ACÓRDÃO Nº. 000159/2020 PROCESSO N° 1716592016-1
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO N° 1716592016-1
ACÓRDÃO Nº. 159/2020
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
1ª Recorrida: PETROLEO BRASILEIRO S/A
2ª Recorrente: PETROLEO BRASILEIRO S/A
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - CABEDELO
Autuante: HELIO JOSE DA SILVEIRA FONTES
Relator(a): CONSª. MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
FALTA DE RECOLHIMENTO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.
- Levantamento quantitativo das mercadorias “Gasolina A” e “Diesel”, realizado pela Auditoria Fiscal identificou discrepâncias aptas a motivar a acusação de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.
- Ajustes nos valores da primeira acusação, em virtude de documentos fiscais que não haviam sido considerados pela Fiscalização;
- É cabível a cobrança de ICMS relativa à diferença de alíquotas nas operações interestaduais com mercadorias e bens destinados ao uso/ consumo ou ativo fixo de estabelecimento contribuinte do ICMS.
- Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota aquisição de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.
- Caracteriza-se legítima a ação fiscal que exige do contribuinte autuado o pagamento do ICMS – Substituição Tributária, diante do fato de este haver realizado operações, aquisições interestaduais de mercadorias sujeitas à Substituição Tributária, consoante previsão legal.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002620/2016-96, lavrado em 13/12/2016, em desfavor da empresa PETRÓLEO BRASILEIRO S/A, inscrição estadual nº 16.017.562-3, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 266.184,23 (duzentos e sessenta e seis mil, cento e oitenta e quatro reais e vinte e três centavos), sendo R$ 133.188,41 (cento e trinta e três mil, cento e oitenta e oito reais e quarenta e um centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 391 e 399, art. 106, todos do RICMS/PB, bem como os constantes na nota explicativa e R$ 132.995,82 (cento e trinta e dois mil, novecentos e noventa e cinco reais e oitenta e dois centavos), a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “c”, II, e, da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 134.859,29 (cento e trinta e quatro mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e vinte e nove centavos), pelos motivos expostos. .
P.R.I.
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 08 de junho de 2020.
MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
Conselheira Relatora
GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA, GÍLVIA DANTAS MACEDO, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os recursos hierárquico e voluntário interpostos contra a decisão monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002620/2016-96, lavrado em 13/12/2016, onde a autuada, PETROLEO BRASILEIRO S/A., CCICMS. 16.017.562-3, é acusada das irregularidades que adiante transcrevo:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.
Nota Explicativa:
IRREGULARIDADE CONSTATADA PELAS DIFERENÇAS A MENOR NAS QUANTIDADES DE GASOLINA A E ÓLEO DIESEL APURADAS NOS LEVANTAMENTOS QUANTITATIVOS DE MERCADORIAS REFERENTES AOS EXERCÍCIO DE 2014 E 2015, CONFORME LEVANTAMENTOS EM ANEXO. ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS OS SEGUINTES: ARTIGOS 158, I, 160, I, E V DO RICMS/PB, APROVADO PELO DECRETO Nº 18.930/97 E OS ARTIGOS 9 E 15 DO DECRETO Nº 29.537/2008.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de Recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa:
DEIXOU DE RECOLHER O ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DEVIDO PELAS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO FIXO OU USO/CONSULMO DO ESTABELECIMENTO, NO EXERCÍCIO DE 2015, CONFORME DEMONSTRADO NOS DOCUMENTOS ANEXOS. ACRESCENTE-SE AO ARTIGO DADO POR INFRINGIDO OS SEGUINTES: ART. 106, II, C E §1º C/C ART. 3º, XVI E ART. 14, X, DO RICMS/PB, APROV. PELO DECRETO N° 18.930/97.
O representante fazendário constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 401.043,52 (quatrocentos e um mil, quarenta e três reais e cinquenta e dois centavos) sendo R$ 214.469,53 (duzentos e quatorze mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e cinquenta e três centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 391, 399, e art.106, todos do RICMS/PB, bem como os artigos inseridos nas notas explicativas e R$ 186.573,99 (cento e oitenta e seis mil, quinhentos e setenta e três reais e noventa e nove centavos), de multa por infração, arrimada nos arts. 82, V, “c” e II, “e” da Lei n.º 6.379/96.
Documentos instrutórios acostados às fls. 5/20.
Devidamente cientificado, por via postal - AR, consoante fl. 21, a empresa autuada compareceu aos autos, em reclamação, trazendo sinopse fática e, no mérito, arguiu as seguintes alegações:
- Conforme o art. 155, §2º, inc. X, alínea “b” da CF/88 e art. 2º, §1°, inciso III e o art. 3º, inciso III, ambos da Lei Kandir; considerando que as operações realizadas pela impugnante na Paraíba sejam de carga e descarga, e que são destinadas à comercialização de gasolina A e óleo diesel, produtos derivados do petróleo, para outras unidades da Federação, não há incidência de ICMS nas referidas operações para o Estado de Origem;
- As presunções relativas não modificam o ônus probatório, de forma que ao autor, ora Fisco Estadual, incumbirá precipuamente comprovar a existência dos fatos constitutivos do seu direito;
- Mesmo que houvesse a pretendida omissão fiscal, o que não é o caso, não haveria prejuízo ao Estado da Paraíba, pois nos casos em tela não caberia o destaque de ICMS nas Notas Fiscais;
- Quanto a alegação de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, apontam que:
- a.1) Gasolina – A - competência 2014, a diferença apresentada foi motivada pela escrituração extemporânea da nota fiscal nº 1203 (referente a 17/12/2012 e escriturada em 02/01/2014), na quantidade de 8.994.808 M20;
- As notas fiscais de saída nº 40370 de 15/09/2014 e nº 127006 de 24/07/2014, não foram consideradas no levantamento quantitativo do fisco nas quantidades de 26,005 M20 e 2,000 M20, respectivamente;
- As notas fiscais complementares de preço nºs 666, 667, 678, 680, 6729 e 415 emitidas em 2015 totalizando uma quantidade de 0,0006 M20, não foram consideradas pelos autuantes;
- a.2) Gasolina – A – competência do ano de 2015, a diferença apresentada pela SER/PB foi motivada por movimentações internas não consideradas pelo auto de infração, as quais não são passíveis de emissão de notas fiscais, como no caso de faltas, sobras e degradações;
- Ausência da consideração de preço das notas fiscais de números 137570 e 137571 totalizando uma quantidade de 2.000 M20 e das notas fiscais complementares de preço de números 666, 678, 680, 6729 e 415 emitidas em 2015 totalizando uma quantidade de 0,0006 M20.
- Quanto a autuação por falta de recolhimento do ICMS – Diferencial de alíquota:
a.3) Diesel – referente a competência 2015, a diferença apontada pela SER/PB foi motivada pela não inserção, pelo fisco, das notas fiscais complementares de preço nºs 693, 704 e 706 de 25/05/2015 e 438 de 13/11/2015, totalizando uma quantidade de 0,004 M20, cuja movimentações internas não foram consideradas no levantamento realizado na autuação, bem como não são passíveis de emissão de notas fiscais, eis que são relativas a faltas e sobras e degradações;
- Quanto a falta de recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas:
b.1) Anexo a defesa, encontram-se os comprovantes de pagamentos;
b.2) Notas fiscais com CFOP 2923 “entrada de mercadorias recebida do vendedor remetente por conta e ordem” e CFOP 2949 “outras entradas de mercadorias ou prestação de serviços não especificados” são referentes a operações não sujeitas ao Diferencial de Alíquotas, de acordo com o art. 155, §2°, VII, “a” e VIII da CF/88, em período anterior a entrada em vigor da EC 87/2015);
b.3) Notas fiscais correlacionadas à operação entre estabelecimentos do mesmo titular aplica-se a Súmula 166 do STJ, pois foram meras movimentações de bens entre estabelecimentos da Petrobrás.
- Houve desconsideração do percentual técnico legal para perdas inerentes ao processo de produção, comercialização ou industrialização dos produtos, pois, se o art. 286, §§5º e 7º do RICMS/PB permite o percentual de 0,6% referente as perdas e sobras de combustíveis, esse percentual deverá ser considerado pelo fisco estadual, quando da análise do estoque da companhia;
- É necessária perícia, considerando as diversas situações fático – fiscais envolvidas no caso concreto;
- A multa possui efeitos confiscatórios.
Por fim, requer o acolhimento das razões da impugnação, julgando improcedente o feito fiscal ou, subsidiariamente, o cancelamento da penalidade aplicada.
Termo de Antecedentes Fiscais à fl. 189.
Seguindo os trâmites legais, houve ato processual de saneamento (Diligência Fiscal), de fls. 174 a 175, onde os autos foram remetidos para a Repartição Preparadora, para que a Autoridade Fiscal responsável pela lavratura do Auto de Infração, providenciasse o seguinte: i) que seja apreciado o item “a” – Quanto a alegação de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária e todos seus subitens, da folha 32 dos autos; ii) que sejam reavaliadas as permanências dos documentos fiscais de nºs 28294 e 28295, que apresentam CFOP 2949, constantes na acusação de falta de recolhimento do ICMS Difal da planilha da folha 16 dos autos; e iii) apresentar a impugnante elenco de Guias de Recolhimento do ICMS Difal, fls. 141 e 160. Após as análises dos tópicos acima colacionados, assim como os ajustes nas planilhas das folhas 07 a 09 – que se fizerem necessários, retornem-se os autos a instância prima para o prosseguimento dos trâmites legais.
Em resposta à Diligência Fiscal, o fiscal autuante, conforme solicitado, tece considerações sobre os argumentos da autuada, referente aos itens. “a” e “b”, das folhas 32 e 33, quais sejam:
a) Falta de Recolhimento do ICMS – ST
a.1 ) Quanto a Gasolina A – período de 2014:
- A autuada faz referência a Nfe 1203 emitida em 17/12/2012. Ocorre que, essa nota fiscal não foi lançada no levantamento da fiscalização do período de 2014, até porque, no levantamento quantitativo de mercadorias, as Nfe fiscais são lançadas pela data de emissão. Esta nota fiscal foi lançada no levantamento quantitativo relativo ao período de 2012, como entrada de gasolina A.
- A Nfe de saída nº 40.370 de 15/09/2014 não foi lançada no levantamento, portanto este deve ser retificado, alterando o valor cobrado no quantitativo de gasolina A de 2014;
- A Nfe nº 127.006, não foi encontrada no ATF e não foi lançada no livro registro de saídas da EFD. Existe nota fiscal com este mesmo número de data de emissão, nas entradas, com um litro de gasolina A, que foi lançada no referido levantamento;
- As Nfe de complemento de preço não devem fazer parte do levantamento quantitativo, pois não correspondem a movimentação física de mercadorias;
- Para tanto foi apresentado novo resumo do Levantamento Quantitativo da Gasolina A – período de 2014, com inclusão da Nfe 40.370, de forma que o valor do ICMS a recolher passa a ser de R$ 37.368,76.
a.2) Quanto a gasolina A - período de 2015:
- As sobras, perdas, degradação, devem ser registradas através da emissão de notas fiscais, conforme determina legislação estadual, no RICMS/PB;
- As Nfe de complemento de preço não devem fazer parte do levantamento quantitativo, pois não correspondem a movimentação física de mercadorias.
a.3) Quanto ao Óleo Diesel: As Nfe de complemento de preço não devem fazer parte do levantamento quantitativo, pois não correspondem a movimentação física de mercadorias.
b) Falta de Recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas
b.1) Recolhimentos:
- O imposto relativo a Nfe 357 de 16/01/2015 foi recolhido em junho de 2015, no valor de R$ 620,54, portanto no mês de 01/2015 não há cobrança;
- Os recolhimentos nos valores de R$ 15,08; R$ 49,46; R$ 64,08 e R$ 114,01, apresentados pela autuada, já foram considerados no levantamento da fiscalização;
- O valor de R$ 54.389,40, referente a outubro de 2015, foi devidamente recolhido (como referente a novembro de 2015), assim, não há cobrança para este mês;
b.2) Notas Fiscais com CFOP 6923, 6949 e 2949
- O CFOP 6923 e o CFOP 6949 se referem a remessas de papéis e tonners, para consumo. Porém, mesmo que estas operações façam parte de um contrato de serviço entre a empresa, o fornecimento dessas mercadorias, há incidência do ICMS pois, trata-se de aquisição de material para uso/consumo. Nas remessas efetuadas diretamente pela HP BRASIL IND. COM. EQUIP. ELET. LTDA, constam como natureza das operações: “remessa de material para uso/consumo;
- No caso do CFOP 2949, as operações acobertadas pelas Nfe 28.294 e 28.295, realmente se referem a retorno de mercadorias locadas, portanto não deve incidir a cobrança;
- No caso do CFOP 6652 e 6657 trata-se de operações entre empresas do mesmo grupo, não havendo previsão no RICMS/PB de não incidência do imposto, nestas operações.
b.3) Operações entre empresas do mesmo grupo – CFOP 6652 e 6657 – No RICMS-PB não há previsão de não incidência do ICMS nestas operações.
- Por fim, diante das observações expostas, a planilha de Diferencial de alíquotas foi refeita, de forma que o valor devido passou a ser de R$ 385,17.
Conclusos, fl. 172, foram os autos encaminhados à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao julgador singular, Francisco Nociti, que, após análise do libelo acusatório, decidiu pela parcial procedência do auto de infração, conforme ementa abaixo transcrita:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE CARACTERIZADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ACUSAÇÃO CONFIGURADA EM PARTE.
- Levantamento quantitativo das mercadorias “Gasolina A” e “Diesel”, realizado pela Auditoria Fiscal identificou discrepâncias aptas a motivar a acusação de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.
- Ajustes nos valores da primeira acusação, em virtude de documentos fiscais que não haviam sido considerados pela Fiscalização;
- Sobre as mercadorias oriundas de fornecedores localizados em outros entes da Federação e destinados ao uso, consumo ou ativo de contribuinte localizado neste Estado, incide o ICMS Diferencial de Alíquotas, nos termos da Lei Complementar 87 de 1996;
- O comprovado recolhimento do ICMS DIFAL, fez sucumbir parcela do crédito tributário constituído;
- Realizada Diligência Fiscal com o escopo de dirimir eventuais dúvidas;
- Denegado pedido de perícia, porquanto o material apresentado nos autos, associado à Diligência Fiscal realizada, é suficiente para que seja proferida a sentença.
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE
O crédito tributário passou a se constituir, após sentença no total de R$ 266.184,23 (duzentos e sessenta e seis mil, cento e oitenta e quatro reais e vinte e três centavos), sendo, R$ 133.188,41 (cento e trinta e três mil, cento e oitenta e oito reais e quarenta e um centavos) de ICMS e R$ 132.995,82 (cento e trinta e dois reais, novecentos e noventa e cinco reais e oitenta e dois centavos) de multa.
Com recurso de ofício, a autuada foi devidamente cientificada da decisão da instância a quo, via D.O.E., de 17/8/2017, Edital nº 165/2017, fl. 87, esta compareceu em grau de recurso (fl. 89/122), apresentando, inicialmente considerações acerca da tempestividade e sinopse fática e, quanto ao mérito, aduz:
(i) Que os produtos remetidos pelas usinas e refinarias saem daquele estabelecimento à temperatura de 20ºC, por obrigação legal regulatória, servindo como parâmetro para a quantidade manifestada na nota fiscal respectiva;
(ii) Após a venda dos combustíveis das usinas/refinarias à 20ºC, ocorre o transporte dos combustíveis até as bases primárias e sua posterior estocagem, momento em que estão sujeitos aos impactos da temperatura ambiente em seus volumes;
(iii) Necessidade de aferição da quantidade comercializada na temperatura constante de 20ºC, vez que não há obrigatoriedade das vendas serem realizadas a tal temperatura;
(iv) Permissão de variação de até 0,6% do volume dos combustíveis conforme previsão na Portaria do Departamento Nacional de Combustíveis – DNC nº 26/92;
(v) Desnecessidade/impossibilidade de emissão de nota fiscal para refletir a dilatação do combustível, sendo esta uma mera obrigação acessória, a qual não teria o condão de majorar o tributo devido;
(vi) Que a dilatação do volume já estaria englobada na base de cálculo do ICMS retido pela refinaria, haja vista que deverá compor a Margem de Valor Agregado – MVA o Fator de Correção do Volume – FCV;
(vii) Considerações acerca da sistemática da substituição tributária progressiva, colacionando julgamentos semelhantes acerca da matéria na esfera judicial, além de combater o percentual da multa aplicada sob o fundamento de que teria caráter confiscatório;
Ao final, pugna pela improcedência do auto infracional ou, subsidiariamente, a redução da penalidade aplicada, sendo verificados os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.
É o relatório.
| VOTO |
A quaestio juris versam sobre as denúncias de falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, e falta de recolhimento do ICMS, constatadas por meio de levantamentos quantitativos de mercadorias nos exercícios de 2014 e 2015, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.
Importa ressaltar que o recurso da autuada atende ao requisito de tempestividade, haja vista ter sido interposto no prazo previsto no art. 77 da Lei nº 10.094/2013.
De início, cabe destacar que o pedido de perícia solicitado pela recorrente, apenas a título de esclarecimento, os artigos referentes à perícia, constantes da Legislação Paraibana, foram revogados pelo Decreto nº 32.718/12, de 25 de janeiro de 2012, não sendo mais matéria prescrita em nosso ordenamento. Mesmo que se entenda por solicitação da realização de diligência, no caso em apreço, vislumbra-se a sua desnecessidade, já que os elementos carreados aos autos são suficientes para elucidação da lide.
Cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação das operações promovidas, base de cálculo, alíquota aplicável e período do fato gerador omitido (exercício fiscal), o que atende aos pressupostos de validade do lançamento de ofício dispostos no art. 142 do CTN.
Passando à análise de mérito, esclareça-se que o levantamento quantitativo é um procedimento fiscal destinado a conferir as entradas e saídas de mercadorias do estabelecimento de contribuinte, num determinado período, tomando-se como pontos de referência os inventários inicial e final do período considerado.
A técnica consiste em confrontar, em cada exercício fechado, as mercadorias disponíveis para vendas (EI + C) com a soma das saídas mais o estoque final (S + EF), devendo ser satisfeita a equação EI + C = S + EF. As eventuais diferenças denotam irregularidade, sujeitando o contribuinte ao pagamento do imposto, no caso, por substituição tributária, na forma da legislação tributária.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
Analisando-se a denúncia posta, verifica-se que foram constatadas aquisições de combustíveis (Gasolina A e Óleo Diesel), nos exercícios de 2014 e 2015, sem o recolhimento do ICMS-ST, demonstrativos acostados, infringindo aos artigos 391 e 399, do RICMS/PB, in verbis:
Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:
I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);
II - contratante de serviço ou terceiro, nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação de que participem (Lei nº 7.334/03);
§ 1º A responsabilidade será atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.
§ 2º A responsabilidade será também atribuída:
I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subsequentes;
II - às empresas geradoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de sujeito passivo por substituição pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.
§ 3º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente a operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente.
§ 4º O sujeito passivo por substituição sub-roga-se em todas as obrigações do contribuinte substituído, relativamente às operações internas.
§ 5º A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária.
§ 6º O recolhimento do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, ressalvado o disposto no art. 72, incisos II,V, VI e VII.
§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:
I - o contribuinte de outra unidade da Federação que realizar, inclusive por meio de veículos, operações com produtos sujeitos à retenção antecipada do imposto, sem destinatário certo neste Estado;
II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.
Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:
I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;
II - até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador:
a) nas operações procedentes de outra unidade da Federação, sem retenção antecipada, destinadas a contribuintes que possuam Regime Especial concedido pelo Secretário de Estado da Receita;
b) nas operações internas com retenção, promovidas por estabelecimento industrial, comércio atacadista, distribuidor e/ou depósito;
c) nas prestações de serviços de transporte com retenção, realizadas por contribuintes inscritos no CCICMS;
IV - nas operações com cimento será observado o seguinte:
a) se internas, até o 5º (quinto) dia útil após a quinzena em que houver ocorrido a retenção;
b) se interestaduais:
1. entre o Estado da Paraíba e os Estados das regiões Norte Nordeste, até o 5º (quinto) dia após a quinzena em que houver ocorrido a retenção;
2. entre o Estado da Paraíba e os Estados das regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste, até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da respectiva saída;
V - relativamente a fato gerador ocorrido antes da entrada da mercadoria ou do serviço prestado ao sujeito passivo por substituição até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrer a respectiva entrada;
VI - até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.
Isto posto, conforme detalhado em Nota Explicativa do libelo basilar, a fiscalização constatou discrepâncias nos Levantamentos Quantitativos das mercadorias Gasolina A nos exercícios de 2014 e 2015 (fls. 7 e 8) e Diesel no exercício de 2015 (fl.09) de produtos submetidos à sistemática da Substituição Tributária, nos termos do enunciado normativo acima transcrito.
Ainda, apresenta “Levantamento Quantitativo por entradas e saída por CFOP” das mercadorias Diesel e Gasolina A (fls. 11 a 14), que corroboram a acusação de Recolhimento do ICMS Substituição Tributária, decorrente das diferenças a menor verificadas nas quantidades das mercadorias referenciadas.
In casu, o exame de auditagem detectou que havia na empresa estoques de mercadorias (óleo diesel e gasolina “A”) cujos produtos, no dizer da autuada, quando destinadas à comercialização, encontram-se sob a imunidade tributária prescrita na Carta Magna de 1988, em seu art. 155, §2º, inc. X, alínea “b” c/c a Lei Kandir, art. 2º, §1º, inciso III e art. 3º, inciso II, que de fato lhe assiste razão.
Porém, a comprovação de que as mercadorias saídas do estabelecimento foram destinadas à comercialização se faz mediante apresentação de documentos fiscais hábeis juntados pela fiscalização, sendo que não foram apresentadas essas notas fiscais por parte da autuada.
Além disso, em não havendo as notas fiscais com as referidas saídas da aduzida comercialização, não é possível afirmar que foram destinadas para tanto pois, o material apresentado pela defesa carece de documentos comprobatórios da suposta comercialização.
Quanto a alegação de inexistência de prejuízo ao Estado, não é possível considerar essa conclusão pois, caso as mercadorias que saíram do estabelecimento não tenham sido destinadas à comercialização ou industrialização, o tributo é devido.
Outrossim, em não constatando essas mercadorias na empresa, o que se infere é que saíram do estabelecimento, salvo prova em contrário pela recorrente, e, como bem pontuado em nota explicativa, as operações de saídas desses produtos ocorreram sem aparo documental, o que desafiou os arts. 158, I e 160 I, do RICMS/PB, vejamos:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I – sempre que promoverem saída de mercadorias; (grifei)
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I – antes de iniciada a saída de mercadorias. (grifei)
Acerca da alegação trazida pela empresa no que se referem aos e-mails e correspondências enviadas para a fiscalização, às fls. 161 a 170, observa-se, como bem delineado pela instância a quo, que o auditor fiscal demandou esclarecimentos acerca das notas fiscais de números 137056, 137057, 3 e 4; e que o contribuinte ofereceu as respostas devidas, cuja conclusão suscitou na planilha de fls. 10 dos autos portanto, diferentemente do que afirma o sujeito passivo, as informações que a autuada prestou por correspondências/e-mails foram ponderadas, na medida do possível, quando da lavratura do auto de infração em tela.
Como bem pontuado pelo diligente julgador primevo, a diligência Fiscal solicitada por este Órgão Julgador à Fiscalização (fls. 174 e 175), teve como finalidade aparar eventuais arestas que porventura ainda poderiam ter remanescido nos autos.
Ainda em suas razões recursais, o contribuinte destaca que “Houve desconsideração do percentual técnico legal para as perdas inerentes ao processo de produção, comercialização ou industrialização dos produtos, pois, se o art. 286, §§ 5º e 7º do RICMS/PB permite o percentual de 0,6% referente às perdas e sobras de combustíveis, esse percentual deverá ser considerado pelo fisco estadual. Quando a análise do estoque da companhia”.
Pois bem. O art. 286 do RICMS/PB, citado pela recorrente, trata do controle do Livro de Movimentação de Combustíveis – LMC, para Posto Revendedor, e não para base de refinaria, comungando com a Portaria DNC nº 26, de 13/11/1992 Ademais, a fixação do mencionado percentual de 0,6% como limite de tolerância de variação volumétrica para as bases de refinaria de combustíveis não está contemplada na legislação tributária da Paraíba.
Destaque-se que, o entendimento ora exposto por esta relatoria, já se encontra consolidado pelo Conselho de Recursos Fiscais - CRF, conforme se observa do acórdão abaixo transcrito:
Acórdão nº 167/2016
RECURSO HIE/VOL Nº 666/2014.
CONS. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO E NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE COMBUSTÍVEIS, SEM RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AJUSTES REALIZADOS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS VOLUNTÁRIO E HIERÁRQUICO DESPROVIDOS.
O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo. O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditoria fiscal tem o efeito de transferir ao sujeito passivo, legítimo possuidor direto da documentação fiscal que lhe pertence, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir ou minimizar os efeitos do referido procedimento fiscal.
Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.
Sendo assim, rejeito as justificativas apresentadas pela defendente, pelos motivos já expostos.
De modo sucinto, é tolerada uma diferença de 0,6% (zero vírgula seis por cento) nos resultados obtidos na conferência física dos volumes dos tanques, devidamente anotados no Livro de Movimentação de Combustíveis do Posto Revendedor – tão somente isso.
Pois bem, quanto ao fator da medição, com efeito, os combustíveis saem da refinaria a uma temperatura convertida para o padrão de 20ºC, conforme estabelecido na Portaria MTIC nº 27, de 19/2/1959, podendo ocorrer variação no seu volume em razão de fatores como evaporação, manuseio na sua comercialização, ou mudança de temperatura no local em que é estocado ou comercializado, principalmente em nossa região onde a temperatura se situa geralmente em patamares bem superiores aos 20º C.
Logo, o deslinde da questão passa por se saber se o volume a maior verificado no estoque de combustíveis, é ou não tributável.
A incidência do imposto se verifica em razão da recorrente ter realizado vendas em volume maior que o contabilizado em seus estoques, acarretando diferença entre o volume que serviu de base de cálculo para o ICMS Substituição Tributária, calculado pela refinaria, e o que foi efetivamente comercializado pelo contribuinte, sujeitando-o à tributação pelo ICMS sobre a diferença verificada.
Nesse sentido, tendo em vista o que preceitua o inciso VI do artigo acima transcrito, para o caso em apreço, pode-se considerar as regras contidas nos incisos V e VII do art. 160 do RICMS-PB, os quais determinam que seja emitida a nota fiscal de entrada, prevendo a regularização do estoque do contribuinte em razão da diferença de quantidade. Vejamos:
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
(...)
V – na regularização em virtude de diferença de preço, de peso ou de quantidade das mercadorias, quando efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitida a nota fiscal originária;
(...)
VII – relativamente à entrada de bens e mercadorias, nos momentos definidos neste artigo.
Mister se faz esclarecermos que, ao contrário do que argumenta a recorrente e em consonância com a decisão proferida pelo julgador singular, quaisquer alterações nas quantidades de mercadorias, independentemente do fato que lhe deu causa (variações de temperatura, questões relacionadas ao descarrego de combustíveis, etc.), não eximem o contribuinte de emitir documentos fiscais para regularização dos seus estoques, além de recolher o imposto devido, conforme determina o artigo e 172, VI, do RICMS/PB:
Art. 172. O contribuinte emitirá nota fiscal sempre que em seu estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente (Ajuste SINIEF 09/97):
(...)
VI - em outras hipóteses previstas na legislação.
Destaque-se, o entendimento ora exposto, já se encontra consolidado pelo Conselho de Recursos Fiscais - CRF, conforme se observa do recente acórdão n° 174/2019, do Nobre Conselheiro Petrônio Rodrigues Lima, abaixo transcrito:
FALTA DE RECOLHIMENTO. ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - BENS DESTINADOS A USO/CONSUMO OU ATIVO FIXO – CARACTERIZADA. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE COMBUSTÍVEIS - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST INCIDENTE SOBRE DIFERENÇA VOLUMÉTRICA - ACATAMENTO – ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – NOTAS FISCAIS DE ENTRADA. DECADÊNCIA. DENÚNCIA ACOLHIDA EM PARTE. OPERAÇÃO INTERESTADUAL SEM RECOLHIMENTO DO ICMS-ST – ACOLHIMENTO. MULTA RECIDIVA EXCLUÍDA EM PARTE - ALTERADA DE OFÍCIO A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
É cabível a cobrança de ICMS relativa à diferença de alíquotas nas operações interestaduais com mercadorias e bens destinados ao uso/ consumo ou ativo fixo de estabelecimento contribuinte do ICMS.
Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota aquisição de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.
Caracteriza-se legítima a ação fiscal que exige do contribuinte autuado o pagamento do ICMS – Substituição Tributária, diante do fato de este haver realizado operações, aquisições interestaduais de mercadorias sujeitas à Substituição Tributária, consoante previsão legal.
Quanto aos créditos tributários extintos por decadência, mantenho a exclusão da exação fiscal.
Exclusão de parte da multa recidiva por não atender ao disciplinamento da Lei n° 10.094/2013.
Cabe ressaltar que o Conselho Nacional de Política Fazendária Fazendária – CONFAZ reconhecendo, como tributável, a diferença volumétrica decorrente da variação de temperatura, acrescentou, no cálculo da Margem de Valor Agregado – MVA, o Fator de Correção Volumétrica – FCV, conforme a nova redação dada à Cláusula Nona do Convênio ICMS 110/2007, com efeitos a partir de 1º/1/2016, como se segue:
Cláusula nona Em substituição aos percentuais de margem de valor agregado de que trata a cláusula oitava, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a adotar, nas operações promovidas pelo sujeito passivo por substituição tributária, relativamente às saídas subseqüentes com combustíveis líquidos e gasosos derivados ou não de petróleo, a margem de valor agregado obtida mediante aplicação da seguinte fórmula, a cada operação: MVA = {[PMPF x (1 - ALIQ)] / [(VFI + FSE) x (1 - IM)] / FCV - 1} x 100, considerando-se:
I - MVA: margem de valor agregado expressa em percentual;
II - PMPF: preço médio ponderado a consumidor final do combustível considerado, com ICMS incluso, praticado em cada unidade federada, apurado nos termos da cláusula quarta do Convênio ICMS 70/97, de 25 de julho de 1997;
III - ALIQ: percentual correspondente à alíquota efetiva aplicável à operação praticada pelo sujeito passivo por substituição tributária, salvo na operação interestadual com produto contemplado com a não incidência prevista no art 155, § 2º, X, “b”, da Constituição Federal, hipótese em que assumirá o valor zero;
IV - VFI: valor da aquisição pelo sujeito passivo por substituição tributária, sem ICMS;
V - FSE: valor constituído pela soma do frete sem ICMS, seguro, tributos, exceto o ICMS relativo à operação própria, contribuições e demais encargos transferíveis ou cobrados do destinatário;
VI - IM: índice de mistura do álcool etílico anidro combustível na gasolina C, ou do biodiesel B100 na mistura com o óleo diesel, salvo quando se tratar de outro combustível, hipótese em que assumirá o valor zero.
VII - FCV: fator de correção do volume. (g.n.).
§ 2º O PMPF a ser utilizado para determinação da margem de valor agregado a que se refere esta cláusula será divulgado mediante Ato COTEPE publicado no Diário Oficial da União.
§ 5º O fator de correção do volume (FCV) será divulgado em ato COTEPE e corresponde a correção dos volumes, utilizados para a composição da base de cálculo do ICMS, dos combustíveis líquidos e erivados de petróleo faturados a 20ºC pelo produtor nacional de combustíveis ou por suas bases, pelos importadores ou pelos formuladores, para a comercialização à temperatura ambiente definida em cada unidade federada.
§ 6º O fator de correção do volume (FCV) será calculado anualmente, com base na tabela de densidade divulgada pela ANP, nas temperaturas médias anuais das unidades federadas divulgada pelo Instituto Nacional de Meteorologia
(INMET) e na tabela de conversão de volume aprovada pela Resolução CNP 06/70.
Neste sentido, foi emitido Ato Cotepe aprovando o Fator de Correção de Volume – FCV, estabelecendo a temperatura média de 27,5º C para o Estado da Paraíba.
Logo, a partir de 1º de janeiro de 2016, o imposto incidente sobre as diferenças por variação volumétrica já estará embutido no cálculo do ICMS Substituição Tributária, não sendo este o caso dos autos, que trata de fatos geradores ocorridos em 2014 e 2015.
Caracterizado o descumprimento da obrigação tributária principal, impõe-se a aplicação da medida punitiva insculpida no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96, in verbis:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem o recolhimento do imposto;
Por fim, após os ajustes realizados em decorrência da Diligência Fiscal realizada, ratifico em seus termos a decisão monocrática.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS
A acusação se reporta à falta de recolhimento de ICMS diferença de alíquotas devida sobre as entradas de produtos destinados ao uso/consumo (ou ativo fixo), vindo de outras unidades da federação, nos valores constantes em demonstrativos anexos, no exercício de 2015.
É sabido que a legislação estadual determina o recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas nas hipóteses de aquisições interestaduais de mercadorias destinadas ao consumo ou para integrar o ativo fixo do estabelecimento, consoante dispositivo regulamentar abaixo trasladado, ipsis literis:
Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:
(...)
II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de:
(...)
c) aquisições em outra unidade da Federação de mercadorias ou bens destinados a consumo ou a integrar o ativo fixo não relacionados ao processo produtivo, para os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal e optantes pelo SIMPLES NACIONAL;
(...)
§1º O recolhimento previsto nas alíneas “c” e “d” do inciso II do “caput” deste artigo, será o resultante da diferença de alíquota.
Deste modo, nas aquisições de mercadorias ou bens destinados ao consumo ou ativo fixo recai a responsabilidade de recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas nos prazos estabelecidos pelo art. 106 do RICMS/PB.
Quanto à hipótese de incidência, o fato gerador e a base de cálculo a que se submetem à essas mercadorias, a fiscalização detalha em Nota Explicativa do libelo basilar, quais sejam, os arts. 2º, §1º, IV e arts. 3º, XIV e art. 14, X, todos do RICMS/PB, in verbis:
Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
§ 1º O imposto incide também:
IV - sobre a entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo;
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
XIV - da entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo;
Art. 14. A base de cálculo do imposto é:
X - na hipótese do inciso XIV do art. 3º, o valor sobre o qual incidiu o imposto no Estado de origem;
Nova redação dada ao inciso X do “caput” do art. 14 pelo inciso II do art. 1º do Decreto nº 36.213/15 - DOE de 01.10.15. Efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.
X - na hipótese do inciso XIV do “caput” do art. 3º, o valor da operação;
Por conseguinte, é legal a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquotas quando não comprovado o seu recolhimento no prazo próprio pelos contribuintes indicados no RICMS/PB.
Como ato primário, o melhor dispositivo a ser aplicado para o cenário em apreciação é a Lei Kandir, que assim dispõe em seu art. 12, inciso I, verbis:
Art.12. Considera-se ocorrido fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. (grifei).
O que caracteriza o ICMS Diferencial de Alíquotas, é a entrada no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bens oriundos de outra unidade da Federação, destinadas ao uso, consumo ou ativo imobilizado e não o CFOP.
Enfim, em resposta a Diligencia Fiscal, foram retificados os valores constituídos pois, parte deles se referem a mercadorias que representam “Retorno de Mercadorias em Locação fora do Estado”, sob as quais não recai ICMS Difal, assim como foram retirados os valores que foram comprovadamente pagos através de Documentos de Arrecadação, comprovados as fls. 141 e 160 dos autos e cuja quitação foi comprovada pela Fiscalização.
Caracterizado o descumprimento da obrigação tributária principal, impõe-se a aplicação da medida punitiva insculpida no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96, in verbis:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
II - de 50% (cinquenta por cento):
(...)
e) aos que deixarem de recolher o imposto no topo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo.
Efeito Confiscatório da Multa
No que se refere às alusões da autuada de que o percentual cobrado é desproporcional e confiscatório, entendo que o exame de tais considerações demandaria, por consequência, na análise da constitucionalidade ou não do dispositivo que lhe dá embasamento, devido à sua estreita vinculação com os princípios constitucionais da proporcionalidade e do não confisco, o que está fora da competência deste tribunal administrativo, conforme determinação do art. 55, da Lei nº 10.094/2013, abaixo reproduzido:
Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:
I - a declaração de inconstitucionalidade;
II - a aplicação de equidade.
Bem como consolidada por meio da Súmula Nº 03 do CRF, Anexo Único da portaria nº 00311/2019/SEFAZ, de 18 de novembro de 2019.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019;294/2018; 186/2019; 455/2019).
Feitas as considerações e após analisar o caderno processual, hei de concluir que a sentença da primeira instância de julgamento está correta, uma vez que a ação fiscal tem respaldo nos dispositivos de lei supracitados e nos próprios lançamentos realizados pela autuada em sua escrita, daí porque mantenho a decisão singular, em sua integralidade.
Pelo exposto,
VOTO - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002620/2016-96, lavrado em 13/12/2016, em desfavor da empresa PETRÓLEO BRASILEIRO S/A, inscrição estadual nº 16.017.562-3, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 266.184,23 (duzentos e sessenta e seis mil, cento e oitenta e quatro reais e vinte e três centavos), sendo R$ 132.803,24 (cento e trinta e dois mil, oitocentos e três reais e vinte e quatro centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 391 e 399, art. 106, todos do RICMS/PB, bem como os constantes na nota explicativa e R$ 114.693,29 (cento e quatorze mil, seiscentos e noventa e três reais e vinte e nove centavos), a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “c”, II, e, da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 134.859,29 (cento e trinta e quatro mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e vinte e nove centavos), pelos motivos expostos.
Tribunal Pleno, Sessão realizada por videoconferência em 08 de junho de 2020.
MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
Conselheira Relatora
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