ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1207812015-4
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida: TMC DISTRIBUIDOR E ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA
2ª Recorrente: TMC DISTRIBUIDOR E ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuantes: LÍVIA DA SILVA BARBOSA E TARCÍSIO MAGALHÃES MONTEIRO DE ALMEIDA
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – DILIGÊNCIA FISCAL – INDEFERIMENTO DO PEDIDO - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO - DENÚNCIA CARACTERIZADA EM PARTE – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDO

- Não se configura violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa quando não demonstrado prejuízo ao sujeito passivo.
- A diligência fiscal somente se mostra necessária quando essencial para elucidação da matéria suscitada.
- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. In casu, a apresentação de provas inequívocas de que algumas das notas fiscais haviam sido escrituradas contribuiu para a redução do crédito tributário originalmente lançado.
- A retificação de arquivos EFD não produz efeitos quando o contribuinte está sob ação fiscal, conforme estabelece o artigo 13, § 7º, I, do Decreto nº 30.478/09.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo provimento parcial do primeiro e pelo desprovimento do segundo, para alterar a decisão monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001442/2015-03, lavrado em 28 de agosto de 2015 em desfavor da empresa TMC DISTRIBUIDOR E ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 430.361,58 (quatrocentos e trinta mil, trezentos e sessenta e um reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 215.180,79 (duzentos e quinze mil, cento e oitenta reais e setenta e nove centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c 646, todos do RICMS/PB e R$ 215.180,79 (duzentos e quinze mil, cento e oitenta reais e setenta e nove centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 2.924,90 (dois mil, novecentos e vinte e quatro reais e noventa centavos), sendo R$ 1.462,45 (um mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS e R$ 1.462,45 (um mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e quarenta e cinco centavos) de multa. Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

P.R.I.

Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 26 de junho de 2020.


                                                                     SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                                     Conselheiro Relator



                                                                 GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                           Presidente

                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, PETRONIO RODRIGUES LIMA, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES e MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.


                                                           FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                      Assessor Jurídico

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001442/2015-03 (fls. 3 a 5), lavrado em 28 de agosto de 2015 contra a empresa TMC DISTRIBUIDOR E ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA., inscrição estadual nº 16.191.184-6, os auditores fiscais responsáveis pelo cumprimento da Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00005797/2015-13 denunciaram o sujeito passivo de haver cometido a seguinte infração, ipsis litteris:

 

0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Nota Explicativa:

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE 2011 A 2013. GERÊNCIA DE ACOMPANHAMENTO AO CONTRIBUINTE

 

Em decorrência deste fato, os representantes fazendários, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 158, I e 160, I c/ fulcro no artigo 646, todos do RICMS/PB, lançaram um crédito tributário na quantia total de R$ 433.286,48 (quatrocentos e trinta e três mil, duzentos e oitenta e seis reais e quarenta e oito centavos), sendo R$ 216.643,24 (duzentos e dezesseis mil, seiscentos e quarenta e três reais e vinte e quatro centavos) de ICMS e R$ 216.643,24 (duzentos e dezesseis mil, seiscentos e quarenta e três reais e vinte e quatro centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 6 a 14.

Depois de cientificada por via postal em 23 de outubro de 2015, a autuada protocolou, em 6 de novembro de 2015, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 23 a 41), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      O demonstrativo elaborado pela fiscalização deveria indicar todas as notas fiscais, discriminando-as, sendo tal requisito indispensável para configurar a suposta infração;

b)      Dentre os documentos relacionados pelos auditores, constam notas fiscais: (i) canceladas (fls. 25); (ii) lançadas no mês de janeiro de 2013 (fls. 26 a 30); (iii) lançadas em consonância com o mês de referência (fls. 30 e 31), (iv) registradas em meses posteriores (fls. 31 e 32);

c)      A penalidade aplicada é desproporcional e confiscatória e não condiz com a realidade, à vista do lançamento espontâneo das notas fiscais em tempo hábil.

 

Considerando as justificativas apresentadas, o sujeito passivo requereu:

a)      Fosse declarada a nulidade/insubsistência do Auto de Infração em tela;

b)      A conversão em diligência a fim de apurar as informações prestadas em sua impugnação;

c)      A correção da incidência de multas e juros superiores aos previstos em lei.

 

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 14 e 217), foram os autos conclusos (fls. 218) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Christian Vilar de Queiroz, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, verbis:

 

ENTRADA DE MERCADORIAS NÃO REGISTRADAS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OPERAÇÕES MERCANTIS DE SAÍDAS PRETÉRITAS NÃO CONTABILIZADAS E SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO. INFRAÇÃO PARCIALMENTE CARACTERIZADA.

- Preliminar de nulidade afastada. A recorrente exerceu seu direito ao contraditório e à ampla defesa.

- Falta de escrituração de notas fiscais nas operações de entradas de mercadorias. A impugnante comprovou a escrituração de parte das notas fiscais de aquisição, elidindo parcialmente a denúncia.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Cientificada da decisão monocrática em 17 de abril de 2019 (fls. 243) e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 358.862,66 (trezentos e cinquenta e oito mil, oitocentos e sessenta e dois reais e sessenta e seis centavos), a autuada apresentou, em 13 de maio de 2019, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 245 a 263), por meio do qual afirma que:

a)      O julgador singular não acolheu a fundamentação de nulidade do Auto de Infração, desconsiderando o fato de que o demonstrativo apresentado pela fiscalização comprometeu o exercício do contraditório e da ampla defesa do contribuinte;

b)      A sentença monocrática também não levou em consideração que as notas fiscais nº 157809 e 127810 haviam sido canceladas;

c)      O contribuinte cuidou em providenciar os registros fiscais dos documentos não lançados, conforme atesta a documentação em anexo;

d)     A recorrente requereu autorização para proceder com a retificação da GIM relativa aos períodos de 2011 e 2012 e da EFD de 2013, contudo o pedido foi indeferido pelo auditor fiscal sem qualquer fundamentação legal. Considerando o indeferimento do pleito, o contribuinte efetuou o lançamento espontâneo das notas fiscais relacionadas às fls. 249 a 251 já no exercício de 2013;

e)      As notas fiscais referentes ao mês de dezembro de 2012 (fls. 251 e 252) foram lançadas em janeiro de 2013;

f)       Os documentos apontados às fls. 252 e 253 foram lançados em consonância com o mês de referência dos SPED’s;

g)      Foram ignoradas as escriturações das notas fiscais relacionadas às fls. 254;

h)      Ao ser sanado o equívoco a tempo e modo – antes da lavratura do Auto de Infração -, com o lançamentos das notas fiscais em registro próprio, não há mais que se falar em aplicação do artigo 82, V, “l”, da Lei nº 6.379/96[1], a título de penalidade, mas de eventual incidência do artigo 59 c/c o artigo 90, do referido Diploma;

i)        O percentual de 200% (duzentos por cento)[2] a título de multa por infração fere o princípio da razoabilidade e da legalidade;

j)        A exigibilidade do crédito tributário deve ficar suspensa, nos termos do artigo 151, III, do Código Tributário Nacional;

k)      As multas e os juros de mora não podem extrapolar os percentuais estabelecidos em lei.

 

Com base nas considerações acima, a recorrente requer:

a)      Seja declarada a nulidade/insubsistência do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001442/2015-03;

b)      A conversão do feito em diligência;

c)      A correção da incidência de multas e juros superiores aos legalmente previstos.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

A matéria em análise versa sobre a denúncia de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, irregularidade constatada pela fiscalização ao detectar a ausência de lançamento de diversas notas fiscais de aquisição nos livros próprios da empresa TMC DISTRIBUIDOR E ATACADISTA LTDA., nos meses de dezembro de 2011 a abril de 2012 e de junho de 2012 a dezembro de 2013.

Antes de passarmos à análise do mérito, necessário se faz discorrermos acerca da preliminar de nulidade arguida pela defesa.

Inicialmente, a recorrente advoga que suas garantias ao contraditório e à ampla defesa teriam sido violadas, pois o demonstrativo elaborado pela fiscalização deveria indicar todas as notas fiscais, discriminando-as, sendo tal requisito indispensável para configurar a suposta infração.

É cediço que, para que a autuada possa exercitar, em sua plenitude, o seu direito de defesa, é condição sine qua non que os elementos trazidos na denúncia não deixem dúvidas acerca da acusação que pesa contra ela e que as provas que lhe deram sustentação estejam devidamente apresentadas nos autos.

Da análise dos autos, resta evidenciado que as provas trazidas pela fiscalização, aliadas à descrição precisa da acusação consignada no Auto de Infração, conferem à recorrente condições amplas para extrair, dos autos, todas as informações necessárias para exercer amplamente o seu direito de defesa.

Além do detalhamento do cálculo da obrigação principal (fls. 8 a 10), os auditores também juntaram, às fls. 11 a 13, um DEMONSTRATIVO DAS NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS, no qual se encontram detalhadas as seguintes informações relativas aos documentos: (i) CNPJ dos emitentes; (ii) razão social dos emitentes; (iii) chaves de acesso; (iv) números das notas fiscais; (v) períodos (mês e ano); (vi) valores das notas fiscais; (vi) valores do ICMS; e (vii) Unidade Federada do emitente.

Sem que se faça necessária uma análise aprofundada, a conclusão óbvia que se pode extrair da impugnação e do recurso voluntário apresentados pela autuada é que a defesa abarcou, de forma detalhada, todos os pontos que fundamentaram a acusação, demonstrando total compreensão acerca dos fatos que motivaram a lavratura do Auto de Infração, inclusive relacionando diversas tabelas onde constam as notas fiscais que entende devem ser excluídas da autuação e anexando, à sua impugnação, as cópias dos demonstrativos fiscais (fls. 45 a 50).

Não há, portanto, que se falar em cerceamento de defesa.

Com vistas a comprovar a regularidade de suas operações, a recorrente, às fls. 262, requereu a realização de diligência fiscal.

No caso vertente, concluímos pela desnecessidade de se recorrer a este procedimento para elucidação da matéria suscitada. Conforme restará demonstrado quando da análise probatória, os elementos carreados aos autos são suficientes para formar o convencimento desta relatoria, tornando prescindível a realização de diligência fiscal para o deslinde da lide.

Destarte, ausente a motivação estabelecida no artigo 61 da Lei nº 10.094/13[3], indefiro o pedido de realização de diligência.

Quanto à exigibilidade do crédito tributário, deve-se observar que, em decorrência da interposição do recurso voluntário, a sua exigibilidade está suspensa, em observância ao disposto no artigo 151 do Código Tributário Nacional:

 

 

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(...)

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

 

É com fulcro na garantia constitucional ao contraditório e à ampla defesa que as reclamações e os recursos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, assim permanecendo durante toda a tramitação administrativa do processo.

 

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

Além de caracterizar descumprimento de obrigação acessória, a falta de escrituração de documentos fiscais de entradas pode ganhar contornos mais amplos. Isto porque a legislação tributária do Estado da Paraíba incluiu esta conduta no rol daquelas que autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto devido.

Vejamos o que estabelecem os artigos 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB[4]:

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Nova redação dada ao § 8º do art. 3º pelo art. 1º da Lei nº 9.550/11 (DOE de 07.12.11).

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

RICMS/PB:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

 

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

A presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, contudo, é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido dispositivo.

Na sua peça impugnatória, a defesa contesta a inclusão, no levantamento fiscal, de alguns documentos, alegando que, dentre os documentos relacionados pelos auditores, constam notas fiscais: (i) canceladas (fls. 25)[5]; (ii) lançadas no mês de janeiro de 2013 (fls. 26 a 30)[6]; (iii) lançadas em consonância com o mês de referência (fls. 30 e 31), (iv) registradas em meses posteriores (fls. 31 e 32).

Com relação aos exercícios de 2011 e 2012, o julgador singular, após minuciosa análise, decidiu por manter a acusação, sob o fundamento de que o contribuinte não comprovou o registro das notas fiscais no “livro físico”, tendo lançados os documentos após “mais de 380 (trezentos e oitenta) dias entre a emissão da nota fiscal de aquisição das mercadorias e a sua informação e sua escrituração fiscal digital.”

Com efeito, durante esse período, o contribuinte estava obrigado a escriturar as notas fiscais de entradas em consonância com o que dispõem os artigos 269 e 276, do RICMS/PB:

 

Art. 269. Os lançamentos nos livros fiscais serão feitos à tinta, com clareza, não podendo a escrituração atrasar-se por mais de 05 (cinco) dias, ressalvados os livros com prazos especiais de escrituração.

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

§ 1º Serão também escriturados os documentos fiscais relativos às aquisições de mercadorias que não transitarem pelo estabelecimento adquirente.

§ 2º Os lançamentos serão feitos um a um, em ordem cronológica das utilizações dos serviços ou das entradas efetivas no estabelecimento ou da data da aquisição ou do desembaraço aduaneiro, na hipótese do parágrafo anterior.

(...)

 

Sendo assim, ante a falta de comprovação de haver lançado as notas fiscais nos termos dos dispositivos acima reproduzidos, cabe-nos ratificar os termos da decisão singular.

Importante registrarmos que, a partir de 1º de janeiro de 2013, o contribuinte encontrava-se obrigado a apresentar a Escrituração Fiscal Digital – EFD, por força do disposto no art. 3º, § 1º, do Decreto nº 30.478, de 28 de julho de 2009:

 

Art. 3º A EFD será obrigatória para os contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Protocolos ICMS 77/08 e 03/11).

 

§ 1º A obrigatoriedade de que trata o “caput” dar-se-á:

 

I – a partir de 1º de janeiro de 2009, para os contribuintes relacionados no Anexo Único da Portaria nº 09/09 do Secretário de Estado da Receita;

 

II – a partir de 1º de janeiro de 2010, para os contribuintes relacionados no Anexo Único das Portarias nº 98/09 e nº 28/10 do Secretário de Estado da Receita;

 

Nova redação dada ao inciso II do § 1º do art. 3º pelo inciso II do art. 1º do Decreto nº 33.678/13 - DOE de 25.01.13. OBS: efeitos a partir de 25.01.13

 

II – a partir de 1º de janeiro de 2010, para os contribuintes relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita;

 

III – a partir de 1º de janeiro de 2011, para o contribuinte, cuja soma do valor contábil das saídas, informada na Guia de Informação Mensal do ICMS - GIM, referente ao exercício de 2009, seja superior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), nos termos de Portaria do Secretário Executivo da Receita;

 

IV - a partir de 1º de janeiro de 2012, para o contribuinte, cuja soma do valor contábil das saídas, informada na Guia de Informação Mensal do ICMS – GIM, referente ao exercício de 2010, seja superior a R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais), nos termos de Portaria do Secretário Executivo da Receita;

 

Acrescentado o V ao § 1º do art. 3º pelo art. 2º do Decreto nº 32.696/11 - DOE de 28.12.11.

 

V – a partir de 1º de janeiro de 2014, para os demais contribuintes do ICMS, podendo ser antecipada através de Portaria do Secretário Executivo da Receita.

 

Nova redação dada ao inciso V do § 1º do art. 3º pelo inciso II do art. 1º do Decreto nº 33.678/13 - DOE de 25.01.13. OBS: efeitos a partir de 25.01.13

 

V – a partir de 1º de janeiro de 2013, para os demais contribuintes que possuam Regime Normal de Apuração Mensal do ICMS e que não tenham sido enquadrados na obrigatoriedade pelos critérios anteriormente estabelecidos, podendo ser postergada através de Portaria do Secretário de Estado da Receita;

 

Acrescentado o inciso VI ao § 1º do art. 3º pelo inciso I do art. 2º do Decreto nº 34.436/13 - DOE de 17.10.13.

 

VI – a partir de 1º de janeiro de 2014, para os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional com faturamento, no exercício de 2013 e subsequentes, superior a R$ 2.520.000,00 (dois milhões, quinhentos e vinte mil reais).

 

Em consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, identificamos que os arquivos EFD relativos ao exercício de 2013 (bem como os referentes aos meses de janeiro, fevereiro, março e outubro de 2014, janeiro de 2015 e janeiro de 2016 – citados nas defesas apresentadas pela autuada) foram enviados à SEFAZ nas seguintes datas (vide extrato da consulta abaixo reproduzido):

 

 

Na sentença proferida pela instância prima, o julgador singular considerou espontâneas as declarações enviadas antes da data da ciência do Auto de Infração, ou seja, todas as EFD enviadas antes de 23 de outubro de 2015 foram acatadas, sob o fundamento de que teriam sido enviadas em momentos anteriores ao início da ação fiscal.

De fato, a considerar o início do procedimento de fiscalização a data da ciência do Auto de Infração, à exceção da EFD do mês janeiro de 2015, todas as demais considerar-se-iam alcançadas pela espontaneidade.

A respeito do início do procedimento fiscal, necessário atentarmos para o que estabelece o artigo 37 da Lei nº 10.094/13, que disciplina o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, dispõe sobre a Administração Tributária, no âmbito da Secretaria de Estado da Fazenda:

 

Art. 37. Considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal para apuração das infrações à legislação tributária:

I - com a lavratura do termo de início de fiscalização;

II - com a lavratura do termo de apreensão de mercadorias e documentos fiscais ou de intimação para sua apresentação;

III - com a lavratura de Auto de Infração ou de Representação Fiscal, inclusive na modalidade eletrônica;

IV - com qualquer outro ato escrito por auditor fiscal, próprio de sua atividade funcional específica, a partir de quando o fiscalizado for cientificado. (g. n.)

 

Caso o contribuinte não houvesse tomado ciência de que estava sob fiscalização, estaria sim amparado pela espontaneidade.

No caso em apreço, contudo, não foi o que ocorrera. Senão vejamos.

Em anexo impugnação, o próprio sujeito passivo trouxe à baila provas inequívocas de que tomara conhecimento acerca do início do procedimento fiscal em data anterior às das transmissões das EFD retificadoras. Para comprovar o fato, basta atentarmos para o conteúdo dos documentos juntados às fls. 94 a 97.

As provas produzidas pela defesa atestam que o contribuinte fora notificado do início da ação fiscal, bem como para apresentação de livros fiscais no dia 17 de março de 2015.

Diante deste cenário, todos os arquivos enviados após esta data não produzem efeitos, nos termos do que estatui o artigo 13, § 7º, I, do Decreto nº 30.478/09:

Art. 13. A partir de 1^o de janeiro de 2013, o contribuinte poderá retificar a EFD (Ajuste SINIEF 11/12):

(...)

§ 7º Não produzirá efeitos a retificação de EFD:

 I - de período de apuração que tenha sido submetido ou esteja sob ação fiscal; (g. n.)

 

Exatamente por este motivo, os auditores fiscais não acataram o pedido formulado pela empresa no dia 11 de junho de 2015 (fls. 107). Assim, diferentemente do que afirma a recorrente, o indeferimento do pedido para retificação dos arquivos não teve caráter discricionário, vez que amparado pela legislação de regência.

Sendo assim, considerando as justificativas apresentadas pela recorrente, bem como a data de início do procedimento fiscal, refizemos a análise acerca da tempestividade das transmissões do arquivos EFD por parte do contribuinte e examinamos todas as notas fiscais, inclusive aquelas relativas ao mês de dezembro de 2012 que o contribuinte alega haverem sido registradas na EFD original do mês de janeiro de 2013.

O resultado da análise pode ser observado na tabela a seguir:

 

 

Destarte, após criteriosa verificação, divergindo do entendimento do ilustre julgador fiscal, concluímos pela necessidade de se expurgar, do crédito tributário originalmente lançado, tão somente, as notas fiscais abaixo relacionadas:

 

 

Em relação à multa aplicada, a recorrente requer, caso seja mantida (total ou parcialmente) a denúncia, a substituição da penalidade disposta no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96 pela prevista nos artigos 59 e 90, do mesmo diploma legal.

Convém esclarecer que o artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96 aplica-se perfeitamente ao caso em tela e se configura penalidade por infração.

Observemos o teor dos artigos 59 e 90 da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 59. Os débitos decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal ficarão sujeitos a:

I - juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, para títulos federais, ou qualquer outro índice que vier a substituí-la, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do prazo até o mês anterior ao da liquidação, acrescidos de 1% (um por cento) no mês do pagamento;

II - multa de mora, calculada à taxa de 0,33% (trinta e três centésimos por cento), por dia de atraso, limitada a 20% (vinte por cento).

§ 1º Os juros a que se refere este artigo incidirão sobre o principal, sobre as multas por infração e de mora e sobre a atualização monetária, quando for o caso, bem como, sobre os débitos parcelados, relativamente às prestações vincendas.

Nova redação dada ao § 1º do art. 59 pelo art. 1º da Medida Provisória nº 201, de 27.12.12 (DOE de 28.12.12). OBS: MP APROVADA PELA LEI Nº 9.976, DE 07.05.13 – DOE DE 08.05.13. Efeitos a partir de 01.01.13

§ 1º Os juros a que se refere este artigo incidirão sobre o principal e sobre as multas por infração, quando for o caso, bem como, sobre os débitos parcelados, relativamente às prestações vincendas.

§ 2º A incidência dos acréscimos legais abrangerá o período em que a cobrança estiver suspensa por qualquer ato do contribuinte na esfera administrativa ou judicial, ressalvada a decisão definitiva na instância administrativa em processo de consulta.

§ 3º Tratando-se de débito correspondente a período de apuração, que pela natureza do levantamento se torne impossível identificar, com precisão, a data de ocorrência do fato gerador do imposto, o termo inicial, para cálculo e apuração dos acréscimos legais, será contado a partir do 9º (nono) dia após o último mês daquele período.

Acrescentado o § 4º ao art. 59 pelo art. 2º da Medida Provisória nº 201, de 27.12.12 (DOE de 28.12.12). OBS: MP APROVADA PELA LEI Nº 9.976, DE 07.05.13 – DOE DE 08.05.13. Efeitos a partir de 01.01.13

§ 4º Tratando-se de parcelamento, o disposto no “caput” deste artigo, incidirá sobre o crédito tributário.

Art. 90. Os que, antes de qualquer procedimento fiscal, procurarem, espontaneamente, a repartição fazendária de seu domicílio para sanar irregularidades, não sofrerão penalidades, salvo, quando se tratar de falta de lançamento ou de recolhimento do imposto, caso em que ficarão sujeitos aos juros e à multa de mora de que trata o art. 59 desta Lei.

§ 1º A multa de que trata o “caput” deste artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do imposto, até o dia em que ocorrer a sua liquidação.

§ 2º A espontaneidade de que cuida o “caput” deste artigo não se aplica aos casos em que o contribuinte esteja obrigado a apresentar documentos de controle e informações econômico-fiscais, nos prazos estabelecidos em regulamento.

§ 3º Os débitos, cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 2012, deverão ser atualizados por outros índices anteriormente utilizados e, a partir da vigência desta Lei, submeter-se-ão às regras estabelecidas neste artigo.

 

 Da leitura dos dispositivos acima, resta evidenciada a impossibilidade de acolhimento do pedido da recorrente. Isso decorre do fato de que o artigo 59 da Lei nº 6.379/96 trata de juros e multas de mora (e não de multa por infração) e o artigo 90 da mesma Lei dispõe sobre pagamento espontâneo.

No que se refere à alegação de que a penalidade imposta tem caráter confiscatório, a matéria, na esfera administrativa, não comporta maiores discussões.

Registre-se que os auditores fiscais atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96.

É cediço que, para se desconsiderar esta determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade; todavia este juízo de valor é alheio à competência dos órgãos julgadores, conforme se pode verificar na redação do artigo 55 da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

Não bastasse este fato, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que não são confiscatórias as multas que não ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Nesse sentido, confiram-se os julgados:

 

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.

 

Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. (RE 833.106- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

 

I Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido.

 

II A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.

III Agravo regimental improvido. (RE 748.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

 

Ademais, a matéria já foi sumulada pelo Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, tendo, inclusive, efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis.

Vejamos a redação do artigo 90, § 3º, da Lei nº 10.094/13, bem como o teor da Súmula 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico, em 19 de novembro de 2019:

 

Art. 90. Compete ao Conselho de Recursos Fiscais, apreciar proposta de súmula para consolidar suas decisões reiteradas e uniformes.

(...)

§ 3º Depois de publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Receita - DOe-SER, a súmula terá efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis.

 

Portaria nº 00311/2019/SEFAZ

SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019; 294/2018; 186/2019; 455/2019).

 

Realizados os ajustes necessários, o crédito tributário efetivamente devido pelo sujeito passivo apresenta-se conforme demonstrado na tabela a seguir:

 

 

Com estes fundamentos,

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo provimento parcial do primeiro e pelo desprovimento do segundo, para alterar a decisão monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001442/2015-03, lavrado em 28 de agosto de 2015 em desfavor da empresa TMC DISTRIBUIDOR E ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 430.361,58 (quatrocentos e trinta mil, trezentos e sessenta e um reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 215.180,79 (duzentos e quinze mil, cento e oitenta reais e setenta e nove centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c 646, todos do RICMS/PB e R$ 215.180,79 (duzentos e quinze mil, cento e oitenta reais e setenta e nove centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 2.924,90 (dois mil, novecentos e vinte e quatro reais e noventa centavos), sendo R$ 1.462,45 (um mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS e R$ 1.462,45 (um mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e quarenta e cinco centavos) de multa.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 26 de junho de 2020.

                                                                                                                                                   Sidney Watson Fagundes da Silva
                                                                                                                                                             Conselheiro Relator