ACÓRDÃO Nº. 000160/2020 PROCESSO Nº 103.606.2010-8
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 103.606.2010-8
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Recorrida: COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA 1ª REGIÃO – JOÃO PESSOA
Autuante: CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ
Relatora: CONS.ª THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
RECOLHIMENTO DO ICMS A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. REGULARIDADE NA DEDUÇÃO DO ICMS NORMAL NO CÁLCULO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A RECOLHER. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §4º, II, da Constituição Federal, introduzido pela EC 33/2001, devendo haver a repartição do ICMS entre os estados de origem e de destino.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo desprovimento, mantendo a sentença exarada na instância monocrática, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000554/2010-24, lavrado em 30/9/2010, contra a empresa COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS LTDA, Inscrição Estadual nº 16.999.815-0, qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente contencioso.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
P.R.E.
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 08 de junho de 2020.
THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
Conselheira Relatora
GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, GÍLVIA DANTAS MACEDO, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Trata-se de recurso hierárquico, interposto nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000554/2010-24, lavrado em 30/9/2010, contra a empresa COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS LTDA, Inscrição Estadual nº 16.999815-0, em razão da seguinte irregularidade.
Falta de recolhimento do ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.
Nota Explicativa: CONSTATADO QUE ESTA EMPRESA, COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA, INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº 16.999.815-0, EM SUAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE GLP COM O ESTADO DA PARAÍBA, RECOLHEU A PARTE QUE LHE CABIA DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA COM VALOR A MENOR DO QUE O CORRETAMENTE DEVIDO, CONFORME DEMONSTRATIVOS EM ANEXO, CONTRARIANDO O ARTIGO 155, § 2º, INCISO X, ALÍNEA “B”DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; FICANDO ENQUADRADA TAMBÉM NO ART. 1º, VIII; ART. 9º; ART. 16 DO DECRETO Nº 29.537/08; ART. 6º DO DECRETO Nº 22.946/02; E, CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS 139/01. O VALOR DO ICMS A RECOLHER OS COFRES DA FAZENDA PÚBLICA REFERENTE A 2006 É DE R$ 461.111,44; REFERENTE A 2007 É DE R$ 687.867,40; REFERENTE A 2008 É DE R$ 689.016,57; E, REFERENTE A 2009 É DE R$ 854.930,50.
O representante fazendário constituiu o crédito tributário, dada a infringência aos arts. 391 e 399 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/96, sendo constituído o crédito tributário no montante de R$ 8.078.777,73, sendo R$ 2.692.925,91, de ICMS, R$ 5.385.851,82, de multa por infringência ao art. 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96.
Juntou documentos às fls. 8/75.
Cientificada da autuação por meio de AR em 19/10/2010, conforme fl. 76, a autuada ingressou com peça reclamatória tempestiva (fl. 78/110), por meio da qual alegou, preliminarmente, a nulidade do feito fiscal pela ausência de elementos que comprovem os valores exigidos no auto infracional, havendo cerceamento do seu direito de defesa. Alega, ainda em preliminar, o caráter confiscatório da multa aplicada, bem como solicita a conversão do feito em diligência a fim de comprovar as alegações de erro na apuração do crédito tributário inicialmente apurado.
No mérito, alega que há julgamento transitado em julgado em 16/8/2010 de Ação Declaratória proposta contra a Fazenda Estadual (Processo n. 200.2007.015.456-8), em que foi reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária entre a empresa autuada e o Estado da Paraíba.
Acrescenta que o art. 825 do RICMS/PB dispõe que durante a vigência de medida judicial que determinar suspensão de cobrança de tributos, como no caso em tela, não poderá ser instaurado procedimento fiscal contra o contribuinte favorecido pela medida.
No que tange ao GLP derivado do Gás Natural, no seu entender, a Carta Magna não prevê nenhuma regra de tributação diferenciada para a comercialização desse produto, devendo ser aplicada a regra geral de tributação prevista no art. 155, § 2º, IV, VII e VIII.
Conclui apresentando jurisprudência do Supremo Tribunal Federal relativa a matéria, em especial a ADIN n. 3103/03, proposta pelo Estado do Piauí.
Ao final, pugna pela improcedência do feito fiscal.
Colacionou documentos às fls. 11/209.
Contestação às fls. 210/214, defendendo a manutenção do feito fiscal na sua plenitude.
Juntou documentos às fls. 215/270.
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fl. 272), foram os autos conclusos à instância prima (fl. 275), ocasião em que foram distribuídos ao julgador singular – Leonardo do Egito Pessoa – que, em sua decisão, entendeu pela improcedência do feito, conforme ementa abaixo transcrita:
PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA. MULTA CONFISCATÓRIA – INCABÍVEL SUA ANÁLISE. PEDIDO DE DILIGÊNCIA – DESNECESSÁRIA. RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A MENOR. OPERAÇÕES COM GÁS LIQUEFEITO DERIVADO DE GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. REGULARIDADE NA DEDUÇÃO DO ICMS NORMAL NO CÁLCULO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A RECOLHER. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS – DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA.
- Confere-se rejeição à preliminar de nulidade/cerceamento de defesa, dado que, além de terem sido abertas à Autuada as oportunidades legalmente estabelecidas para exercício desse direito, o lançamento de ofício se fez acompanhar da documentação instrutória apta a proporcionar conhecimento dos fatos apurados.
- A auditoria laborou dentro dos limites previstos na Lei nº 6.379/96. Nos termos do artigo 55 da Lei nº 10.094/13, não cabe aos órgãos julgadores a competência para declarar inconstitucionalidade.
- Desnecessária a realização de diligência, tendo em vista que todos os elementos probatórios, necessários à clara delimitação da lide, encontram-se presentes nos autos.
- Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme o art. 155, §2º, X, “b”, da Constituição Federal. A Emenda Constitucional nº 33/2001 veio evidenciar a natureza do produto no mundo jurídico tributário ao incluir o parágrafo quarto no mencionado artigo, devendo, portanto, haver a repartição do ICMS entre os Estados de Origem e de destino com as operações com gás natural. Evidencia-se nos autos o correto abatimento do ICMS próprio destacado no item 5.2 do Anexo III (Resumo das Operações Interestaduais com GLP Derivado de Gás Natural) quando das operações de gás liquefeito derivado de gás natural destinados ao Estado da Paraíba, elidindo a acusação inserta na inicial.
AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE
Interposto recurso de ofício e cientificada a autuada da decisão monocrática em 22/2/2019, conforme AR anexo às fls. 287, foram remetidos os autos a esta casa, e distribuídos a esta relatoria, conforme critério regimental, para apreciação e julgamento.
É o relatório.
| VOTO |
Pesa contra o contribuinte a acusação de falta de recolhimento de ICMS Substituição Tributária relativo a operações de gás liquefeito derivado de gás natural destinados ao Estado da Paraíba.
De início, é importante discorrer acerca da verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos 15, 16 e 17, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28/09/13:
Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.
Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.
Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:
I - à identificação do sujeito passivo;
II - à descrição dos fatos;
III - à norma legal infringida;
IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;
V - ao local, à data e à hora da lavratura;
VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.
Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094/2013, não ensejando nulidade.
Quanto ao mérito, conforme relatado, o contribuinte está sendo acusado pela falta de recolhimento de ICMS Substituição Tributária, nas operações interestaduais com gás natural, adquirido por contribuinte do Estado da Paraíba, por entender a Fiscalização que tais operações estariam no campo da imunidade tributária, com base no art. 155, §2º, II, “b”, da atual Carta Magna. Vejamos:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;
(...)
X - não incidirá:
(...)
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;
A instância monocrática acolheu a tese formulada pela impugnante, que considerou que o gás natural comercializado nas operações denunciadas não estaria contemplado pela imunidade, pois não corresponde a um derivado de petróleo, conforme Emenda Constitucional n. 33/2001.
A tese da impugnante é de que os produtos derivados do petróleo não se estendem ao gás natural e seus derivados, portanto não se submetendo à imunidade tributária, com fundamento na própria Constituição Federal, no seu artigo 155, §4º, com redação dada pela EC 33/2001. Vejamos o teor deste dispositivo constitucional:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
XII - cabe à lei complementar:
(...)
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;
(...)
§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte:
I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias; (g. n.) (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001).
Denota-se que a Lei Maior, por meio da EC 33/2001, passou a tratar as operações com lubrificantes e derivados de petróleo de forma diferenciada do gás natural e seus derivados. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou a respeito da matéria, em uma ação direta de inconstitucionalidade contra a EC 33/2001, movida pelo Estado do Piauí, ADI 3103, julgada improcedente. Fato esse trazido à baila no Parecer da Procuradoria Geral do Estado, sobre a matéria em foco, solicitado em processo na mesma matéria, que se pronunciou no sentido de que nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, entre contribuintes, o imposto será repartido entre os Estados de origem e o de destino, não estando no campo da imunidade tributária.
A matéria não comporta mais discussão no âmbito jurídico em face da conceituação expressa trazida pelo artigo 6º da Lei nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo), que especifica as definições e diferenças técnicas entre o petróleo e o gás natural, bem como a de refino (destinada ao primeiro) e tratamento ou processamento (destinada ao segundo), senão vejamos:
Art. 6° Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes definições:
I - Petróleo: todo e qualquer hidrocarboneto líquido em seu estado natural, a exemplo do óleo cru e condensado;
II - Gás Natural ou Gás: todo hidrocarboneto que permaneça em estado gasoso nas condições atmosféricas normais, extraído diretamente a partir de reservatórios petrolíferos ou gaseíferos, incluindo gases úmidos, secos, residuais e gases raros;
III - Derivados de Petróleo: produtos decorrentes da transformação do petróleo;
Ademais, a própria Constituição Federal trata de forma diferenciada o petróleo e o gás natural, referindo-se de forma distinta às duas expressões, como se infere tanto no artigo 155, §4º, quanto no art. 177, I, §4º.
Assim, não há dúvida de que existe a diferença técnica entre o petróleo e o gás natural, e que a Lei Maior contemplou a imunidade tributária para os produtos derivado do petróleo, nos termos do seu art. 155, §2º, X, “b”, e não para as operações com gás natural e seus derivados.
A Emenda Constitucional 33/2001 veio disciplinar esta diferença técnica no mundo jurídico tributário, imunizando as operações interestaduais com os produtos derivados do petróleo, não estendendo essa prerrogativa ao Gás Natural e seus derivados, conforme definições supra.
Da análise dos documentos constantes nos autos (Resumo das Operações Interestaduais com GLP Derivado de Gás Natural), objeto da autuação às fls. 10 a 75, é possível verificar que se tratam de operações com gás liquefeito derivado de gás natural destinado a adquirentes localizados no Estado da Paraíba, em que se observa o creditamento, por parte da empresa autuada, do ICMS da operação própria (item 5.2 dos anexos), quando do cálculo do ICMS devido por substituição tributária ao Estado da Paraíba, já que as respectivas operações não são alcançadas pela imunidade tributária. Acertado, portanto, o procedimento adotado pela autuada.
Nesta linha decisória, colaciono abaixo, os Acórdãos nº 630/2017 e 020/2018 dos nobres julgadores Consº. Petrônio Rodrigues Lima e Consª. Nayla Coeli da Costa, respectivamente, do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba – CRF/PB, cujas ementas transcrevo a seguir:
Acórdão nº 630/2017
Recurso HIE/VOL/CRF nº 248/2016
TRIBUNAL PLENO
Relatora: Consº. Petrônio Rodrigues Lima
PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO COMO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. ACOLHIMENTO. RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. REGULARIDADE NA DEDUÇÃO DO ICMS NORMAL NO CÁLCULO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A RECOLHER. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E O VOLUNTÁRIO PROVIDO.
- Legítima a ciência do auto de infração pelo contribuinte por via postal, por meio de Aviso de Recebimento, em conformidade com os ditames legais. “In casu”, não há razão para nulidade da notificação, conforme pretensão do sujeito passivo.
- Inexistindo previsão legal, não se pode imputar responsabilidade solidária aos sócios e mandatários, salvo àquelas atribuídas nos termos dos artigos 134, VII, e 135 do CTN.
- Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §4º, II, da Constituição Federal, introduzido pela EC 33/2001, devendo haver a repartição do ICMS entre os estados de origem e de destino. Evidencia-se nos autos o correto creditamento do imposto destacado nas notas fiscais de vendas de gás natural para o cálculo do ICMS-ST, destinado ao Estado da Paraíba, elidindo a acusação inserta na inicial.
Acórdão nº 020/2018
Recurso HIE/CRF nº 179/2017
TRIBUNAL PLENO
Relatora: Consª. Nayla Coely da Costa Brito Carvalho
RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. REGULARIDADE NA DEDUÇÃO DO ICMS NORMAL NO CÁLCULO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A RECOLHER. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §2º, X, “b”, da Constituição Federal. A Emenda Constitucional nº 33/2001 veio evidenciar a natureza do produto no mundo jurídico tributário ao incluir o parágrafo quarto no mencionado artigo, devendo, portanto, haver a repartição do ICMS entre os estados de origem e de destino com as operações com gás natural. Evidencia-se nos autos o correto creditamento do imposto destacado nas notas fiscais de vendas de gás natural para o cálculo do ICMS-ST, destinado ao Estado da Paraíba, elidindo a acusação inserta na inicial.
Portanto, diante da clareza dos dispositivos constitucionais supracitados, e da análise jurisprudencial, corroboro as razões de decidir da instância preliminar, que entendeu pela regularidade do procedimento adotado pela empresa autuada.
Por todo exposto,
VOTO - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo desprovimento, mantendo a sentença exarada na instância monocrática, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000554/2010-24, lavrado em 30/9/2010, contra a empresa COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS LTDA, Inscrição Estadual nº 16.999.815-0, qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente contencioso.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
Tribunal Pleno, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 8 de junho de 2020.
THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
Conselheira Relatora
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