o lançamento tributário de ofício, em face da presunção legal de que trata o artigo 646 do RICMS/PB.
Cabe o lançamento do imposto aos que deixarem de lançar as saídas realizadas nos livros próprios.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE
Cientificado da decisão de primeira instância administrativa através de Comprovante de Cientificação no DT-e (fls. 238), em 24/4/2019 o autuado apresentou recurso voluntário(fls. 240-261) ao Conselho de Recursos Fiscais, se insurgindo contra os termos da referida decisão com base nos seguintes argumentos:
- que é tempestivo o recurso;
- que o auto de infração é nulo por não ter sido preciso no apontamento dos dispositivos supostamente infringidos, não sendo possível o conhecimento perfeito, por parte do autuado, da infração hipoteticamente cometida, não sendo aceitável a denunciação genérica;
- que o auditor não apontou quais incisos dos artigos a autuada infringiu;
- que não foram juntadas as notas fiscais supostamente não lançadas nos livros próprios, sendo o processo carente de provas, importando em sua nulidade;
- que o crédito tributário é ilíquido e incerto em função do auditor fiscal ter se equivocado no cálculo do montante dele por ter aplicado genericamente a alíquota de 17%;
- que restou comprovada o cerceamento ao direito de defesa por ter sido indeferido o pedido de perícia, sendo decisão de inteira justiça o deferimento do pedido de perícia que a autuada reitera, elencando alguns quesitos;
- que a acusação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, além de não atender ao requisito do necessário nexo causal entre fato conhecido e fato presumido, cria situação que impossibilita a comprovação, pelo contribuinte, de que o fato presumido não ocorre;
- que foram presumidos dois fatos em decorrência do conhecimento de um;
- que parte das mercadorias destina-se ao uso e consumo;
- que, em relação a algumas operações apontadas pela fiscalização, as mercadorias jamais ingressaram no estabelecimento da autuada, sendo ônus do Fisco a prova de que entraram;
- que houve dupla incidência do imposto sobre a mesma obrigação, se tratando de bis in idem;
- que a autuada já tem sido cobrada por multa no valor de 3 UFR/PB por documento fiscal por falta de lançamento de N. F. nos livros próprios para os mesmos períodos indicados neste auto de infração;
- que a multa aplicada tem caráter confiscatório;
Por fim, requer que seja dado provimento ao Recurso Voluntário, decretando a nulidade ou improcedência do auto de infração, assim como, sucessiva e eventualmente, seja afastada a presunção para as aquisições relativas às mercadorias destinadas ao uso e consumo, bem como das operações canceladas. Também pede que seja reduzida a multa para patamares que atendam aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assim como se interprete, em caso de dúvidas, da forma mais favorável ao contribuinte.
Com relação às publicações, intimações e demais notificações, roga que sejam realizadas, exclusivamente, em nome de Urbalino Vitalino de Melo Neto e/ou Alexandre Gois de Victor no endereço que apontam no referido Recurso Voluntário.
Na sequência, remetidos os autos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, o recurso voluntário será objeto de apreciação e julgamento.
Este é o relatório.
| VOTO |
Trata-se de recurso voluntário, nos moldes do que dispõe o artigo 77 da Lei n. º 10.094/13, interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001461/2017-93, lavrado em 22/6/2017 (fl. 3-7) em desfavor do contribuinte CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., inscrito no CCIMCS sob o n. º 16.158.896-4, devidamente qualificado nos autos.
A) DAS NULIDADES
Em relação às supostas nulidades apontadas pelo contribuinte, deve-se ter, claramente, a regularidade do lançamento quanto ao poder dele de estabelecer um contraditório entre a Fazenda Pública e o contribuinte de forma que estão esclarecidas todas as questões atinentes aos elementos apontados no artigo 142 do CTN.
Portanto, antes de adentrarmos nas questões de mérito propriamente ditas, vê-se que não se vislumbra vícios capazes de macular o auto de infração, sendo crível que o lançamento de ofício atende às disposições do referido artigo 142 do CTN, não importando nas hipóteses de nulidade elencadas nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT), em conformidade com o que prescreve os referidos diplomas.
E não se pode dizer que não foi preciso o auditor fazendário no apontamento dos dispositivos infringidos, assim como não se pode recorrer ao argumento de que houve denunciação genérica. Basta se atentar à folha três do processo. Lá temos a descrição pormenorizada da infração cometida e dos diplomas legais que não foram observados pelo impugnante, inclusive destacando os incisos, quando necessário.
Não se pode, por isso mesmo, alegar o cerceamento ao direito de defesa do autuado. Tanto é assim que ele mesmo vem ao processo para relacionar diversos documentos fiscais, tanto por circunstância da apresentação da impugnação quanto por meio do Recurso Voluntário e através de Termo de Juntada, que indicam quais operações são objeto de aquisição destinando mercadorias ao uso e consumo do estabelecimento.
Portanto, as relações apresentadas pelo contribuinte apontam para o claro conhecimento de tudo que do auto de infração pode ser extraído a título de informação. Na verdade, o contribuinte não aponta provas da regularidade das operações. Não aponta prova de que as notas fiscais foram regularmente registradas. E é isso que seria capaz de afastar as acusações dele.
Em outro ponto, o contribuinte alega, por meio de seus advogados constituídos, que faltam provas das acusações que lhe foram dirigidas, importando em nulidade do processo por esse motivo. Causa estranheza o argumento porque até a pagina dez do processo temos a apresentação, em planilhas, tanto dos valores que foram lançados no auto de infração para a acusação falta de lançamento de notas fiscais de entrada quanto de saídas, inclusive com CD-ROM que esmiúça com precisão os termos da autuação.
Portanto, de falta de provas não carece o processo. Bastaria uma pouca cuidadosa observação de todos os elementos do processo para que se extraia dele todas as informações necessárias para que do auto de infração se defendesse. Nesse CD-ROM constam todos os documentos fiscais cujo lançamento nos livros próprios não foi observado pelo contribuinte, razão pela qual o auditor fazendário efetuou a lavratura do auto de infração.
Assim, também não deve ser reconhecida qualquer nulidade por indeferimento de perícia. Ora, é o julgador que, diante das questões de fato e de direito, postas no processo, vai decidir, com base nas circunstâncias de oportunidade e conveniência, se requer ou não a diligência, em conformidade com o que prescrevem os artigos 60 da Lei n. º 10.094/13:
Art. 60. As diligências ordenadas pela autoridade julgadora serão realizadas pelo autuante e na ausência ou impossibilidade deste, por auditor fiscal designado. (grifo nosso)
Art. 61. Para os efeitos desta Lei, entende-se por diligência a realização de ato por ordem da autoridade competente para que se cumpra uma exigência processual ou qualquer outra providência que vise à elucidação da matéria suscitada. (grifo nosso)
Então, entendeu o julgador de primeira instância que não havia qualquer elucidação a respeito da matéria a ser feita, motivo pelo qual indeferiu a perícia requerida por total completa desnecessidade da providência, lembrando ainda que é a autoridade
competente, e não o contribuinte, o legitimado pelo ordenamento jurídico a requerê-la.
Portanto, interpretou corretamente o julgador singular, diante de matéria em que não repousa qualquer controvérsia, já que reiteradamente tratada nas cortes de julgamento, quando decidiu por indeferi-la, já que inútil para deslinde das questões de fato e de mérito postas aqui. Nesse diapasão, também, diante da reiteração do pedido, reconheço sua desnecessidade e, portanto, indefiro-a.
Por essas mesmas razões e por serem tão óbvias as respostas, não merecerá qualquer pronúncia deste voto que diga respeito aos quesitos formulados pelo contribuinte quando alega nulidade por falta de deferimento do seu pedido de realização de perícia.
B) OMISSÃO DE SAÍDAS DETECTADA PELA FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS
Neste ponto, o litígio administrativo versa sobre matéria bastante conhecida, e de tratativas recorrentes nesta Corte de Julgamento de Processos Administrativos Tributários, para aqueles que labutam no ramo do Direito Tributário no Estado da Paraíba, qual seja, lavratura de auto de infração por ocasião do cometimento do ilícito de não lançar, nos livros próprios, as notas fiscais de aquisição de mercadorias.
Assim, é bem sabido que o ato de não registrar nos livros próprios os documentos de aquisição de mercadorias, em regra, acarreta consequências que dizem respeito tanto à obrigação principal de recolher o ICMS quanto à obrigação acessória de efetuar o registro das notas fiscais no respectivo Livro Registro de Entradas e, como já dito, de tratativas recorrentes na corte administrativa de julgamento de processos tributários de segundo grau.
Essas considerações, inclusive, independem do elemento subjetivo com que agiu o contribuinte, seja culposa ou dolosamente. A sua boa-fé, portanto, não o exime das responsabilidades do ato ilícito praticado. Se alguém o induziu ao erro, não se afasta a responsabilidade e as consequências que a lei determinar.
Nesse diapasão, com relação ao mérito das questões aqui enfrentadas, pode-se dizer que a condição de contribuinte do ICMS no Estado da Paraíba impõe a todos enquadrados em tal circunstância uma série de obrigações, sejam de natureza principal, sejam de natureza acessória. Uma das quais é o efetivo e regular lançamento, nos livros próprios, das notas fiscais de aquisição de mercadorias no respectivo Livro Registro de Entradas.
Aliás, a escrituração do referido livro é de obrigatoriedade só excepcionada para específicos contribuintes que, em condição de hipossuficiência, situam-se em condição especial, o que para o denunciado não ocorre. Assim, persiste, para ele, a obrigatoriedade de escriturar o referido livro, nele devendo, obrigatoriamente, lançar todas as notas fiscais de compra de mercadoria – tributáveis ou não -, além das de prestação de serviço que impliquem fato gerador do ICMS. É inteligência que se depreende do artigo 267 do RICMS:
Art. 267. Os contribuintes e demais pessoas obrigadas à inscrição deverão manter, em cada um dos estabelecimentos, os seguintes livros fiscais de conformidade com as operações que realizarem:
I - Registro de Entradas, modelo 1;
II - Registro de Entradas, modelo 1-A; (grifo nosso)
III - Registro de Saídas, modelo 2;
IV - Registro de Saídas, modelo 2-A;
V - Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3;
VI - Registro de Impressão de Documentos Fiscais, modelo 5;
VII - Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de
Ocorrências, modelo 6;
VIII - Registro de Inventário, modelo 7;
IX - Registro de Apuração do ICMS, modelo 9;
X - Livro de Movimentação de Combustíveis;
XI – Livro Caixa.
Ora, a obrigatoriedade de escrituração do Livro Registro de Entradas envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias e de contratação de serviços de transporte e de comunicação com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS:
Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)
Da parte grifada do texto extrai-se que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se a aquisição se destina à revenda, ao ativo fixo ou ao consumo. Pouco importa. Adquiriu mercadorias ou contratou serviços, nasce a obrigação de lançar no livro registro de entrada. Assim, se algumas aquisições realizadas pelo autuado não se destinam à revenda, nada mais irrelevante, a presunção de que trata o artigo 646, destacado adiante, prevalece.
Portanto, a alegação de que parte das operações trata de mercadorias destinadas a uso e consumo não implica em qualquer efeito relativo à acusação disposta no auto de infração. Todas as consequências relativas ao fato conhecido de não lançar nos livros próprios são aptas a produzir seus efeitos, inclusive aquelas que autorizam a presunção de omissão de saídas.
Por isso que, no âmbito da legislação em vigor, a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias tem efeito muito mais abrangente do que apenas a responsabilização pelo descumprimento da obrigação acessória. De acordo com o que estabelece o referido artigo 646, do RICMS-PB:
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I – o fato de a escrituração indicar:
a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (grifo nosso) (com redação vigente a partir de 23/06/2012)
Não é por menos que a indigitada presunção mereceu do legislador uma atenção especial, reforçando-a por disposição legal, mais especificamente no § 8º do artigo 2º da Lei 6.379/96:
Art. 3º O imposto incide sobre:
(...)
§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso) (com redação a partir de 2011)
Há, portanto, efeitos que ultrapassam a mera consideração a respeito da falta de cumprimento de obrigação acessória. Impõe ao auditor a obrigação de lançar crédito tributário decorrente de omissão de saída pretérita de mercadorias tributáveis sempre que estiver diante da situação em que o contribuinte não lançar em sua escrita fiscal e contábil (se for o caso) notas fiscais de aquisição de mercadorias e de prestação de serviço de transporte e de comunicação.
E aqui se faça uma advertência a respeito das presunções em que se baseia o auto de infração. O libelo acusatório se baseia num fato: o cometimento da omissão do contribuinte de não ter lançado, nos livros próprios, diversas notas fiscais de aquisição de mercadorias ou prestações de serviço cuja relação está anexada ao processo. Esse é o fato e que, de acordo com a instrução processual, está mais do que provado, integralmente.
Desse fato, nasce a presunção: omissão de saídas de mercadorias tributáveis pretéritas, já que devem ter ocorrido antes para que se pudesse fazer jus às despesas com as aquisições. Esclareça-se, dessa forma, para que não pairem mais dúvidas, que essa presunção nasce de dispositivos legais, mandamentais, regularmente constituídas pelo servidor fazendário e que são, portanto, absolutamente procedentes.
Assim, é preciso esclarecer, como já delineado, de que ele está sendo acusado de omitir saídas tributáveis pretéritas em decorrência da constatação de que houve a falta de lançamento (registro fiscal ou contábil) de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, a exemplo dos Livros Registro de Entradas, Livro Caixa etc.
Portanto, ao contrário do que alega o contribuinte, o fato presumido é um só: a omissão pretérita de saídas de mercadorias tributáveis cujo resultado das vendas serviu de esteio para as aquisições cujas notas fiscais estão relacionadas pelo auditor no conjunto probatório anexado ao processo. Uma presunção que se conclui a partir desse fato conhecido: falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios.
Há, portanto, nesse sentir, uma conexão mais do que clarividente entre o fato conhecido e o fato presumido. Um tendo dado suporte financeiro ao outro. A presunção, para além de qualquer digressão intelectiva que possa se feita, é derivada de legal. Autorizada por norma cuja aplicação é, para o servidor fazendário, obrigatória sob pena de sanções administrativas, cíveis e talvez até penais.
Conforme demonstrado, portanto, a autuação diz respeito à obrigação principal, referente àquelas saídas pretéritas que foram omitidas com o fim de levantar recursos financeiros para suportar o ônus financeiro das aquisições realizadas. Essas estão demonstradas na relação de documentos fiscais acostada aos autos às fls. 8-10. Essa é a presunção que, do texto do artigo 646 do RICMS, já destacado, se deve ser feita. Dessa presunção, nasce efeitos que decorrem das disposições dos artigos 158, I e 160, I do RICMS-PB:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
[...]
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
[...]
E, em função dos devaneios jurídicos, se faça uma advertência adicional no entendimento do fim a que se presta a presunção autorizada pelo dispositivo em destaque: o que se cobra nesse caso não é o somatório das notas fiscais não lançadas. Não são as notas fiscais não lançadas, em si, o objeto da autuação. O que se tributa é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior às aquisições e cujo resultado das operações serviu de esteio para o pagamento das compras cujas entradas não foram registradas. A presunção é de saídas pretéritas ao pagamento das referidas notas fiscais.
Evidentemente que todas as presunções legais repousam sobre o manto da relativa natureza da incidência do art. 646 do RICMS/PB, motivo pelo qual recai sobre a responsabilidade do contribuinte os mandamentos da legislação tributária que diz respeito ao ônus invertido de provar que a acusação não é consistente.
Nesse sentido, deveria, para além das alegações robustas, trazer provas aos autos de que as notas foram lançadas na escrita fiscal ou pagas através de Livros Financeiros (Caixa, por exemplo), provocando, assim, a improcedência do lançamento de ofício, em sentido de que é o contribuinte que deve provar que a acusação que lhe é imputada não procede, assim como se extrai da dicção do artigo 56 da Lei n. º 10.094/13:
Art. 56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.
Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita. (grifo nosso)
Dessa forma, cabe ao contribuinte a prova em contrário, seja por dispor de muito mais condições de fazê-lo, seja por ser o interessado com mais disposição sobre a documentação fiscal e contábil, reflexa do seu movimento diário de mercadorias, objeto de seu estatuto social; seja por gozar de presunção relativa, o lançamento tributário. Assim se posiciona o CRF em diversos julgados, a exemplo do 424/2019:
DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INSTRUMENTAIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. INVERTE-SE O ÔNUS DA PROVA PARA QUE O CONTRIBUINTE APRESENTE CONTRAPROVAS QUE LHE APROVEITA NA DEFESA APRESENTADA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
A falta de lançamento de notas fiscais no livro registro de entradas caracteriza ato infracional à legislação tributária em vigor na Paraíba, o que acarreta lavratura de auto de infração com a cobrança de penalidade atinente à omissão constatada.
Lavrado o auto de infração, cabe ao contribuinte apresentar argumentos e provas que sejam suficientes para afastar de si as acusações que lhe são imputadas.
Aliás, o próprio Conselho de Recursos Fiscais já emitiu jurisprudência sumulada, com base na qual reconhece que, em se tratando de notas fiscais não lançadas, é o contribuinte que assumirá a tarefa de provar a improcedência da autuação, conforme texto da mesma adiante destacado:
SÚMULA 02 – DA NOTA FISCAL NÃO LANÇADA-A constatação de falta de registro da entrada de nota fiscal de aquisição impõe ao contribuinte o ônus da prova negativa da aquisição, da presunção legal de omissão de saídas pretéritas em razão de mercadorias tributáveis ou realização de prestações de serviços tributáveis.
Assim, diante do fato de a escrituração indicar a falta de lançamento de documentos fiscais nos livros próprios, é condição suficiente para que se autorize a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. Esta é consideração que converge para vasta jurisprudência administrativa do Conselho de Recursos Fiscais, cujo exemplo será demonstrado em decisão recente:
Acórdão 148/2018
FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAIDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. AFASTADA MULTA RECIDIVA. JULGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
- Falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios caracteriza a presunção legal juris tantum de que houve omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, o contribuinte apresentou provas documentais que desconstituíram parte do feito acusatório.
- Afastada a aplicação de multa recidiva, em consonância com o art. 87, parágrafo único, da Lei nº 6.379/96.
O contribuinte, portanto, para além das alegações, não apresentou qualquer prova elidente das acusações que lhe são dirigidas. Bastaria, portanto, que apresentasse documentos que atestassem ou o lançamento dos documentos relacionados pela fiscalização ou a comprovação de que o ônus suportado nessas aquisições foi registrado em sua contabilidade: Livros Caixa, Razão etc, mas não o fez.
Por isso mesmo que, acertadamente, a fiscalização aplicou a alíquota de 17%. É essa a prevista na legislação para as operações em que se encontram irregularidades como as que praticou o recorrente, nos termos do que dispõe o RICMS/PB, especialmente no artigo 13, IV:
Art. 13. As alíquotas do imposto são as seguintes:
[...]
IV - 17% (dezessete por cento), nas operações e prestações internas e na importação de bens e mercadorias do exterior;
[...]
Essa era a alíquota aplicável em operações com mercadorias, ou prestações de serviço, que tenham sua circulação, física ou jurídica, interna à época de ocorrência dos fatos geradores denunciados no auto de infração. E é claro que não poderia ser outra a conclusão, já que, em se tratando de contribuinte varejista, suas operações de saídas são predominantemente internas, cujas vendas se destinam ao consumidor final dos produtos com os quais opera seu estabelecimento.
Se a presunção recai sobre omissão de saídas tributáveis, não é de se espantar que essas saídas de mercadorias tributáveis sejam aquelas que, em regra, ela realiza em seu cotidiano empresarial. Por isso mesmo é que, sendo tributável a mercadoria cuja saída foi omitida, é razoável concluir que a alíquota aplicável é a interna, de 17% e não pode ser outra qualquer.
Por isso que talvez o contribuinte tenha feito uma confusão conceitual entre a multa aplicada neste processo, para o auto de infração 93300008.09.00001461/2017-93, que corresponde à multa decorrente da infração cometida de omitir saídas e, por isso, mesmo aplicada no percentual de 100% do valor do imposto devido, e a multa aplicada em outro processo que trata de penalidade por ter inobservado o dever instrumental (obrigação acessória) de não ter lançado, nos livros próprios, os documentos fiscais de aquisição de mercadorias ou prestação de serviço.
As duas penalidades têm fatos geradores completamente diferentes: um em relação ao não recolhimento do imposto, interligada ao não recolhimento da obrigação principal. A outra tem fato gerador autônomo e decorre de recolher multa pecuniária por não ter observado o dever de lançar, nos livros próprios, as notas fiscais relacionadas pelo auditor fiscal. Por todas essas razões, nem de longe pode se falar em dupla cobrança sobre o mesmo fato e nem em bis in idem.
Dessa forma, as 3 UFR cobradas no outro processo mencionado pela autuada tem razão de ser e vida própria porque nasce de fato gerador autônomo, não se relacionando em nada com o fato de que o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis. Está relacionada à conduta de deixar de lançar nos livros próprios as notas fiscais de aquisição.
Por fim, reconhecendo a tempestividade do recurso, não deve ser acolhido o pedido de intimações direcionadas ao advogado, já que, por não existir previsão legal, toda a comunicação estabelecida entre a SEFAZ e o contribuinte se dá por meio do seu domicílio tributário, eleito pelo próprio contribuinte como aquele para onde será dirigida qualquer intimação, notificação ou qualquer outra comunicação que porventura precise ser estabelecida entre contribuinte e Secretaria de Estado das Finanças.
C) DEIXAR DE LANÇAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS
Em relação à acusação de falta de registro, nos livros Registro de Saída, de documentos que acobertam venda de mercadorias, se tem como inafastável a obrigação, assim como também ocorre com relação aos documentos que acobertam as aquisições de mercadorias e as contratações de serviços, de lançar em livros próprios as operações de saída, em decorrência de imposição legal, cuja inobservância, enseja consequência de nascimento obrigações tanto de natureza principal como acessórias.
Nesta infração, os demonstrativos que apoiam o auto de infração constam às fls 8-10, onde se pormenorizam os valores correspondentes aos valores das notas fiscais, base de cálculo e valores do ICMS, sustentando o auto de infração com elementos formais essenciais à sua validade, daí porque é de ser mantida a ação fiscal, visto que não houve prejuízo ao contribuinte que, mais uma vez, ao se manifestar nos autos, centra-se em atacar o julgamento de primeira instância, quando deveria trazer as provas de que a acusação não procede.
Poderia, por exemplo, trazer os livros Registro de Saídas onde ficassem comprovados os registros das referidas notas fiscais, provando o lançamento do débito fiscal na respectiva conta corrente do ICMS com o consequente recolhimento do imposto, quando devido. Ao contrário, preferiu insinuar um cerceamento de defesa que não ocorreu.
Fácil entendimento de que se trata de imposto não recolhido, em virtude de a autuada não ter efetuado a apuração correta do ICMS devido, por ter omitido os fatos geradores do imposto, operações de saídas tributadas que sequer foram registradas nos livros fiscais, conforme RICMS/PB, abaixo transcrito:
“Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:
I - no Registro de Saídas:
a) o valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;
b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;
c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;
d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto;
(...)
III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:
a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;
b) o valor de outros débitos;
c) o valor dos estornos de créditos;
d) o valor total do débito do imposto;
e) o valor do crédito do imposto, relativamente às operações de entradas e aos serviços tomados;
f) o valor de outros créditos;
g) o valor dos estornos de débitos;
h) o valor total do crédito do imposto;
i) o valor do saldo devedor, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "d" e o valor referido na alínea "h";
j) o valor das deduções previstas pela legislação;
l) o valor do imposto a recolher;
m) o valor do saldo credor a transportar para o período seguinte, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "h" e o valor referido na alínea "d".
(........................)
Art. 277. O Registro de Saídas, modelo 2 ou 2-A, Anexos 28 e 29, destina-se à escrituração do movimento de saídas de mercadorias, a qualquer título, e de prestações de serviços de transporte e de comunicação.
§ 1º Serão também escriturados os documentos fiscais relativos às transmissões de propriedade das mercadorias que não tenham transitado pelo estabelecimento.
§ 2º Os lançamentos serão feitos em ordem cronológica, segundo a data da emissão dos documentos fiscais, pelos totais diários das operações ou prestações da mesma natureza, de acordo com o Código Fiscal de Operações e Prestações, sendo permitido o registro conjunto dos documentos de numeração seguida, emitidos em talões da mesma série e subsérie, relativas a um só código fiscal, exceto quando se tratar de alíquotas diferenciadas.
§ 3º Os lançamentos serão feitos nas colunas próprias da seguinte forma:
I - coluna sob o título "Documentos Fiscais": espécie, série e subsérie, números inicial e final e data dos documentos fiscais emitidos;
II – coluna "Valor Contábil": valor total constante dos documentos fiscais;
III - colunas sob o título "Codificação":
a) coluna "Código Contábil": o mesmo que o contribuinte eventualmente utilizar no seu plano de contas;
b) coluna "Código Fiscal": o previsto no Código Fiscal de Operações e Prestações;
IV - colunas sob os títulos "ICMS - Valores Fiscais" e "Operações com 501 Débito do Imposto":
a) coluna "Base de Cálculo": valor sobre o qual incide o imposto;
b) coluna "Alíquota": alíquota do imposto que foi aplicada sobre a base de cálculo indicada na alínea anterior;
c) coluna "Imposto Debitado": montante do imposto debitado;
V - colunas sob os títulos "ICMS - Valores Fiscais" e "Operações sem Débito do Imposto":
a) coluna "Isenta ou não Tributada": valor da operação, deduzida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados, se consignada no documento fiscal, quando se tratar de mercadoria cuja saída do estabelecimento tenha ocorrido sem débito fiscal do ICMS, bem como valor da parcela correspondente à redução da base de cálculo, quando for o caso, ou valor da prestação, quando se tratar de serviços beneficiados com isenção do ICMS ou amparados por imunidade ou não-incidência, bem como o valor da parcela correspondente à redução da base de cálculo, quando for o caso;
b) coluna "Outras": valor da prestação ou da operação, deduzida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados, se consignada no documento fiscal, quando se tratar de serviços ou mercadorias cuja prestação ou saída do estabelecimento tenha sido beneficiada com suspensão ou diferimento do recolhimento do ICMS;
VI - coluna "Observações": anotações diversas.
§ 4º Os lançamentos nas demais colunas constantes do Registro de Saídas, modelo 2, não referidas neste artigo, serão feitos conforme dispuser a legislação federal própria.
§ 5º As notas fiscais emitidas em um mesmo dia, de numeração contínua, relativas às operações do mesmo código fiscal e pertencentes à mesma série e subsérie, poderão ser agrupadas e lançadas de uma só vez pelo seu total.
§ 6º A escrituração do livro deverá ser encerrada no último dia de cada mês, mediante soma das colunas de valores.
§ 7º Ao final do período de apuração, para fins de elaboração da Guia de Informação e Apuração das Operações e Prestações Interestaduais, deverão ser totalizadas e acumuladas as operações e prestações escrituradas nas colunas “Valor Contábil”, “Base de Cálculo” e na coluna “Observações”, o valor do imposto cobrado por substituição tributária, por unidade federada de destino das mercadorias ou da prestação de serviço, separando as destinadas a não contribuintes (Ajuste SINIEF 06/95).”
Fica claro, nesse diapasão, que, ao não lançar as notas fiscais de saídas relacionadas pelo fiscal autuante, o contribuinte subtraiu valores do débito que deveriam ser escriturados, tendo a seu favor a diminuição indevida do imposto a recolher, fato que inspira infração à legislação em vigor e impõe a condição de procedência ao lançamento de ofício.
Em outro ponto do recurso, o contribuinte se insurge contra o percentual de 50% da multa, para esta acusação, por entender ter flagrante caráter confiscatório. As decisões emanadas desta Corte são convergentes para o entendimento de que constitucionalidade, ou não, foge da competência do Conselho de Recursos Fiscais e de seus Conselheiros, consequentemente, assim como se refere a Conselheira Thaís Guimarães no relatório do Acórdão 19/2019, cujo excerto destaco:
“Relativamente à pretensão da recorrente, para que seja afastada a penalidade aplicada, argumentando que é desproporcional e desarrazoada, cabe ressaltar que foge à alçada dos órgãos julgadores a aplicação da equidade, bem com a declaração de inconstitucionalidade...”
Por isso é que essas questões não são objeto de análise das Cortes de Julgamento Administrativo, como já bem decidido pelo Conselho de Recursos Fiscais, em apreço à observância do que dispõe o artigo 55 e 72-A da Lei n. º 10.094/2013 e do parágrafo único do artigo 1º da Portaria n. º 075/2017:
Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:
I - a declaração de inconstitucionalidade;
II - a aplicação de equidade.
Art. 72-A. No julgamento do processo administrativo tributário é vedado afastar a aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade, ressalvadas as hipóteses em que a inconstitucionalidade tenha sido proclamada:
I - em ação direta de inconstitucionalidade;
II - por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, em via incidental, desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução do ato normativo.
Art. 1º O Conselho de Recursos Fiscais - CRF, a que se refere o art. 142 da Lei n° 10.094, de 27 de setembro de 2013, órgão vinculado à Secretaria de Estado da Receita - SER, a quem compete, em segunda instância administrativa, julgar os recursos interpostos contra decisões proferidas em processos administrativos tributários contenciosos ou de consultas, é o órgão colegiado da Justiça Fiscal Administrativa, com autonomia funcional, sede na Capital e alçada em todo território do Estado, representado, paritariamente, pelas entidades e pela Fazenda Estadual.
Parágrafo único. É vedado ao Conselho de Recursos Fiscais deixar de aplicar ato normativo, ainda que sob alegação de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade.
Aliás, a esse respeito, o STF já se posicionou, reconhecendo a legalidade da multa aplicada no patamar de 100%, o que põe abaixo qualquer tentativa de classificar como confiscatória a penalidade agravada naquele percentual:
De acordo com o STF, “a abusividade da multa punitiva apenas se revela naquelas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo” (AI 851.038 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 10-2-2015, 1ª T, DJE de 12-3-2015).
Quanto ao pedido de citação exclusiva ao advogado, ressalte-se que a impossibilidade de concedê-lo se faz flagrante, em função de inexistência de comando normativo da legislação tributária paraibana que preveja a possibilidade.
Nesse mesmo sentido, já foi também sumulado o entendimento do Conselho de Recursos Fiscais, que na direção de afastar a competência da Corte Administrativa de questões que digam respeito à constitucionalidade, ou não, de matéria, assim como fica claro na Súmula 3, cujo texto vai reproduzido:
DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019;294/2018; 186/2019; 455/2019).
Baseado no dever de cautela e de olho no princípio da autotutela, deve-se reconhecer que, em relação à nota fiscal 991386, há prova da regularidade da operação, já que, consta da EFD do contribuinte, cuja entrega ao sistema ATF foi realizado antes do Termo de Início de Fiscalização o referido documento lançado, razão pela qual deve ser excluído o crédito tributário no valor de R$ 56,17 (cinquenta e seis reais e dezessete centavos), relativo ao ICMS, e mais igual valor referente à multa aplicada.
Por todo o exposto,
V O T O - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu parcial provimento, reformando a sentença prolatada na primeira instância, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001461/2017-93, lavrado em 22/6/2017, em desfavor da empresa CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., inscrição estadual n° 16.158.896-4, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus decorrente desta ação fiscal, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 2.166.971,76 (dois milhões, cento e sessenta e seis mil, novecentos e setenta e um reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 1.165.616,34 (hum milhão, cento e sessenta e cinco mil, seiscentos e dezesseis reais e trinta e quatro centavos), referentes ao ICMS, por infringência aos artigos 158, I, 160, I, c/fulcro art. 646; além dos arts.106, 60, I e II, e art. 277, todos do RICMS/PB, aprov. p/Dec.18.930/97, e mais R$ 1.001.355,42 (hum milhão, um mil, trezentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e dois centavos), relativos à multa prevista no artigo 82, incisos II, “b” e V, “f”, todos da Lei 6.379/96.
Ao tempo em que cancelo, por indevido, pelos motivos já expostos, o crédito tributário no valor de R$ 112,34 (cento e doze reais e trinta e quatro centavos), sendo R$ 56,17 (cinquenta e seis reais e dezessete centavos), relativos ao ICMS levantado e mais R$ 56,17 (cinquenta e seis reais e dezessete centavos), referentes à multa aplicada.
Intimações necessárias a cargo da Repartição Preparadora nos termos do Regulamento do ICMS/PB.
Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de vídeo conferência em 08 de junho de 2020.
ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator
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