ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1416402015-6
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida: LOJA OLIVEIRA CONSTRUÇÕES LTDA ME
2ª Recorrente: LOJA OLIVEIRA CONSTRUÇÕES LTDA ME
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR2 DA SEFAZ – GUARABIRA
Autuante: MARCOS PEREIRA DA SILVA
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS –– CONTA MERCADORIAS – DENÚNCIA COMPROVADA EM PARTE – LEVANTAMENTO FINANCEIRO – ACUSAÇÃO CONFIGURADA – ARBITRAMENTO DE DESPESAS – IMPOSSIBILIDADE – ALTERADA DE OFÍCIO A DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS

- Por força do que estabelece o artigo 646 do RICMS/PB, cabe ao contribuinte o ônus da prova da improcedência da presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis lastreada nos resultados identificados por meio da Conta Mercadorias. In casu, a recorrente não trouxe aos autos provas aptas a comprovar a regularidade de suas operações e, com isso, afastar a denúncia descrita na inicial relativamente ao exercício de 2011.
- A mudança quanto ao tratamento tributário dado a diversos produtos comercializados pela empresa prejudicou o levantamento da Conta Mercadorias de 2013, vez que comprometeu a apuração dos estoques, tornando o crédito tributário ilíquido e incerto.
- A ocorrência de desembolsos em valores superiores às receitas auferidas no período, constatada por meio do Levantamento Financeiro, autoriza, nos termos do artigo 646, parágrafo único do RICMS/PB, a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o devido pagamento do imposto. Expurgados, do levantamento original, os montantes das despesas sem amparo documental, ante a inexistência de permissivo legal para arbitramento de tais valores.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos. Contudo, em observância ao princípio da legalidade, altero, de ofício, a decisão recorrida quanto aos valores e julgo parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001838/2015-42, lavrado em 14 de outubro de 2015 em desfavor da empresa LOJA OLIVEIRA CONSTRUÇÕES LTDA ME, inscrição estadual nº 16.186.920-3, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 122.968,84 (cento e vinte e dois mil, novecentos e sessenta e oito reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 61.484,42 (sessenta e um mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e quarenta e dois centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I; 160, I; 643, § 4º, II e 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB c/c os artigos 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011 e R$ 61.484,42 (sessenta e um mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e quarenta e dois centavos) de multa, com arrimo no artigo 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que cancelo a quantia de R$ 110.718,10 (cento e dez mil, setecentos e dezoito reais e dez centavos), sendo R$ 55.359,05 (cinquenta e cinco mil, trezentos e cinquenta e nove reais e cinco centavos) de ICMS e R$ 55.359,05 (cinquenta e cinco mil, trezentos e cinquenta e nove reais e cinco centavos) de multa. Ressalto que o contribuinte efetuou parcelamento administrativo de parte do crédito tributário. Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

P.R.I.

Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 26 de junho de 2020.


                                                                  SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                                  Conselheiro Relator



                                                              GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                           Presidente

                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, PETRONIO RODRIGUES LIMA, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES e MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.


                                                           FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                      Assessor Jurídico

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001838/2015-42 (fls. 3 e 4), lavrado em 14 de outubro de 2015 contra a empresa LOJA OLIVEIRA CONSTRUÇÕES LTDA ME, inscrição estadual nº 16.186.920-3, o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00007138/2015-11 denuncia o contribuinte de haver cometido as seguintes infrações, ipsis litteris:

 

0027 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.

 

0351 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a constatação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.

 

0352 – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento da Conta Mercadorias.

 

Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o sujeito passivo afrontado o disposto nos artigos 158, I; 160, I; 643, § 4º, II e 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB c/c os artigos 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 233.686,94 (duzentos e trinta e três mil, seiscentos e oitenta e seis reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 116.843,47 (cento e dezesseis mil, oitocentos e quarenta e três reais e quarenta e sete centavos) de ICMS e R$ 116.843,47 (cento e dezesseis mil, oitocentos e quarenta e três reais e quarenta e sete centavos) a título de multas por infração, com fulcro no artigo 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 5 a 89.

Depois de cientificada pessoalmente em 21 de outubro de 2015, a autuada, por intermédio de sua representante legal, protocolou, em 11 de setembro de 2013, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 91 a 93), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      No ano de 2011, a empresa encontrava-se em fase de implantação, tendo efetuado compras de mercadorias para compor seu estoque;

b)      O estoque em 31 de dezembro de 2011 foi inventariado no valor de R$ 194.456,98 (cento e noventa e quatro mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e noventa e oito centavos);

c)      O saldo bancário no final do ano no valor de R$ 34.899,95 (trinta e quatro mil, oitocentos e noventa e nove reais e noventa e cinco centavos) é inquestionável, conforme atesta o extrato em anexo, contudo, por erro no preenchimento dos dados anuais da GIM de 2011, as informações referentes aos estoques, saldo bancário, etc. foram transmitidas com valor de R$ 1,00 (um real);

d)     Em 2012, a empresa passou a contar com mais duas sócias, que integralizaram o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais) cada, conforme contrato social por transformação registrado em 20 de janeiro de 2012, bem como os comprovantes de integralização em anexo;

e)      No exercício de 2013, em razão dos Decretos nº 33.903 e 33.904, de 7 de maio de 2013, grande parte do estoque da empresa passou a ser enquadrado como sujeito ao regime de substituição tributária.

 

Diante destas alegações, a defesa requereu:

a)      Autorização para retificar as informações da GIM (Dados Anuais) de 2011;

b)      A inclusão dos valores das integralizações de capital ocorridas em 2012;

c)      Fosse analisado o estoque de 2013 de forma geral, sem separação entre mercadorias sujeitas à tributação normal e enquadradas como substituição tributária.

 

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 151), foram os autos conclusos (fls. 152) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Rodrigo Antônio Alves Araújo, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, litteris:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS

A Conta Mercadorias é uma aferição matemática que leva em consideração estoques, entradas e saídas de mercadorias tributáveis, cujo resultado do arbitramento menor que 30% do lucro bruto, leva a aplicação da presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. In casu, foram acolhidas em parte as alegações de defesa, quanto ao exercício de 2013, em razão da iliquidez e incerteza com que se revestia o lançamento realizado, em razão da mudança de regime de tributação de grande parte das mercadorias comercializadas. Mantida parcialmente a acusação.

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO

Constatado nos autos que o sujeito passivo efetuou desembolsos em valores superiores às receitas, configurada está a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto – Mantida a acusação sem ajustes. Ausência de provas ilidentes.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Em observância ao que estabelece o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador singular recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 2 de janeiro de 2019 (fls. 165) e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 125.914,60 (cento e vinte e cinco mil, novecentos e catorze reais e sessenta centavos), a defesa apresentou, em 23 de janeiro de 2019, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, por meio do qual advoga que:

a)      A empresa teve seu Contrato Social por Transformação assinado em 9 de janeiro de 2012, porém, por erro de digitação, esse documento apresentou ano divergente da realidade. O Contrato Social só pode ser assinado para registro na Junta Comercial do Estado da Paraíba juntamente com o Requerimento de Empresário por Transformação, que é também registrado em data igual por tramitar juntamente com o Contrato Social por Transformação;

b)      Antes da transformação, ainda como Empresário Individual, a empresa efetuou outras alterações e, pelas datas de assinatura e registro, percebe-se que não teria possibilidade de o Contrato Social por Transformação ter sido assinado na data redigida, de forma que a data correta é 9 de janeiro de 2012.

 

Com fundamento nas razões expostas, a recorrente requer seja reconsiderada a data do Contrato Social por Transformação.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

A matéria em apreciação versa sobre as seguintes denúncias formalizadas contra a empresa LOJA OLIVEIRA CONSTRUÇÕES LTDA ME: a) omissão de saídas de mercadorias tributáveis – Conta Mercadorias, nos anos de 2011 e 2013; e b) omissão de saídas de mercadorias tributáveis – Levantamento Financeiro, no exercício de 2012.

Segundo a auditoria, estas condutas, nos termos da legislação de regência, fizeram surgir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente, fatos estes que motivaram os lançamentos de ofício.

Passemos à análise individualizadas das acusações.

 

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS

 

A Conta Mercadorias – Lucro Presumido é uma técnica fiscal que se aplica aos casos em que o contribuinte não possui contabilidade regular, circunstância em que se arbitra o lucro de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas - CMV. Caso o valor das vendas seja inferior ao CMV acrescido deste lucro, a legislação tributária estadual autoriza a fiscalização a lançar mão da presunção de que houve saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto.

Esta conduta conduz à presunção de que o contribuinte realizou saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente, nos termos do que dispõem os artigos 3º, § 9º, da Lei nº 6.379/96; 643, § 4º, II e 646 do RICMS/PB[1], in verbis:

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
 
Nova redação dada ao § 8º do art. 3º pelo art. 1º da Lei nº 9.550/11 (DOE de 07.12.11).

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

§ 9º A presunção de que cuida o parágrafo anterior aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.

 

Nova redação dada ao § 9º do art. 3º pelo art. 1º da Lei nº 9.550/11 (DOE de 07.12.11).

 

§ 9º A presunção de que cuida o § 8º, aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 

RICMS/PB:

 

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

 

(...)

 

§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.

 

Nova redação dada ao § 3º do art. 643 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).

 

§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não mantenha escrituração contábil regular devidamente registrada na Junta Comercial, será exigido o livro Caixa, devidamente autenticado pela repartição fiscal do domicílio do contribuinte, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

 

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;

 

II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular.

 

Nova redação dada ao § 4º do art. 643 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).

 

§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:

 

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, o qual deverá ser aplicado em estabelecimentos que comercializem apenas mercadorias tributáveis, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovadas, no início e no final do período fiscalizado;

 

Nova redação dada ao inciso I do § 4º do art. 643 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).

 

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;

 

II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24.

 

(...)

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

 

a) insuficiência de caixa;

 

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.

 

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos dispositivos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “a”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas.

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

 

A presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, contudo, é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido artigo.

No que se refere ao exercício de 2013, o julgador fiscal acolheu os argumentos apresentados na impugnação e cancelou o crédito tributário originalmente lançado.

Com efeito, naquele ano, ocorrera a mudança do regime tributário de grande parte dos produtos comercializados pela empresa, os quais, com a entrada em vigência dos Decretos nº 33.808 e 33.809, de 1º de abril de 2013 (os quais foram posteriormente alterados pelos Decretos nº 33.903 e 33.904, de 7 de maio de 2013), passaram a ser enquadrados como sujeitos à substituição tributária.

Diante deste cenário, é indubitável que o procedimento fiscal que identificou a ocorrência de omissões de saídas de mercadorias tributáveis não traduz a realidade dos fatos. Noutras palavras, o estoque inicial contempla produtos com tributação normal que passaram, durante o referido exercício (por força dos Decretos anteriormente citados), por uma mutação quanto ao regime tributário, prejudicando o levantamento fiscal, tornando o crédito tributário ilíquido e incerto, como bem pontuado pelo julgador singular.

No tocante ao ano de 2011, a recorrente reconheceu sua condição de devedora e efetuou o parcelamento do montante exigido em 7 de janeiro de 2019.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO

 

O LEVANTAMENTO FINANCEIRO é um mecanismo de aferição que possibilita analisar se houve equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos e o total das receitas auferidas no mesmo exercício, repercutindo em omissão de vendas sempre que as despesas superarem as receitas. Nesta hipótese, a legislação vigente autoriza a fiscalização a se valer da presunção juris tantum de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, arrimado no artigo 3º, § 9º, da Lei nº 6.379/96 e no parágrafo único do art. 646 do RICMS/PB, já reproduzidos anteriormente.

Também neste caso, vê-se, como afrontados, os artigos 158, I e 160, I, ambos do RICMS/PB.

Uma vez caracterizado o ilícito tributário, impõe-se a aplicação da penalidade disposta no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

No caso em tela, o auditor fiscal lançou o crédito tributário em razão de haver identificado a ocorrência de saldos deficitários no Levantamento Financeiro do exercício de 2012 (fls. 23 e 24).

O contribuinte, em sua impugnação, afirma que a fiscalização deixou de considerar o ingresso de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) no ano de 2012. Segundo afirma, este valor corresponderia à integralização do capital da empresa decorrente da entrada de duas sócias.

Na instância prima, o argumento não fora acolhido. Nas palavras do ilustre julgador fiscal:

 

“Ora, ao perscrutarmos as folhas dos autos, mormente as folhas 134, 139 e 140, verificamos que o ingresso de numerário através da integralização de capital teria ocorrido em 09 de janeiro de 2011, e que os Recibos apresentados às fls. 139 e 140, não têm forma de legitimidade, diante da ausência de documentos que comprovassem a operação de integralização do capital, a exemplo de extrato bancário ou de transferência do valor dos R$ 200.000,00, tornando sem efeitos as provas apresentadas.”

 

Visando à reforma da decisão, a recorrente apresenta um histórico das alterações contratuais da empresa e justifica a existência de erro de digitação na data do Contrato Social por Transformação.

Em que pesem as justificativas quanto ao suposto equívoco da data de alteração cadastral, o fato é que, embora a decisão monocrática tenha sido clara quanto à ausência de comprovação do efetivo ingresso do numerário na empresa, a autuada não trouxe aos autos quaisquer elementos que pudessem dar sustentação à sua afirmação.

Caberia à defesa juntar ao recurso provas inequívocas de que os valores reclamados teriam sido, de fato, incorporados ao capital da empresa.

Em relação ao ônus da prova, o artigo 56 da Lei nº 10.094/13, ao disciplinar a matéria, assim estabeleceu:

 

Art. 56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.

Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita.

 

Poderia o contribuinte ter apresentado os extratos bancários com os depósitos ou as transferências bancárias para dar sustentação ao seu argumento, como destacado na sentença monocrática.

Em verdade, as provas anexadas pela defesa são frágeis e insuficientes para que se possam acolhê-las.

Apesar de configurada a infração, faz-se mister registrarmos que, no Levantamento Financeiro realizado, foram alocados valores para as rubricas “Despesas com Salários, Férias e Rescisões” e “Despesas com Energia, Telefone, Água e Esgotos” com base em arbitramentos.

Convém destacarmos que o arbitramento de despesas, no período em exame, não encontrava amparo na legislação tributária do Estado da Paraíba, conforme já decidira o Conselho de Recursos Fiscais em diversas oportunidades.

Como exemplo, trazemos o seguinte fragmento do Acórdão nº 380/2017, da lavra da Cons.ª Doriclécia do Nascimento Lima Pereira:

 

“Persistindo no exame das demais despesas arroladas pelo autuante no Financeiro de 2008, embora a recorrente não as tenha contestado, verificamos que o autor do feito também não trouxe aos autos comprovantes das despesas com Pró-Labore e Honorários, Energia Elétrica, Água e Esgotos, Outras Despesas, bem como declarou na resposta à diligência fiscal que não tem como obter documentos junto ao contribuinte, porque este se encontra baixado desde 06/12/2011. Isto posto, não seria razoável acolher este arbitramento de despesas, tendo em vista os princípios da verdade material, da justiça fiscal e, sobretudo, a ausência de previsão legal.”

 

Assim, ao registrar os valores na coluna “Sal., Férias e Rescisões” e “Energia Elétrica” correspondentes a R$ 622,00 (seiscentos e vinte e dois reais) e R$ 100,00 (cem reais), respectivamente, para cada um dos meses do exercício de 2012, o auditor fiscal lançou mão de modalidade de arbitramento não prevista nos artigos 19 e 24 do RICMS/PB.

Para que não restem dúvidas acerca da matéria, observemos o que dispõem os referidos dispositivos[2]:

 

Art. 19. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Art. 24. Nos seguintes casos especiais o valor das operações ou das prestações poderá ser arbitrado pela autoridade fiscal, sem prejuízo das penalidades cabíveis, observado o disposto no art. 19:

I - não exibição, à fiscalização, dentro do prazo da intimação, dos elementos necessários à comprovação do valor real da operação ou da prestação, inclusive nos casos de perda ou extravio de livros ou documentos fiscais;

II - fundada suspeita de que os documentos e livros fiscais não refletem o valor real da operação ou da prestação;

III - declaração nos documentos fiscais, sem motivo justificado, de valores notoriamente inferiores ao preço corrente das mercadorias ou dos serviços;

IV - transporte ou estocagem de mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais.

Parágrafo único. Para arbitrar o valor das operações ou prestações, nas hipóteses deste artigo, a autoridade fiscal levará em conta um dos seguintes critérios:

I - o preço constante de pautas elaboradas pela Secretaria Executiva da Receita;

II - o preço corrente da mercadoria ou sua similar na praça do contribuinte fiscalizado ou no local da autuação, ou o preço FOB à vista da mercadoria, calculado para qualquer operação;

III - o preço de custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido do percentual nunca inferior a 30% (trinta por cento), para qualquer tipo de atividade, nos termos do inciso II do § 4º do art. 643;

IV - na saída de mercadorias de estabelecimentos industriais, o preço nunca inferior ao custo dos produtos fabricados ou vendidos, conforme o caso, nos termos do art. 645;

V - o que mais se aproximar dos critérios previstos nos incisos anteriores, quando a hipótese não se enquadrar, expressamente, em qualquer um deles.



Da leitura dos artigos acima reproduzidos, pode-se concluir, sem maiores esforços hermenêuticos, que o arbitramento, para que possa ser considerado válido, deve observar as prescrições regulamentares, ou seja, a autoridade lançadora, mediante processo regular, deverá considerar as hipóteses previstas nos incisos do artigo 24 do RICMS/PB.

O arbitramento de despesas apenas passou a ser admitido quando da entrada em vigência do Decreto nº 40.006/20 que, por meio do seu artigo 1º, I, “c” e “d”, deu nova redação aos artigos 19 e 24, I, do RICMS/PB:

 

Nova redação dada ao art. 19 pela alínea “c” do inciso I do art. 1º do Decreto nº 40.006/20 – DOE de 30.01.2020. Republicado por incorreção no DOE de 31.01.2020.

Art. 19. Quando o cálculo do tributo tiver por base, ou tomar em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços, direitos ou despesas, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Art. 24. Nos seguintes casos especiais o valor das operações ou das prestações poderá ser arbitrado pela autoridade fiscal, sem prejuízo das penalidades cabíveis, observado o disposto no art. 19:

I - não exibição, à fiscalização, dentro do prazo da intimação, dos elementos necessários à comprovação do valor real da operação ou da prestação, inclusive nos casos de perda ou extravio de livros ou documentos fiscais;

Nova redação dada ao inciso I do “caput” do art. 24 pela alínea “d” do inciso I do art. 1º do Decreto nº 40.006/20 – DOE de 30.01.2020. Republicado por incorreção no DOE de 31.01.2020.

I - não exibição, à fiscalização, dentro do prazo da intimação, dos elementos necessários à comprovação do valor real da operação, da prestação ou das despesas, inclusive nos casos de perda ou extravio de livros ou documentos fiscais;



Destarte, ante a inexistência de permissivo legal para se recorrer ao arbitramento de despesas, refizemos o Levantamento Financeiro de 2012, expurgando os valores indevidamente alocados e identificamos, como devido, o seguinte crédito tributário:

 

                       

 

Por fim, realizadas as correções necessárias, o crédito tributário efetivamente devido pela recorrente apresentou a seguinte configuração:

Parte superior do formulário



Parte inferior do formulário



 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos. Contudo, em observância ao princípio da legalidade, altero, de ofício, a decisão recorrida quanto aos valores e julgo parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001838/2015-42, lavrado em 14 de outubro de 2015 em desfavor da empresa LOJA OLIVEIRA CONSTRUÇÕES LTDA ME, inscrição estadual nº 16.186.920-3, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 122.968,84 (cento e vinte e dois mil, novecentos e sessenta e oito reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 61.484,42 (sessenta e um mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e quarenta e dois centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I; 160, I; 643, § 4º, II e 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB c/c os artigos 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011 e R$ 61.484,42 (sessenta e um mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e quarenta e dois centavos) de multa, com arrimo no artigo 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo a quantia de R$ 110.718,10 (cento e dez mil, setecentos e dezoito reais e dez centavos), sendo R$ 55.359,05 (cinquenta e cinco mil, trezentos e cinquenta e nove reais e cinco centavos) de ICMS e R$ 55.359,05 (cinquenta e cinco mil, trezentos e cinquenta e nove reais e cinco centavos) de multa.

Ressalto que o contribuinte efetuou parcelamento administrativo de parte do crédito tributário.

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 26 de junho de 2020.

                                                                                                                                                     Sidney Watson Fagundes da Silva
                                                                                                                                                               Conselheiro Relator