ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0900122017-7
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: MAIS CIMENTÃO COMERCIO ATAC. DE CIMENTO LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ - CAMPINA GRANDE
Autuante: FERNANDO SOARES PEREIRA DA COSTA E ROBERTA DO MONTE GOMES
Relatora: CONSª. DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
Relator do voto divergente: CONSº. PETRONIO RODRIGUES LIMA

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AJUSTES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. NULIDADE. ALTERADA, DE OFÍCIO, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES NA EFD. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A falta de registro das notas fiscais de entrada nos livros fiscais próprios contraria as normas da legislação tributária, ensejando a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, estabelecida em lei. “In casu”, procedemos, de ofício, a correção na penalidade proposta diante da aplicação de legislação mais benéfica ao contribuinte, com a introdução do artigo 81-A, V, “a”, na Lei n° 6.379/96.
O contribuinte que deixa de escriturar, no Livro Registro de Entradas, notas fiscais de aquisição de mercadorias está sujeito à sanção estabelecida no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.
Confirmada a nulidade da acusação em um dos períodos denunciados, conforme sentença da instância prima, por erro na fundamentação legal com fundamento no art. 17, III, da Lei Nº 10.094/13.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo,  quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, alterando, de ofício, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000956/2017-03, lavrado em 26 de abril de 2017, contra a empresa MAIS CIMENTÃO COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE CIMENTO LTDA ME. (CCICMS: 16.178.608-1), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 73.017,78 (setenta e três mil, dezessete reais e setenta e oito centavos), referente ao descumprimento de obrigação acessória, por infringência aos arts. 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009 e art. 276 c/c 119, VIII, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, cujo valor teve por arrimo os arts. 81-A, V, “a” e art. 85, II, “b”, ambos da Lei n° 6.379/96. Ao tempo em que mantenho cancelado o montante de R$ 107,91 (cento e sete reais e noventa e um centavos), e acrescento a este valor o montante de R$ 1.336,79 (um mil, trezentos e trinta e seis reais e setenta e nove centavos), perfazendo um total cancelado de R$ 1.444,70 (um mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e setenta centavos), de multa por descumprimento de obrigação acessória. Ressalto o direito de a fazenda pública refazer o feito fiscal para a parcela considerada nula, atribuindo a fundamentação legal correta para a referida infração, observando o disposto no art. 173, II do CTN (Código Tributário Nacional).  

 P.R.I.

Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 26 de junho de 2020.

                                                        PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
                                                               Conselheiro Relator

                                             GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                     Presidente

                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.

                                           FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                   Assessor Jurídico

Relatório

Trata-se de recurso voluntário, interposto nos termos do art. 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000956/2017-03, lavrado em 25 de abril de 2017, contra a empresa MAIS CIMENTÃO COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE CIMENTO LTDA ME. (CCICMS: 16.178.608-1), em razão de irregularidades, identificadas nos exercícios de 2012 a 2014, abaixo citada:

 

0513 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

 

 

0537 - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar na forma e prazo regulamentares, em registro do bloco específico de escrituração os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

 

 

0171 - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios.

 

 

Os representantes fazendários constituíram o crédito tributário, na quantia de R$ 74.462,48 (setenta e quatro mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e quarenta e oito centavos), referente à penalidade por descumprimento de obrigação acessória por infringência aos arts. 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009 e art. 119, VIII c/c art. 276, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, cujo valor teve por arrimo os arts. 88, VII, “a”, 81-A, V, “a” e art. 85, II, “b”, todos da Lei n° 6.379/96.

Demonstrativos e provas documentais instruem o processo às fls. 3 a 13, do libelo acusatório.

Cientificado da autuação pessoalmente, fl. 5, recepcionado em 28/6/2017, a recorrente se manifestou, tempestivamente, apresentando peça reclamatória protocolada em 28/7/2017, fls. 15 a 21, e anexos às fls. 22 a 33, dos autos.

Em breve síntese, a autuada faz um breve relato dos fatos, discorre sobre a tempestividade da impugnação, preliminarmente, alega prescrição para o período anterior a 28/6/2012, assegura que todas as notas fiscais são corretamente escrituradas em sua escrita fiscal, alega que a empresa possui frota própria, aduz que não houve ocorrência do fato gerador pelo fato de a frota da autuada ser própria e alguns arrendados, não havendo que se falar em frete FOB, assim como, não incide ICMS sobre arrendamento mercantil, requer dilação de prazo de mais trinta dias para juntada de documentos, por fim, reafirma que a empresa não omitiu informações, que não houve ato gerador que sustente a autuação,  protesta por todos os meios de provas em direito admitidos e requer a nulidade da autuação.

Com informações de haver antecedentes fiscais, mas não relacionados com a autuação em tela, fl. 35, foram os autos conclusos, remetidos à instância prima, e distribuídos ao julgador fiscal, FRANCISCO NOCITI, que decidiu pela parcial procedência da autuação, de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:

 

EMENTA: DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DEIXAR DE INFORMAR NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS. DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADS. DENÚNCIA CARACTERIZADA EM PARTE.

 

 

- Decadência não configurada, pois o descumprimento de obrigações acessórias norteia-se pelo art. 173, I do CTN.

- A não observância do dever instrumental de informar na EFD, com exatidão, todos os documentos fiscais relativos às operações com mercadorias ou prestação de serviços acarreta a aplicação da penalidade preceituada na Lei nº 6.379/96.

- Confirmada a irregularidade fiscal caracterizada pela ausência de lançamento de documentos fiscais nos Livros de Registros de Entradas, impõe-se a penalidade acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer.

- A irregularidade configurada pelo descumprimento da obrigação acessória de lançar documentos fiscais no Livro Registro de Entradas é afastada por prova inequívoca da não entrada das mercadorias no estabelecimento do contribuinte, ou pela comprovação de que efetivamente tenha registrado os documentos fiscais apontados no instrumento acusatório.

- Afastada da acusação de Falta de Lançamento de Notas Fiscais no Livro Registro de Entradas a redução “Z” não informada no mês de agosto de 2013 em decorrência de vício de forma – cabendo a lavratura de novo auto de infração que atenda à legislação de regência.

- Denegado pedido de dilação de prazo, porquanto o prazo para apresentação de defesa é peremptório (art. 67 da Lei nº 10.09/2013) e o deslinde da contenda resume-se na singela comprovação de que lançou os documentos fiscais em livros próprios ou de que informou em sua EFD as notas fiscais  ou as reduções “Z” de seu Emissor de Cupom Fiscal.

 

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Regularmente cientificada da decisão singular, por via postal, fl. 48, recepcionado em 18/2/2019, a recorrente apresentou Recurso Voluntário, fls. 50 a 68, protocolado em 18/3/2019, no qual alega, em breve síntese:

a)     Inicia discorrendo sobre a tempestividade do recurso e faz um breve relato dos fatos;

b)    Preliminarmente aduz nulidade do auto de infração pela ausência de pré-notificação, conforme § 7º do art. 37 da Lei nº 10.094/2013;

c)     Ainda em preliminar, alega nulidade por ausência de descrição das inconsistências, assegura que os fiscais não descreveram o fato que ensejou a autuação;

d)    Alega decadência e assegura que pelo fato de a infração ser descumprimento de obrigação acessória, não há que se falar em aplicação do prazo estabelecido no art. 173, I do CTN, mas sim, deve ser analisado o prazo estabelecido no art. 1º do Decreto Nº 20.910/32;

e)     No mérito, alega desproporcionalidade e do caráter confiscatório da multa aplicada;

f)      Por fim, requer a nulidade do auto de infração por ausência de notificação prévia, ausência de conteúdo real ensejador do auto de infração e o acolhimento da prejudicial de mérito da prescrição.

Em seguida, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

V O T O



 

O objeto do recurso voluntário a ser analisado por esta relatoria diz respeito ao inconformismo da recorrente sobre decisão da autoridade julgadora singular, que julgou parcialmente procedente o auto de infração em epígrafe, contra a empresa MAIS CIMENTÃO COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE CIMENTO LTDA ME. (CCICMS: 16.178.608-1), cuja autuação versa sobre descumprimento de obrigação acessória decorrente da falta de lançamentos das notas fiscais no Livro de Registro de Entradas e consequentemente irregularidades na EFD nos exercícios de 2012 a 2015.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

 

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente os requisitos estabelecidos em nossa legislação tributária, inexistindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

 

PRELIMINARES ALEGADAS PELA RECORRENTE

 

Preliminarmente, a recorrente alega decadência e defende que não deve ser aplicado o disposto no art. 173, I do CTN, todavia, tal alegação não merece prosperar, é justamente pelo fato de estarmos tratando de descumprimento de obrigação acessória que a contagem do prazo decadencial contar-se-á a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido lançado, ou seja, para o exercício de 2012 era plenamente possível a constituição do crédito tributário em 2017, como no caso dos autos.

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Sendo matéria já sumulada por esta Corte de Julgamento, por meio da Súmula Nº 1, regulamentada pela Portaria N° 00311/2019/SEFAZ, publicada em 18/11/2019, transcrita abaixo:

 

DECADÊNCIA

SÚMULA 01 - Quando não houver declaração de débito, o prazo decadencial, para o Fisco constituir o crédito tributário, conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos de lançamento por homologação (Acórdãos nºs: 025/2018; 228/2019; 245/2019; 357/2019; 29/2019; 365/2019).

 

Quanto à preliminar de nulidade do auto de infração pela ausência de pré-notificação, conforme § 7º do art. 37 da Lei nº 10.094/2013, temos a dizer que o próprio art. 37, III normatiza o início do procedimento fiscal com a lavratura do auto de infração.

 

Art. 37. Considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal para apuração das infrações à legislação tributária:

I - com a lavratura do termo de início de fiscalização;

II - com a lavratura do termo de apreensão de mercadorias e documentos fiscais ou de intimação para sua apresentação;

III - com a lavratura de Auto de Infração ou de Representação Fiscal, inclusive na modalidade eletrônica;

IV - com qualquer outro ato escrito por auditor fiscal, próprio de sua atividade funcional específica, a partir de quando o fiscalizado for cientificado.

§ 1º O início do procedimento alcança todos aqueles que estejam diretamente envolvidos nas infrações porventura apuradas no decorrer da ação fiscal, somente abrangendo os atos que lhes forem anteriores.

§ 2º Quando houver indícios de infração, os bens ou mercadorias que estiverem envolvidos poderão ser retidos até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização, sendo o responsável cientificado da retenção e intimado a prestar as informações necessárias à identificação do sujeito passivo.

§ 3º Os trabalhos de fiscalização deverão ser concluídos nos prazos definidos em legislação.

§ 4º O início e o encerramento do trabalho de auditoria da fiscalização, na situação que dispuser a legislação, devem ser feitos por termo escrito, lavrado pelo próprio autuante.

§ 5º O Auto de Infração e a Representação Fiscal na modalidade eletrônica serão disciplinados por ato do titular da Secretaria de Estado da Receita.

§ 6º A peça base será encaminhada à repartição preparadora, juntamente com os termos e documentos que a instruírem e bem assim, as coisas apreendidas, no prazo de 03 (três) dias úteis, a contar da data da ciência do sujeito passivo ou da declaração de recusa.

Acrescido o § 7º ao art. 37 pela alínea “c” do inciso II do art. 4º da Lei nº 10.802/16 - DOE de 13.12.16.

§ 7º A administração tributária poderá utilizar procedimento de notificação prévia visando à autorregularização, na forma e prazos a serem regulamentados pelo Secretário de Estado da Receita, que não constituirá início de procedimento fiscal.

(Grifo nosso)

 

Ainda em preliminar, alega nulidade por ausência de descrição das inconsistências, assegura que os fiscais não descreveram o fato que ensejou a autuação, entendemos ser descabida tal alegação, a descrição da infração está bem delineada e clara.

Superados os aspectos de natureza formal, passemos ao mérito. Vamos analisar a legislação a qual fundamentou o auto de infração nº 93300008.09.00000956/2017-03, senão vejamos:

 

Infração 1: ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS

 

INFRAÇÃO: 0513 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços, correspondente à competência dezembro de 2013.

 

A fiscalização apontou como infringidos os artigos 4º e 8º, do Decreto nº 30.478/09, in verbis:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

(...)

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

 

Com relação à multa imposta, aplicou a fiscalização, para o período autuado, o disposto no artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96, o qual impõe multa de 5 UFR ( documentos fiscais não informados, in verbis:

 

 

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir: (Redação dada pela Lei Nº 7.488 DE 01.12.2003, DOE PB de 02.12.2003) (Inciso acrescentado pela Lei Nº 10008 DE 05/06/2013, efeitos a partir de 01/09/2013):

 

VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

 

 

O documento fiscal não informado na EFD é uma Redução Z de número 739, no valor de R$ 2.145,00, conforme relatório constante à fl. 10 dos autos, para essa infração a multa aplicada foi de R$ 180,35 (cento e oitenta reais e trinta e cinco centavos).

 

 

Infração 2: ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS

 

0537 - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar na forma e prazo regulamentares, em registro do bloco específico de escrituração os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

A segunda infração corresponde ao período de junho, agosto e setembro de 2014 e de janeiro, maio e agosto de 2015, a fiscalização apontou como infringidos os artigos 4º e 8º, do Decreto nº 30.478/09, in verbis:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

(...)

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

 

Com relação à multa imposta, aplicou a fiscalização, para o período autuado, o disposto no artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, o qual impõe multa de 5% do valor dos documentos fiscais não informados, in verbis:

 

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

(...)
V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada; (g.n.)

 

De acordo com o Guia Prático da Escrituração Fiscal Digital, a Escrituração Fiscal Digital – EFD é parte integrante do projeto SPED a que se refere o Decreto nº 6.022, de 22 de janeiro de 2007, que busca promover a integração dos fiscos federal, estaduais, Distrito Federal e, futuramente, municipais, e dos Órgãos de Controle mediante a padronização, racionalização e compartilhamento das informações fiscais digitais, bem como integrar todo o processo relativo à escrituração fiscal, com a substituição do atual documentário em meio físico (papel) por documento eletrônico com validade jurídica para todos os fins.

É possível observar que dentre os documentos fiscais omitidos na escrituração há notas fiscais e, para alguns períodos, Redução Z, como nos meses de agosto e dezembro de 2013 e janeiro, maio e agosto de 2015.

Todavia, para os contribuintes que transmitem a GIM (Guia de Informação Mensal), para mesma infração/omissão, há legislação específica, os arts. 365 e 366 do RICMS-PB e a penalidade é a prevista no art. 85, VII, “m”, conforme disposto abaixo:

Art. 365. Com base no cupom previsto no art. 362, as operações e/ou prestações serão registradas, diariamente, em documento, conforme Anexo 89, contendo as seguintes indicações:

 

I - denominação "Mapa Resumo ECF";

II - numeração, em ordem seqüencial, de 000.001 a 999.999, reiniciada quando atingido este limite;

III - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento;

IV - data (dia, mês e ano);

V - Número de Ordem seqüencial do ECF;

VI - número constante no Contador de Reduções, quando for o caso;

VII - número do Contador de Ordem de Operação da última operação do dia;

VIII - série, subsérie e número de ordem específico final dos documentos pré-impressos emitidos no dia, quando for o caso;

IX - coluna "Movimento do Dia" ou “Venda Bruta Diária”: diferença entre os valores acumulados, no final do dia e no final do dia anterior, no Totalizador Geral referido no inciso IV do art. 345;

X - coluna "Cancelamento/Desconto", quando for o caso: importâncias acumuladas nos totalizadores parciais de cancelamento e desconto;

XI - coluna "Valor Contábil": valor apontado na coluna "Movimento do Dia" ou a diferença entre os valores indicados nas colunas "Movimento do Dia" e "Cancelamento/Desconto";

XII - coluna "Substituição Tributária": importância acumulada no totalizador parcial de substituição tributária;

XIII - coluna "Isenta ou Não-Tributada": soma das importâncias acumuladas nos totalizadores parciais de isentas e não tributadas;

XIV - coluna "Base de Cálculo": valores sobre os quais incide o ICMS, segundo as alíquotas aplicáveis às operações e/ou prestações discriminadas por situação tributária;

XV - coluna "Alíquota": alíquota do ICMS aplicada à base de cálculo indicada conforme inciso anterior;

XVI – coluna "Imposto Debitado": montante do correspondente imposto debitado;

 XVII - coluna "Outros Recebimentos";

XVIII – linha "Totais": soma de cada uma das colunas prevista nos incisos IX a XVII.

 

§ 1º O "Mapa Resumo ECF" poderá ser dispensado para estabelecimentos que possuam até 3 (três) ECF’s e não utilizem os procedimentos previstos nos arts. 369, 370 e 371.

 

§ 2º Relativamente ao "Mapa Resumo ECF", será permitido:

I - supressão das colunas não utilizáveis pelo estabelecimento;

II - acréscimo de indicações de interesse do usuário, desde que não prejudiquem a clareza dos documentos;

III - dimensionamento das colunas de acordo com as necessidades do estabelecimento;

IV - indicação de eventuais observações em seguida ao registro a que se referirem ou ao final do período diário, com as remissões adequadas.

 

§ 3º Os registros das indicações previstas nos incisos IX a XVII, serão efetivados em tantas linhas quantas forem as situações tributárias das operações correspondentes.

§ 4º A identificação dos lançamentos de que trata o inciso X, pode ser feita por meio de códigos, indicando-se no próprio documento a respectiva decodificação.

§ 5º O "Mapa Resumo ECF" deve ser conservado, em ordem cronológica, pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado da data de sua emissão, juntamente com os respectivos cupons previstos no art. 362.

§ 6º Na hipótese da ocorrência do disposto no § 4º do art. 350, deverá o usuário lançar os valores apurados através da soma da fita detalhe no campo "Observações" do Mapa Resumo de Caixa ou do livro Registro de Saídas, acrescendo aos mesmos os valores das respectivas situações tributárias do dia.

§ 7º Deverá ser anexo ao Mapa Resumo de ECF, ao final de cada mês, a leitura da memória fiscal referente àquele período.

 

Art. 366. Os totais apurados na forma do inciso XVIII, do artigo anterior, devem ser

escriturados nas colunas próprias do Registro de Saídas, observando-se, quanto à coluna sob o título

"Documento Fiscal", o seguinte:

I - como espécie: a sigla "CF";

II - como série e subsérie: a sigla "ECF";

III - como números inicial e final do documento fiscal: o número do "Mapa Resumo ECF" emitido no dia;

IV - como data: aquela indicada no respectivo "Mapa Resumo ECF".

 

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

VII - de 1 (uma) a 200 (duzentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações abaixo relacionadas relativas ao uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou equipamentos similares: (Redação dada pela Lei Nº 7334 DE 29/04/2003).

 

m) escriturar incorretamente os lançamentos das operações e prestações no Mapa Resumo e no livro Registro de Saídas - 5 (cinco) UFR-PB por lançamento; (Redação da alínea dada pela Lei Nº 7334 DE 29/04/2003).

 

(Grifo nosso)

As Reduções “Z” estão previstas no art. 362 do RICMS-PB e sua escrituração é regulamentada pelos arts. 365 e 366, ambos do RICMS-PB, transcritos acima.

Ora, se o Mapa Resumo e o Livro de Registro de Saídas estão na EFD (Escrituração Fiscal Digital), a meu ver, não há como penalizar de forma diferente o contribuinte apenas pela forma como ele transmite a obrigação acessória.

Não podemos nos distanciar de que a obrigação acessória é um instrumento de auxílio e controle do fisco, utilizado como forma de facilitar a fiscalização, sendo irrelevante a forma como se dá a transmissão da mesma. O contribuinte não pode ser punido com uma penalidade maior pelo fato de ser obrigado a transmitir A MESMA INFORMAÇÃO apenas de forma diferente.

Faz-se necessário, nos declinarmos aos ensinamentos do art. 142 do CTN, de modo que não é possível passar despercebido por esse detalhe de tão grande valia para justiça fiscal tributária.

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I – à capitulação legal do fato;

II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV – à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação.

Neste caso, em especial, nos deparamos justamente com o inciso II do referido dispositivo, resta evidenciado que a natureza de tal informação, assim como a extensão dos seus efeitos são as mesmas, pois resta evidente que tanto faz se a omissão da informação foi transmitida por meio de EFD (Escrituração Fiscal Digital) ou por meio da GIM (Guia de Informação Mensal), os efitos práticos para o fisco estadual são exatamente os mesmos, pois estamos analisando obrigação acessória.

Repito, embora a forma de transmissão seja diversa, a informação transmitida é exatamente a mesma, desta forma, entendo que deve ser aplicada ao contribuinte a norma mais benéfica, por tratar-se da mesma informação, logo, sendo transmitida de forma diferente.

Desta forma, para os períodos de agosto de 2013, janeiro, maio e agosto de 2015, por referirem-se à falta de escrituração de Redução Z, com uma ressalva para o mês de 08/2013 que há uma nulidade formal, detalhada no julgamento de primeira instância e reforçado neste voto, refizemos os cálculos aplicando a penalidade mais benéfica ao contribuinte, conforme disposto abaixo:

                       

 





 

Todavia, para a segunda infração, para as competências de junho, agosto e setembro de 2014, às quais estão relacionadas com a falta de escrituração de notas fiscais na EFD, entendemos está correta a acusação, devendo ser mantida a penalidade.

 

 

Acusação 3: FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS

 

 

A terceira infração compreende o período de janeiro de 2012 a agosto de 2013. A obrigatoriedade de escrituração envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS/PB:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

(...)

VIII – escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento. (g.n.)

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (g.n.)

 

Desta situação, comprova-se que aplicou a fiscalização na forma prevista pelo art. 85, II, “b”, da Lei 6.379/96, multa acessória de 3 UFR-PB por documento não lançado. Vejamos o que esse dispositivo legal preceitua:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II – de 03 (três) UFR-PB:

(...)

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento; (g. n.).

 

 

Considerando-se, ainda, o suporte probatório ínsito nos autos, fls. 6 a 8, planilha referentes às notas fiscais não registradas, identificando separadamente aquelas não lançadas na EFD e/ou no livro fiscal de Registro de Entradas, as quais apontaram o valor da multa aplicada para cada documento fiscal, tendo a fiscalização, portanto demonstrado os valores apurados, bem como aqueles utilizados nas planilhas.

 

Isto posto, como consequência da repercussão tributária da obrigação principal derivada de omissões de saídas de mercadorias pela ocorrência de falta de escrituração de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, suscita, também, o descumprimento das obrigações acessórias do contribuinte ter deixado de lançar as notas fiscais de aquisição nos livros fiscais próprios, bem como de informa-las a esta Secretaria através de sua Escrituração Fiscal Digital.

 

Verifica-se, portanto, descumprimento de obrigação de fazer, decorrente de aquisição mercantil, donde se elege a responsabilidade de o contribuinte informar suas operações de entrada. É o que ocorre no caso dos autos, onde a medida punitiva inserta no auto de infração encontra previsão no art. 113, § 2º, do CTN, segundo o qual a obrigação tributária acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

 

No aspecto doutrinário do Direito Tributário, a obrigação acessória não está propriamente vinculada a uma obrigação principal específica, tal como ocorre no direito privado, mas sim ao interesse da fiscalização, tributação e da arrecadação do ente competente, relativamente ao cumprimento de certas obrigações como um todo.

 

Nesta esteira, as obrigações acessórias podem existir independentemente da existência ou não de uma obrigação principal, onde a lei pode estabelecer sanção pelo simples inadimplemento da uma obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, caracteriza uma “não prestação”, da qual decorre uma sanção prevista em lei. Sendo esse um dos pontos alegados no recurso, já temos a dizer que estamos falando de obrigações autônomas motivo pelo qual são “cobradas” separadamente.

 

Ademais, o livro Registro de Entradas se destina à escrituração da movimentação de entradas a qualquer título no estabelecimento (Ilação do art. 276 do RICMS/PB), a fim de proporcionar o controle da Fiscalização sobre a circulação de mercadorias no estabelecimento considerado.

 

Em que pese não ter sido arguido pela recorrente em sede de recurso voluntário, em busca da justiça fiscal e em consonância com entendimento firmado por este colegiado, é cediço que no período janeiro a agosto de 2013, o contribuinte escritura o livro Registro de Entradas, todavia, os contribuintes obrigados à Escrituração Fiscal Digital deverão obedecer às regras estipuladas no Decreto n° 30.478/09. Vejamos.

 

Art. 1º Fica instituída a Escrituração Fiscal Digital – EFD, para uso pelos contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

(...)

§ 3º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do (Ajuste SINIEF 05/10):

 I – Livro Registro de Entradas; (g. n.)

 

No caso vertente, o contribuinte era obrigado à Escrituração Fiscal Digital, durante a ocorrência das supostas infrações cometidas, por meio de consulta ao sistema ATF, restou comprovado que o contribuinte efetuou a transmissão da EFD a partir de janeiro de 2013. Portanto, não restam dúvidas de que a autuada devia obediência ao Decreto n° 30.478/09. Assim, sem sombra de dúvidas, devia a recorrente escriturar o livro Registro de Entradas, o qual compõe o rol de livros de escrituração obrigatória na Escrituração Fiscal Digital, portanto, acertadamente, aplicou a fiscalização, para o período autuado, multa por descumprimento de obrigação acessória, conforme a legislação vigente à época dos fatos.

 

É cediço, que com a evolução tecnológica, os livros fiscais apenas migraram de um suporte físico para arquivos digitais, dispensando o registro em papeis, contudo, o livro fiscal de Registro de Entradas permanece o mesmo outrora existente.

 

No tocante à legislação, o art. 85, inciso II, “b”, da Lei n º 6.379/96, penalizava com 3 (três) UFR/PB por documento fiscal aquele que não o registrasse no livro físico.

 

Inicialmente com o surgimento da Escrituração Fiscal Digital - EFD, o artigo anteriormente citado permaneceu aplicável ao caso do descumprimento da obrigação acessória pela falta de lançamento das notas fiscais no livro Registro de Entradas, sendo o mesmo físico ou digital, até a criação de penalidade própria específica para os contribuintes que passaram a utilizar a EFD.

 

Entendo que o contribuinte nos períodos de janeiro a agosto de 2013 já era obrigado a prestar as informações fiscais, referentes às entradas de mercadorias, através da EFD, e, no caso de descumprimento, seria punido com a legislação aplicável à época.

 

Com a criação da legislação específica para o caso de descumprimento da obrigação acessória pela falta de lançamento na EFD, passou a vigorar o disposto no artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96, que previa a aplicação de 5 (cinco) UFR-PB por documento fiscal (períodos de agosto a dezembro de 2013), sendo, posteriormente, revogada essa norma, e criada a penalidade de 5% (cinco por cento) do valor do documento fiscal não informado.

 

Com efeito, esta Corte, em diversos acórdãos, já se posicionava favoravelmente à retroatividade benéfica para aplicar, nos períodos de agosto a dezembro de 2013, aquela que fosse mais benéfica ao contribuinte, com fundamento no disposto no art. 106, do CTN.

 

Neste diapasão, não vejo óbice à utilização de raciocínio análogo, aos períodos de janeiro a agosto de 2013, em que haja descumprimento da obrigação acessória de falta de lançamentos no livro Registro de Entrada, quando o contribuinte era obrigado efetivamente a prestar informações através da EFD.

 

Tal entendimento encontra âncora em parecer proferido pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa da Procuradora Dra. Sancha M F C R de Alencar, representante da Procuradoria da Fazenda Estadual, pelo que se pronunciou a respeito de matéria de idêntica natureza no processo nº 139982014-4, que continha a denúncia da prática da infração de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição no livro Registro de Entradas, no período em que o contribuinte era obrigado à entrega da EFD, abaixo transcrito:

 



 

II.B) Da possibilidade de aplicação retroativa da norma mais benéfica

 

No auto de infração, tem-se que o contribuinte deixou de “informar ou ter informado com divergência os documentos fiscais na EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços” e que deixou “de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios”.

 

Tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais no livro registro de entradas, mas já realizada através da escrituração fiscal digital, como no caso da recorrente que está obrigada à EFD desde 2013, não se pode negar que havendo legislação posterior, imputando penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória referente à ausência de informação ou informação divergente na EFD, relativa às suas operações com mercadorias ou prestações de serviço, tal legislação, sendo mais benéfica, poderá ser aplicada retroativamente.

 

Veja-se que à época dos fatos geradores, de janeiro a agosto de 2013, o contribuinte já utilizava a EFD para efetuar a escrituração do: I – Livro Registro de Entradas, logo, mesmo sendo aplicada a legislação geral prevista à época (3 UFR-PB por nota fiscal não lançada, conforme previsto no art. 85-II, “b” da lei 6.379/96). Posteriormente, houve a tipificação específica para o descumprimento desta obrigação, exclusivamente quando da utilização da EFD, conforme se verifica no art. 88, VII, “a” da lei 6379/96.

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

I - de 03 (três) UFR-PB:

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

 

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir: (Redação dada pela Lei Nº 7.488 DE 01.12.2003, DOE PB de 02.12.2003) (Inciso acrescentado pela Lei Nº 10008 DE 05/06/2013, efeitos a partir de 01/09/2013):

VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a) documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

 

Ocorre que o art. 88, VII, “a”, da lei 6379/96, foi revogado pela Lei nº 10312/2014, em razão da conversão da Medida Provisória nº 215/2013, passando a tipificação a ser prevista no art. 81-A, V, da mesma Lei, como se observa:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

Tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais em EFD, o art. 106 do CTN determina a aplicação retroativa da lei ao “fato pretérito” quando o procedimento ainda estiver no estado de “não definitivamente julgado”. Esclareça-se: aqui importa o fato propriamente ocorrido (“não lançadas as notas fiscais correspondentes” na EFD), e não a capitulação legal pretérita, que apenas havia sido aplicada, à época, por não existir uma capitulação específica para as empresas que já eram obrigadas a utilizar a escrituração fiscal digital para o lançamento de suas operações.

 

Veja-se o art. 106, II, “c” do CTN, que deverá ser aplicado ao caso em tela, pois se trata do mesmo FATO INFRATOR, de aplicação apenas de penalidade, de ato ainda não definitivamente julgado.

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

 

Ora, nos termos do CTN, não se tratando de ato definitivamente julgado, há necessidade de se verificar qual a penalidade menos severa, se a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato infracional, ou se a lei posterior.

 

Ressalte-se que deve ser considerado o ATO ou FATO PRETÉRITO, considerando-se, pois, a prática infracional, que, no caso em comento, parece-me a mesma, apenas havendo peculiaridade quanto aos lançamentos das operações em meio físico ou digital.

 

 

A jurisprudência do STJ reconhece a possibilidade de aplicação retroativa da lei tributária benéfica mesmo tratando-se de CDA executada sobre a qual foi celebrado parcelamento. Veja-se:

 

 

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. MULTA. REDUÇÃO. APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ART. 106, II, "C", CTN. POSSIBILIDADE. DAÇÃO EM PAGAMENTO. SÚMULA 280/STF. 1. A jurisprudência do STJ reconhece que "a concessão de parcelamento do crédito tributário não constitui óbice, enquanto perdurar o cumprimento do acordo, à aplicação retroativa de lei posterior que comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato" (REsp 1056371/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 22/03/2011, DJe 28/03/2011). (AgRg no REsp 1269018/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 27/02/2012)

 

De mais a mais, impõe-se o exame da situação fática para que se constate a possibilidade de aplicação da retroatividade benigna, independentemente de ter ou não havido a diminuição da pena em termos absolutos (em abstrato).

 

Desta forma, aplicarei, para os períodos de janeiro a agosto de 2013, a multa por infração que seja mais benéfica ao contribuinte, acarretando a redução da multa aplicada, conforme relatório apresentado mais adiante.

Feitas essas considerações e ajustes, segue relatório com o valor devido para a referida infração:



 

Com relação ao período de agosto de 2013, tanto havia notas fiscais de entradas como Redução Z, pelo fato de a fundamentação legal ser com base na falta de registro de notas fiscais no livro de registro de entradas, o julgador singular anulou parte da infração para a competência 08/20136, a que se referia à redução Z, justamente pelo fato de tratar-se de entrada e sim de documento fiscal de saída, entendimento com o qual estamos corroborando e mantendo a nulidade.

Resumo dos valores devidos para as duas infrações e demonstrativo dos valores mantidos e cancelados em primeira e segunda instância:



 

A recorrente insurge-se quanto à desproporcionalidade e o caráter confiscatório da multa aplicada, sem, contudo, discorrer sobre a retroatividade da norma mais benéfica, a qual fazemos de ofício.

Sobre o ponto alegado pela recorrente, temos a dizer que não compete aos órgãos administrativos declarar inconstitucionalidade normativa, conforme dispõe o art. 55 da Lei Nº 10.094/2013, bem como, já é entendimento sumulado por esta Corte Julgador por meio da Súmula nº 3, regulamentada pela Portaria N° 00311/2019/SEFAZ, publicada em 18/11/2019, transcritos abaixo

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

 

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

 

SÚMULA 03 –
A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos.

 

(Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019;294/2018; 186/2019; 455/2019).

 

Ex positis,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo,  quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, alterando, de ofício, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000956/2017-03, lavrado em 26 de abril de 2017, contra a empresa MAIS CIMENTÃO COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE CIMENTO LTDA ME. (CCICMS: 16.178.608-1), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 18.904,28 (dezoito mil, novecentos e quatro reais e vinte e oito centavos), referente ao descumprimento de obrigação acessória, por infringência aos arts. 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009 e art. 276 c/c 119, VIII, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, cujo valor teve por arrimo os arts. 81-A, V, “a” e art. 85, II, “b”, ambos da Lei n° 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado o montante de R$ 107,91 (cento e sete reais e noventa e um centavos), acrescento a este valor o montante de R$ 55.450,29 cinquenta e cinco mil, quatrocentos e cinquenta reais e vinte e nove centavos), perfazendo um total cancelado de R$ 55.558,20 (cinquenta e cinco mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e vinte centavos), de multa por descumprimento de obrigação acessória.

Ressalto o direito de a fazenda pública refazer o feito fiscal para a parcela considerada nula, atribuindo a fundamentação legal correta para a referida infração, observando o disposto no art. 173, II do CTN (Código Tributário Nacional).

Segunda Câmara de Julgamento. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 03 de abril de 2020.

                                             

 

DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES

Conselheira Relatora

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Processo nº 0900122017-7

SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO

Recorrente  : MAIS CIMENTÃO COMERCIO ATAC. DE CIMENTO LTDA

Recorrida    : GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP.

Preparadora  : SUBGER. DA REC. DE RENDAS DA GER. REG. DA 3ª REGIÃO

Autuante  : FERNANDO SOARES PEREIRA DA COSTA E ROBERTA DO MONTE GOMES

Relatora  : CONSª. DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES

Relator do voto divergente: CONSº. PETRONIO RODRIGUES LIMA

 

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AJUSTES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. NULIDADE. ALTERADA, DE OFÍCIO, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES NA EFD. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A falta de registro das notas fiscais de entrada nos livros fiscais próprios contraria as normas da legislação tributária, ensejando a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, estabelecida em lei. “In casu”, procedemos, de ofício, a correção na penalidade proposta diante da aplicação de legislação mais benéfica ao contribuinte, com a introdução do artigo 81-A, V, “a”, na Lei n° 6.379/96.

O contribuinte que deixa de escriturar, no Livro Registro de Entradas, notas fiscais de aquisição de mercadorias está sujeito à sanção estabelecida no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

Confirmada a nulidade da acusação em um dos períodos denunciados, conforme sentença da instância prima, por erro na fundamentação legal com fundamento no art. 17, III, da Lei Nº 10.094/13.

 

 

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

 

 

Senhora Presidente do Conselho de Recursos Fiscais, Senhores Conselheiros, Senhor Assessor Jurídico desta Casa e aos demais que assistem esta sessão.

Com todo respeito ao entendimento da nobre Conselheira Relatora pelo voto proferido, peço venia para discordar apenas em relação ao seu entendimento inerente à falta de informações, das reduções Z em bloco específico da Escrituração Fiscal Digital, dos períodos de janeiro, maio e agosto de 2015, referente à segunda infração, em que a fiscalização apontou como infringidos os artigos 4º e 8º, do Decreto nº 30.478/09, in verbis:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

(...)

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

 

Foi aplicada a multa por descumprimento de obrigação acessória pela fiscalização, para o período autuado, o disposto no artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, o qual impõe penalidade de 5% do valor dos documentos fiscais não informados, in verbis:

 

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

(...)
V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada; (g.n.)

 

Como se observa, a lei estabelece a penalidade específica para a falta de informações na Escrituração Fiscal Digital.

Dentre os documentos fiscais omitidos na escrituração há notas fiscais e, para alguns períodos, Redução Z, como nos meses de agosto e dezembro de 2013 e janeiro, maio e agosto de 2015.

Pois bem. Entende a nobre Conselheira Relatora, que poderia ser aplicada a multa correspondente para os contribuintes que transmitem a GIM (Guia de Informação Mensal), para mesma infração/omissão, com base nos arts. 365 e 366 do RICMS-PB, com a penalidade prevista no art. 85, VII, “m”. Vejamos:

Art. 365. Com base no cupom previsto no art. 362, as operações e/ou prestações serão registradas, diariamente, em documento, conforme Anexo 89, contendo as seguintes indicações:

 

I - denominação "Mapa Resumo ECF";

II - numeração, em ordem seqüencial, de 000.001 a 999.999, reiniciada quando atingido este limite;

III - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento;

IV - data (dia, mês e ano);

V - Número de Ordem seqüencial do ECF;

VI - número constante no Contador de Reduções, quando for o caso;

VII - número do Contador de Ordem de Operação da última operação do dia;

VIII - série, subsérie e número de ordem específico final dos documentos pré-impressos emitidos no dia, quando for o caso;

IX - coluna "Movimento do Dia" ou “Venda Bruta Diária”: diferença entre os valores acumulados, no final do dia e no final do dia anterior, no Totalizador Geral referido no inciso IV do art. 345;

X - coluna "Cancelamento/Desconto", quando for o caso: importâncias acumuladas nos totalizadores parciais de cancelamento e desconto;

XI - coluna "Valor Contábil": valor apontado na coluna "Movimento do Dia" ou a diferença entre os valores indicados nas colunas "Movimento do Dia" e "Cancelamento/Desconto";

XII - coluna "Substituição Tributária": importância acumulada no totalizador parcial de substituição tributária;

XIII - coluna "Isenta ou Não-Tributada": soma das importâncias acumuladas nos totalizadores parciais de isentas e não tributadas;

XIV - coluna "Base de Cálculo": valores sobre os quais incide o ICMS, segundo as alíquotas aplicáveis às operações e/ou prestações discriminadas por situação tributária;

XV - coluna "Alíquota": alíquota do ICMS aplicada à base de cálculo indicada conforme inciso anterior;

XVI – coluna "Imposto Debitado": montante do correspondente imposto debitado;

 XVII - coluna "Outros Recebimentos";

XVIII – linha "Totais": soma de cada uma das colunas prevista nos incisos IX a XVII.

 

§ 1º O "Mapa Resumo ECF" poderá ser dispensado para estabelecimentos que possuam até 3 (três) ECF’s e não utilizem os procedimentos previstos nos arts. 369, 370 e 371.

 

§ 2º Relativamente ao "Mapa Resumo ECF", será permitido:

I - supressão das colunas não utilizáveis pelo estabelecimento;

II - acréscimo de indicações de interesse do usuário, desde que não prejudiquem a clareza dos documentos;

III - dimensionamento das colunas de acordo com as necessidades do estabelecimento;

IV - indicação de eventuais observações em seguida ao registro a que se referirem ou ao final do período diário, com as remissões adequadas.

 

§ 3º Os registros das indicações previstas nos incisos IX a XVII, serão efetivados em tantas linhas quantas forem as situações tributárias das operações correspondentes.

§ 4º A identificação dos lançamentos de que trata o inciso X, pode ser feita por meio de códigos, indicando-se no próprio documento a respectiva decodificação.

§ 5º O "Mapa Resumo ECF" deve ser conservado, em ordem cronológica, pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado da data de sua emissão, juntamente com os respectivos cupons previstos no art. 362.

§ 6º Na hipótese da ocorrência do disposto no § 4º do art. 350, deverá o usuário lançar os valores apurados através da soma da fita detalhe no campo "Observações" do Mapa Resumo de Caixa ou do livro Registro de Saídas, acrescendo aos mesmos os valores das respectivas situações tributárias do dia.

§ 7º Deverá ser anexo ao Mapa Resumo de ECF, ao final de cada mês, a leitura da memória fiscal referente àquele período.

 

Art. 366. Os totais apurados na forma do inciso XVIII, do artigo anterior, devem ser

escriturados nas colunas próprias do Registro de Saídas, observando-se, quanto à coluna sob o título

"Documento Fiscal", o seguinte:

I - como espécie: a sigla "CF";

II - como série e subsérie: a sigla "ECF";

III - como números inicial e final do documento fiscal: o número do "Mapa Resumo ECF" emitido no dia;

IV - como data: aquela indicada no respectivo "Mapa Resumo ECF".

 

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

VII - de 1 (uma) a 200 (duzentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações abaixo relacionadas relativas ao uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou equipamentos similares: (Redação dada pela Lei Nº 7334 DE 29/04/2003).

 

m) escriturar incorretamente os lançamentos das operações e prestações no Mapa Resumo e no livro Registro de Saídas - 5 (cinco) UFR-PB por lançamento; (Redação da alínea dada pela Lei Nº 7334 DE 29/04/2003). (g. n.)

 

Em seu fundamento, alega que se o Mapa Resumo e o Livro de Registro de Saídas estão na EFD (Escrituração Fiscal Digital), não haveria como penalizar de forma diferente o contribuinte apenas pela forma como ele transmite a obrigação acessória, não podendo sua penalidade ser maior pelo fato de ser obrigado a transmitir a mesma informação apenas de forma diferente. Ou seja, na sua ótica, deveria ser utilizada a multa pela falta de informações na EFD da mesma forma que as aplicadas em relação à GIM.

Contudo, esta é a minha divergência, pois entendo que há uma legislação específica da EFD, com normais tributárias penais próprias, conforme art. 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, cuja penalidade é 5% sobre os valores das operações, aplicadas a partir de janeiro/2014, como foi feito na peça inicial, em observância dos Princípios da Especialidade e da Legalidade.

Se o contribuinte é possuidor de Escrituração Fiscal Digital, não se pode buscar outra legislação para aplicação da penalidade, que não seja específica da EFD, o que não se deve confundir com a aplicação da norma mais benéfica, como aplicado no período de dezembro/2013, e nos casos das notas fiscais não lançadas nos livros próprios no presente contencioso, pois neste estamos retroagindo aos períodos em que o contribuinte já era detentor de EFD.

No caso em tela, a nobre conselheira não está aplicando retroatividade para beneficiar, está buscando outro dispositivo de lei que se reporta à irregularidade na escrituração do mapa resumo da ECF, utilizado para os casos de transmissão de GIM, e comparando com a norma da EFD e aplicando a que for mais benéfica. No meu entendimento, há uma afronta ao princípio da legalidade.

Observem que o Caput do artigo 4º do Decreto nº 30.478/2009[1], citado no voto original, diz que o arquivo gerado da EFD deve estar de acordo com o leiaute definido em Ato Cotepe. No caso em tela, trata-se do Registro C405, conforme abaixo demonstrado, e a falta das informações neste bloco específico da EFD leva a penalidade insculpida no art. 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

 



 

Assim, entendo que neste caso não há dúvida, não há razão para que tenhamos que buscar norma mais favorável, conforme requer o art. 112 do CTN[2], como fundamenta a nobre Conselheira.

Desta forma, entendo por manter procedente a infração ora em comento relativamente aos períodos de janeiro, maio e agosto de 2015, mantendo a nulidade formal para o mês de 08/2013, detalhada no julgamento de primeira instância e no voto original.

Destarte, pelos fundamentos acima evidenciados, sigo este entendimento, para divergir do posicionamento da nobre relatora, apenas quanto ao seu posicionamento em relação aos períodos de janeiro, maio e agosto de 2015, devendo a multa em relação à segunda acusação ser cobrada em conformidade com o quadro demonstrativo abaixo: 

 

 

 

 

Destarte, entendo que o crédito tributário deste contencioso deve ficar conforme quadro resumo abaixo:

 

 

 

 

Por todo o exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo,  quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, alterando, de ofício, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000956/2017-03, lavrado em 26 de abril de 2017, contra a empresa MAIS CIMENTÃO COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE CIMENTO LTDA ME. (CCICMS: 16.178.608-1), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 73.017,78 (setenta e três mil, dezessete reais e setenta e oito centavos), referente ao descumprimento de obrigação acessória, por infringência aos arts. 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009 e art. 276 c/c 119, VIII, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, cujo valor teve por arrimo os arts. 81-A, V, “a” e art. 85, II, “b”, ambos da Lei n° 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado o montante de R$ 107,91 (cento e sete reais e noventa e um centavos), e acrescento a este valor o montante de R$ 1.336,79 (um mil, trezentos e trinta e seis reais e setenta e nove centavos), perfazendo um total cancelado de R$ 1.444,70 (um mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e setenta centavos), de multa por descumprimento de obrigação acessória.

Ressalto o direito de a fazenda pública refazer o feito fiscal para a parcela considerada nula, atribuindo a fundamentação legal correta para a referida infração, observando o disposto no art. 173, II do CTN (Código Tributário Nacional).

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência em 26 de junho de 2020.

                                             

 

PETRONIO RODRIGUES LIMA

Conselheiro Relator do voto divergente

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Processo nº 0900122017-7

SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO

Recorrente  : MAIS CIMENTÃO COMERCIO ATAC. DE CIMENTO LTDA

Recorrida    : GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP.

Preparadora     : SUBGER. DA REC. DE RENDAS DA GER. REG. DA 3ª REGIÃO

Autuante         : FERNANDO SOARES PEREIRA DA COSTA E ROBERTA DO MONTE GOMES

Relatora           : CONSª. DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES

 

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. ALTERADA, DE OFÍCIO, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. ESCRITURAÇÃO INCORRETA EM MAPA RESUMO DE ECF. ADEQUAÇÃO DA PENALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

 

A falta de registro das notas fiscais de entrada nos livros fiscais próprios contraria as normas da legislação tributária, ensejando a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, estabelecida em lei. In casu, procedemos, de ofício, a correção na penalidade proposta diante da aplicação de legislação mais benéfica ao contribuinte, com a introdução do artigo 81-A, V, “a”, na Lei n° 6.379/96.

 

O contribuinte que deixa de escriturar, no Livro Registro de Entradas, notas fiscais de aquisição de mercadorias está sujeito à sanção estabelecida no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

 

Erro na fundamentação legal incorre em nulidade do auto de infração com fundamento no art. 17, III da Lei Nº 10.094/13.

 

Omissão de Redução Z na EFD, adequação da penalidade pelo fato de haver legislação mais benéfica, infração na qual resulta omissão da mesma informação ao fisco, aplicar-se-á a penalidade mais benéfica ao contribuinte, com fundamento no art. 112 do Código Tributário Nacional.

 

      

 

R E L A T Ó R I O



Trata-se de recurso voluntário, interposto nos termos do art. 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000956/2017-03, lavrado em 25 de abril de 2017, contra a empresa MAIS CIMENTÃO COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE CIMENTO LTDA ME. (CCICMS: 16.178.608-1), em razão de irregularidades, identificadas nos exercícios de 2012 a 2014, abaixo citada:

 

0513 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

 

 

0537 - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar na forma e prazo regulamentares, em registro do bloco específico de escrituração os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

 

 

0171 - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios.

 

 

Os representantes fazendários constituíram o crédito tributário, na quantia de R$ 74.462,48 (setenta e quatro mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e quarenta e oito centavos), referente à penalidade por descumprimento de obrigação acessória por infringência aos arts. 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009 e art. 119, VIII c/c art. 276, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, cujo valor teve por arrimo os arts. 88, VII, “a”, 81-A, V, “a” e art. 85, II, “b”, todos da Lei n° 6.379/96.

Demonstrativos e provas documentais instruem o processo às fls. 3 a 13, do libelo acusatório.

Cientificado da autuação pessoalmente, fl. 5, recepcionado em 28/6/2017, a recorrente se manifestou, tempestivamente, apresentando peça reclamatória protocolada em 28/7/2017, fls. 15 a 21, e anexos às fls. 22 a 33, dos autos.

Em breve síntese, a autuada faz um breve relato dos fatos, discorre sobre a tempestividade da impugnação, preliminarmente, alega prescrição para o período anterior a 28/6/2012, assegura que todas as notas fiscais são corretamente escrituradas em sua escrita fiscal, alega que a empresa possui frota própria, aduz que não houve ocorrência do fato gerador pelo fato de a frota da autuada ser própria e alguns arrendados, não havendo que se falar em frete FOB, assim como, não incide ICMS sobre arrendamento mercantil, requer dilação de prazo de mais trinta dias para juntada de documentos, por fim, reafirma que a empresa não omitiu informações, que não houve ato gerador que sustente a autuação,  protesta por todos os meios de provas em direito admitidos e requer a nulidade da autuação.

Com informações de haver antecedentes fiscais, mas não relacionados com a autuação em tela, fl. 35, foram os autos conclusos, remetidos à instância prima, e distribuídos ao julgador fiscal, FRANCISCO NOCITI, que decidiu pela parcial procedência da autuação, de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:

 

EMENTA: DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DEIXAR DE INFORMAR NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS. DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADS. DENÚNCIA CARACTERIZADA EM PARTE.

 

 

- Decadência não configurada, pois o descumprimento de obrigações acessórias norteia-se pelo art. 173, I do CTN.

- A não observância do dever instrumental de informar na EFD, com exatidão, todos os documentos fiscais relativos às operações com mercadorias ou prestação de serviços acarreta a aplicação da penalidade preceituada na Lei nº 6.379/96.

- Confirmada a irregularidade fiscal caracterizada pela ausência de lançamento de documentos fiscais nos Livros de Registros de Entradas, impõe-se a penalidade acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer.

- A irregularidade configurada pelo descumprimento da obrigação acessória de lançar documentos fiscais no Livro Registro de Entradas é afastada por prova inequívoca da não entrada das mercadorias no estabelecimento do contribuinte, ou pela comprovação de que efetivamente tenha registrado os documentos fiscais apontados no instrumento acusatório.

- Afastada da acusação de Falta de Lançamento de Notas Fiscais no Livro Registro de Entradas a redução “Z” não informada no mês de agosto de 2013 em decorrência de vício de forma – cabendo a lavratura de novo auto de infração que atenda à legislação de regência.

- Denegado pedido de dilação de prazo, porquanto o prazo para apresentação de defesa é peremptório (art. 67 da Lei nº 10.09/2013) e o deslinde da contenda resume-se na singela comprovação de que lançou os documentos fiscais em livros próprios ou de que informou em sua EFD as notas fiscais  ou as reduções “Z” de seu Emissor de Cupom Fiscal.

 

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Regularmente cientificada da decisão singular, por via postal, fl. 48, recepcionado em 18/2/2019, a recorrente apresentou Recurso Voluntário, fls. 50 a 68, protocolado em 18/3/2019, no qual alega, em breve síntese:

g)     Inicia discorrendo sobre a tempestividade do recurso e faz um breve relato dos fatos;

h)    Preliminarmente aduz nulidade do auto de infração pela ausência de pré-notificação, conforme § 7º do art. 37 da Lei nº 10.094/2013;

i)       Ainda em preliminar, alega nulidade por ausência de descrição das inconsistências, assegura que os fiscais não descreveram o fato que ensejou a autuação;

j)       Alega decadência e assegura que pelo fato de a infração ser descumprimento de obrigação acessória, não há que se falar em aplicação do prazo estabelecido no art. 173, I do CTN, mas sim, deve ser analisado o prazo estabelecido no art. 1º do Decreto Nº 20.910/32;

k)    No mérito, alega desproporcionalidade e do caráter confiscatório da multa aplicada;

l)       Por fim, requer a nulidade do auto de infração por ausência de notificação prévia, ausência de conteúdo real ensejador do auto de infração e o acolhimento da prejudicial de mérito da prescrição.

Em seguida, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

V O T O



 

O objeto do recurso voluntário a ser analisado por esta relatoria diz respeito ao inconformismo da recorrente sobre decisão da autoridade julgadora singular, que julgou parcialmente procedente o auto de infração em epígrafe, contra a empresa MAIS CIMENTÃO COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE CIMENTO LTDA ME. (CCICMS: 16.178.608-1), cuja autuação versa sobre descumprimento de obrigação acessória decorrente da falta de lançamentos das notas fiscais no Livro de Registro de Entradas e consequentemente irregularidades na EFD nos exercícios de 2012 a 2015.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

 

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente os requisitos estabelecidos em nossa legislação tributária, inexistindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

 

PRELIMINARES ALEGADAS PELA RECORRENTE

 

Preliminarmente, a recorrente alega decadência e defende que não deve ser aplicado o disposto no art. 173, I do CTN, todavia, tal alegação não merece prosperar, é justamente pelo fato de estarmos tratando de descumprimento de obrigação acessória que a contagem do prazo decadencial contar-se-á a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido lançado, ou seja, para o exercício de 2012 era plenamente possível a constituição do crédito tributário em 2017, como no caso dos autos.

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Sendo matéria já sumulada por esta Corte de Julgamento, por meio da Súmula Nº 1, regulamentada pela Portaria N° 00311/2019/SEFAZ, publicada em 18/11/2019, transcrita abaixo:

 

DECADÊNCIA

SÚMULA 01 - Quando não houver declaração de débito, o prazo decadencial, para o Fisco constituir o crédito tributário, conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos de lançamento por homologação (Acórdãos nºs: 025/2018; 228/2019; 245/2019; 357/2019; 29/2019; 365/2019).

 

Quanto à preliminar de nulidade do auto de infração pela ausência de pré-notificação, conforme § 7º do art. 37 da Lei nº 10.094/2013, temos a dizer que o próprio art. 37, III normatiza o início do procedimento fiscal com a lavratura do auto de infração.

 

Art. 37. Considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal para apuração das infrações à legislação tributária:

I - com a lavratura do termo de início de fiscalização;

II - com a lavratura do termo de apreensão de mercadorias e documentos fiscais ou de intimação para sua apresentação;

III - com a lavratura de Auto de Infração ou de Representação Fiscal, inclusive na modalidade eletrônica;

IV - com qualquer outro ato escrito por auditor fiscal, próprio de sua atividade funcional específica, a partir de quando o fiscalizado for cientificado.

§ 1º O início do procedimento alcança todos aqueles que estejam diretamente envolvidos nas infrações porventura apuradas no decorrer da ação fiscal, somente abrangendo os atos que lhes forem anteriores.

§ 2º Quando houver indícios de infração, os bens ou mercadorias que estiverem envolvidos poderão ser retidos até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização, sendo o responsável cientificado da retenção e intimado a prestar as informações necessárias à identificação do sujeito passivo.

§ 3º Os trabalhos de fiscalização deverão ser concluídos nos prazos definidos em legislação.

§ 4º O início e o encerramento do trabalho de auditoria da fiscalização, na situação que dispuser a legislação, devem ser feitos por termo escrito, lavrado pelo próprio autuante.

§ 5º O Auto de Infração e a Representação Fiscal na modalidade eletrônica serão disciplinados por ato do titular da Secretaria de Estado da Receita.

§ 6º A peça base será encaminhada à repartição preparadora, juntamente com os termos e documentos que a instruírem e bem assim, as coisas apreendidas, no prazo de 03 (três) dias úteis, a contar da data da ciência do sujeito passivo ou da declaração de recusa.

Acrescido o § 7º ao art. 37 pela alínea “c” do inciso II do art. 4º da Lei nº 10.802/16 - DOE de 13.12.16.

§ 7º A administração tributária poderá utilizar procedimento de notificação prévia visando à autorregularização, na forma e prazos a serem regulamentados pelo Secretário de Estado da Receita, que não constituirá início de procedimento fiscal.

(Grifo nosso)

 

Ainda em preliminar, alega nulidade por ausência de descrição das inconsistências, assegura que os fiscais não descreveram o fato que ensejou a autuação, entendemos ser descabida tal alegação, a descrição da infração está bem delineada e clara.

Superados os aspectos de natureza formal, passemos ao mérito. Vamos analisar a legislação a qual fundamentou o auto de infração nº 93300008.09.00000956/2017-03, senão vejamos:

 

Infração 1: ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS

 

INFRAÇÃO: 0513 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços, correspondente à competência dezembro de 2013.

 

A fiscalização apontou como infringidos os artigos 4º e 8º, do Decreto nº 30.478/09, in verbis:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

(...)

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

 

Com relação à multa imposta, aplicou a fiscalização, para o período autuado, o disposto no artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96, o qual impõe multa de 5 UFR ( documentos fiscais não informados, in verbis:

 

 

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir: (Redação dada pela Lei Nº 7.488 DE 01.12.2003, DOE PB de 02.12.2003) (Inciso acrescentado pela Lei Nº 10008 DE 05/06/2013, efeitos a partir de 01/09/2013):

 

VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

 

 

O documento fiscal não informado na EFD é uma Redução Z de número 739, no valor de R$ 2.145,00, conforme relatório constante à fl. 10 dos autos, para essa infração a multa aplicada foi de R$ 180,35 (cento e oitenta reais e trinta e cinco centavos).

 

 

Infração 2: ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS

 

0537 - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar na forma e prazo regulamentares, em registro do bloco específico de escrituração os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

A segunda infração corresponde ao período de junho, agosto e setembro de 2014 e de janeiro, maio e agosto de 2015, a fiscalização apontou como infringidos os artigos 4º e 8º, do Decreto nº 30.478/09, in verbis:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

(...)

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

 

Com relação à multa imposta, aplicou a fiscalização, para o período autuado, o disposto no artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, o qual impõe multa de 5% do valor dos documentos fiscais não informados, in verbis:

 

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

(...)
V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada; (g.n.)

 

De acordo com o Guia Prático da Escrituração Fiscal Digital, a Escrituração Fiscal Digital – EFD é parte integrante do projeto SPED a que se refere o Decreto nº 6.022, de 22 de janeiro de 2007, que busca promover a integração dos fiscos federal, estaduais, Distrito Federal e, futuramente, municipais, e dos Órgãos de Controle mediante a padronização, racionalização e compartilhamento das informações fiscais digitais, bem como integrar todo o processo relativo à escrituração fiscal, com a substituição do atual documentário em meio físico (papel) por documento eletrônico com validade jurídica para todos os fins.

É possível observar que dentre os documentos fiscais omitidos na escrituração há notas fiscais e, para alguns períodos, Redução Z, como nos meses de agosto e dezembro de 2013 e janeiro, maio e agosto de 2015.

Todavia, para os contribuintes que transmitem a GIM (Guia de Informação Mensal), para mesma infração/omissão, há legislação específica, os arts. 365 e 366 do RICMS-PB e a penalidade é a prevista no art. 85, VII, “m”, conforme disposto abaixo:

Art. 365. Com base no cupom previsto no art. 362, as operações e/ou prestações serão registradas, diariamente, em documento, conforme Anexo 89, contendo as seguintes indicações:

 

I - denominação "Mapa Resumo ECF";

II - numeração, em ordem seqüencial, de 000.001 a 999.999, reiniciada quando atingido este limite;

III - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento;

IV - data (dia, mês e ano);

V - Número de Ordem seqüencial do ECF;

VI - número constante no Contador de Reduções, quando for o caso;

VII - número do Contador de Ordem de Operação da última operação do dia;

VIII - série, subsérie e número de ordem específico final dos documentos pré-impressos emitidos no dia, quando for o caso;

IX - coluna "Movimento do Dia" ou “Venda Bruta Diária”: diferença entre os valores acumulados, no final do dia e no final do dia anterior, no Totalizador Geral referido no inciso IV do art. 345;

X - coluna "Cancelamento/Desconto", quando for o caso: importâncias acumuladas nos totalizadores parciais de cancelamento e desconto;

XI - coluna "Valor Contábil": valor apontado na coluna "Movimento do Dia" ou a diferença entre os valores indicados nas colunas "Movimento do Dia" e "Cancelamento/Desconto";

XII - coluna "Substituição Tributária": importância acumulada no totalizador parcial de substituição tributária;

XIII - coluna "Isenta ou Não-Tributada": soma das importâncias acumuladas nos totalizadores parciais de isentas e não tributadas;

XIV - coluna "Base de Cálculo": valores sobre os quais incide o ICMS, segundo as alíquotas aplicáveis às operações e/ou prestações discriminadas por situação tributária;

XV - coluna "Alíquota": alíquota do ICMS aplicada à base de cálculo indicada conforme inciso anterior;

XVI – coluna "Imposto Debitado": montante do correspondente imposto debitado;

 XVII - coluna "Outros Recebimentos";

XVIII – linha "Totais": soma de cada uma das colunas prevista nos incisos IX a XVII.

 

§ 1º O "Mapa Resumo ECF" poderá ser dispensado para estabelecimentos que possuam até 3 (três) ECF’s e não utilizem os procedimentos previstos nos arts. 369, 370 e 371.

 

§ 2º Relativamente ao "Mapa Resumo ECF", será permitido:

I - supressão das colunas não utilizáveis pelo estabelecimento;

II - acréscimo de indicações de interesse do usuário, desde que não prejudiquem a clareza dos documentos;

III - dimensionamento das colunas de acordo com as necessidades do estabelecimento;

IV - indicação de eventuais observações em seguida ao registro a que se referirem ou ao final do período diário, com as remissões adequadas.

 

§ 3º Os registros das indicações previstas nos incisos IX a XVII, serão efetivados em tantas linhas quantas forem as situações tributárias das operações correspondentes.

§ 4º A identificação dos lançamentos de que trata o inciso X, pode ser feita por meio de códigos, indicando-se no próprio documento a respectiva decodificação.

§ 5º O "Mapa Resumo ECF" deve ser conservado, em ordem cronológica, pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado da data de sua emissão, juntamente com os respectivos cupons previstos no art. 362.

§ 6º Na hipótese da ocorrência do disposto no § 4º do art. 350, deverá o usuário lançar os valores apurados através da soma da fita detalhe no campo "Observações" do Mapa Resumo de Caixa ou do livro Registro de Saídas, acrescendo aos mesmos os valores das respectivas situações tributárias do dia.

§ 7º Deverá ser anexo ao Mapa Resumo de ECF, ao final de cada mês, a leitura da memória fiscal referente àquele período.

 

Art. 366. Os totais apurados na forma do inciso XVIII, do artigo anterior, devem ser

escriturados nas colunas próprias do Registro de Saídas, observando-se, quanto à coluna sob o título

"Documento Fiscal", o seguinte:

I - como espécie: a sigla "CF";

II - como série e subsérie: a sigla "ECF";

III - como números inicial e final do documento fiscal: o número do "Mapa Resumo ECF" emitido no dia;

IV - como data: aquela indicada no respectivo "Mapa Resumo ECF".

 

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

VII - de 1 (uma) a 200 (duzentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações abaixo relacionadas relativas ao uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou equipamentos similares: (Redação dada pela Lei Nº 7334 DE 29/04/2003).

 

m) escriturar incorretamente os lançamentos das operações e prestações no Mapa Resumo e no livro Registro de Saídas - 5 (cinco) UFR-PB por lançamento; (Redação da alínea dada pela Lei Nº 7334 DE 29/04/2003).

 

(Grifo nosso)

As Reduções “Z” estão previstas no art. 362 do RICMS-PB e sua escrituração é regulamentada pelos arts. 365 e 366, ambos do RICMS-PB, transcritos acima.

Ora, se o Mapa Resumo e o Livro de Registro de Saídas estão na EFD (Escrituração Fiscal Digital), a meu ver, não há como penalizar de forma diferente o contribuinte apenas pela forma como ele transmite a obrigação acessória.

Não podemos nos distanciar de que a obrigação acessória é um instrumento de auxílio e controle do fisco, utilizado como forma de facilitar a fiscalização, sendo irrelevante a forma como se dá a transmissão da mesma. O contribuinte não pode ser punido com uma penalidade maior pelo fato de ser obrigado a transmitir A MESMA INFORMAÇÃO apenas de forma diferente.

Faz-se necessário, nos declinarmos aos ensinamentos do art. 142 do CTN, de modo que não é possível passar despercebido por esse detalhe de tão grande valia para justiça fiscal tributária.

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I – à capitulação legal do fato;

II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV – à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação.

Neste caso, em especial, nos deparamos justamente com o inciso II do referido dispositivo, resta evidenciado que a natureza de tal informação, assim como a extensão dos seus efeitos são as mesmas, pois resta evidente que tanto faz se a omissão da informação foi transmitida por meio de EFD (Escrituração Fiscal Digital) ou por meio da GIM (Guia de Informação Mensal), os efitos práticos para o fisco estadual são exatamente os mesmos, pois estamos analisando obrigação acessória.

Repito, embora a forma de transmissão seja diversa, a informação transmitida é exatamente a mesma, desta forma, entendo que deve ser aplicada ao contribuinte a norma mais benéfica, por tratar-se da mesma informação, logo, sendo transmitida de forma diferente.

Desta forma, para os períodos de agosto de 2013, janeiro, maio e agosto de 2015, por referirem-se à falta de escrituração de Redução Z, com uma ressalva para o mês de 08/2013 que há uma nulidade formal, detalhada no julgamento de primeira instância e reforçado neste voto, refizemos os cálculos aplicando a penalidade mais benéfica ao contribuinte, conforme disposto abaixo:



 





 

Todavia, para a segunda infração, para as competências de junho, agosto e setembro de 2014, às quais estão relacionadas com a falta de escrituração de notas fiscais na EFD, entendemos está correta a acusação, devendo ser mantida a penalidade.

 

 

Acusação 3: FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS

 

 

A terceira infração compreende o período de janeiro de 2012 a agosto de 2013. A obrigatoriedade de escrituração envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS/PB:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

(...)

VIII – escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento. (g.n.)

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (g.n.)

 

Desta situação, comprova-se que aplicou a fiscalização na forma prevista pelo art. 85, II, “b”, da Lei 6.379/96, multa acessória de 3 UFR-PB por documento não lançado. Vejamos o que esse dispositivo legal preceitua:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II – de 03 (três) UFR-PB:

(...)

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento; (g. n.).

 

 

Considerando-se, ainda, o suporte probatório ínsito nos autos, fls. 6 a 8, planilha referentes às notas fiscais não registradas, identificando separadamente aquelas não lançadas na EFD e/ou no livro fiscal de Registro de Entradas, as quais apontaram o valor da multa aplicada para cada documento fiscal, tendo a fiscalização, portanto demonstrado os valores apurados, bem como aqueles utilizados nas planilhas.

 

Isto posto, como consequência da repercussão tributária da obrigação principal derivada de omissões de saídas de mercadorias pela ocorrência de falta de escrituração de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, suscita, também, o descumprimento das obrigações acessórias do contribuinte ter deixado de lançar as notas fiscais de aquisição nos livros fiscais próprios, bem como de informa-las a esta Secretaria através de sua Escrituração Fiscal Digital.

 

Verifica-se, portanto, descumprimento de obrigação de fazer, decorrente de aquisição mercantil, donde se elege a responsabilidade de o contribuinte informar suas operações de entrada. É o que ocorre no caso dos autos, onde a medida punitiva inserta no auto de infração encontra previsão no art. 113, § 2º, do CTN, segundo o qual a obrigação tributária acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

 

No aspecto doutrinário do Direito Tributário, a obrigação acessória não está propriamente vinculada a uma obrigação principal específica, tal como ocorre no direito privado, mas sim ao interesse da fiscalização, tributação e da arrecadação do ente competente, relativamente ao cumprimento de certas obrigações como um todo.

 

Nesta esteira, as obrigações acessórias podem existir independentemente da existência ou não de uma obrigação principal, onde a lei pode estabelecer sanção pelo simples inadimplemento da uma obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, caracteriza uma “não prestação”, da qual decorre uma sanção prevista em lei. Sendo esse um dos pontos alegados no recurso, já temos a dizer que estamos falando de obrigações autônomas motivo pelo qual são “cobradas” separadamente.

 

Ademais, o livro Registro de Entradas se destina à escrituração da movimentação de entradas a qualquer título no estabelecimento (Ilação do art. 276 do RICMS/PB), a fim de proporcionar o controle da Fiscalização sobre a circulação de mercadorias no estabelecimento considerado.

 

Em que pese não ter sido arguido pela recorrente em sede de recurso voluntário, em busca da justiça fiscal e em consonância com entendimento firmado por este colegiado, é cediço que no período janeiro a agosto de 2013, o contribuinte escritura o livro Registro de Entradas, todavia, os contribuintes obrigados à Escrituração Fiscal Digital deverão obedecer às regras estipuladas no Decreto n° 30.478/09. Vejamos.

 

Art. 1º Fica instituída a Escrituração Fiscal Digital – EFD, para uso pelos contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

(...)

§ 3º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do (Ajuste SINIEF 05/10):

 I – Livro Registro de Entradas; (g. n.)

 

No caso vertente, o contribuinte era obrigado à Escrituração Fiscal Digital, durante a ocorrência das supostas infrações cometidas, por meio de consulta ao sistema ATF, restou comprovado que o contribuinte efetuou a transmissão da EFD a partir de janeiro de 2013. Portanto, não restam dúvidas de que a autuada devia obediência ao Decreto n° 30.478/09. Assim, sem sombra de dúvidas, devia a recorrente escriturar o livro Registro de Entradas, o qual compõe o rol de livros de escrituração obrigatória na Escrituração Fiscal Digital, portanto, acertadamente, aplicou a fiscalização, para o período autuado, multa por descumprimento de obrigação acessória, conforme a legislação vigente à época dos fatos.

 

É cediço, que com a evolução tecnológica, os livros fiscais apenas migraram de um suporte físico para arquivos digitais, dispensando o registro em papeis, contudo, o livro fiscal de Registro de Entradas permanece o mesmo outrora existente.

 

No tocante à legislação, o art. 85, inciso II, “b”, da Lei n º 6.379/96, penalizava com 3 (três) UFR/PB por documento fiscal aquele que não o registrasse no livro físico.

 

Inicialmente com o surgimento da Escrituração Fiscal Digital - EFD, o artigo anteriormente citado permaneceu aplicável ao caso do descumprimento da obrigação acessória pela falta de lançamento das notas fiscais no livro Registro de Entradas, sendo o mesmo físico ou digital, até a criação de penalidade própria específica para os contribuintes que passaram a utilizar a EFD.

 

Entendo que o contribuinte nos períodos de janeiro a agosto de 2013 já era obrigado a prestar as informações fiscais, referentes às entradas de mercadorias, através da EFD, e, no caso de descumprimento, seria punido com a legislação aplicável à época.

 

Com a criação da legislação específica para o caso de descumprimento da obrigação acessória pela falta de lançamento na EFD, passou a vigorar o disposto no artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96, que previa a aplicação de 5 (cinco) UFR-PB por documento fiscal (períodos de agosto a dezembro de 2013), sendo, posteriormente, revogada essa norma, e criada a penalidade de 5% (cinco por cento) do valor do documento fiscal não informado.

 

Com efeito, esta Corte, em diversos acórdãos, já se posicionava favoravelmente à retroatividade benéfica para aplicar, nos períodos de agosto a dezembro de 2013, aquela que fosse mais benéfica ao contribuinte, com fundamento no disposto no art. 106, do CTN.

 

Neste diapasão, não vejo óbice à utilização de raciocínio análogo, aos períodos de janeiro a agosto de 2013, em que haja descumprimento da obrigação acessória de falta de lançamentos no livro Registro de Entrada, quando o contribuinte era obrigado efetivamente a prestar informações através da EFD.

 

Tal entendimento encontra âncora em parecer proferido pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa da Procuradora Dra. Sancha M F C R de Alencar, representante da Procuradoria da Fazenda Estadual, pelo que se pronunciou a respeito de matéria de idêntica natureza no processo nº 139982014-4, que continha a denúncia da prática da infração de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição no livro Registro de Entradas, no período em que o contribuinte era obrigado à entrega da EFD, abaixo transcrito:

 



 

II.B) Da possibilidade de aplicação retroativa da norma mais benéfica

 

No auto de infração, tem-se que o contribuinte deixou de “informar ou ter informado com divergência os documentos fiscais na EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços” e que deixou “de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios”.

 

Tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais no livro registro de entradas, mas já realizada através da escrituração fiscal digital, como no caso da recorrente que está obrigada à EFD desde 2013, não se pode negar que havendo legislação posterior, imputando penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória referente à ausência de informação ou informação divergente na EFD, relativa às suas operações com mercadorias ou prestações de serviço, tal legislação, sendo mais benéfica, poderá ser aplicada retroativamente.

 

Veja-se que à época dos fatos geradores, de janeiro a agosto de 2013, o contribuinte já utilizava a EFD para efetuar a escrituração do: I – Livro Registro de Entradas, logo, mesmo sendo aplicada a legislação geral prevista à época (3 UFR-PB por nota fiscal não lançada, conforme previsto no art. 85-II, “b” da lei 6.379/96). Posteriormente, houve a tipificação específica para o descumprimento desta obrigação, exclusivamente quando da utilização da EFD, conforme se verifica no art. 88, VII, “a” da lei 6379/96.

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

I - de 03 (três) UFR-PB:

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

 

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir: (Redação dada pela Lei Nº 7.488 DE 01.12.2003, DOE PB de 02.12.2003) (Inciso acrescentado pela Lei Nº 10008 DE 05/06/2013, efeitos a partir de 01/09/2013):

VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a) documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

 

Ocorre que o art. 88, VII, “a”, da lei 6379/96, foi revogado pela Lei nº 10312/2014, em razão da conversão da Medida Provisória nº 215/2013, passando a tipificação a ser prevista no art. 81-A, V, da mesma Lei, como se observa:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

Tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais em EFD, o art. 106 do CTN determina a aplicação retroativa da lei ao “fato pretérito” quando o procedimento ainda estiver no estado de “não definitivamente julgado”. Esclareça-se: aqui importa o fato propriamente ocorrido (“não lançadas as notas fiscais correspondentes” na EFD), e não a capitulação legal pretérita, que apenas havia sido aplicada, à época, por não existir uma capitulação específica para as empresas que já eram obrigadas a utilizar a escrituração fiscal digital para o lançamento de suas operações.

 

Veja-se o art. 106, II, “c” do CTN, que deverá ser aplicado ao caso em tela, pois se trata do mesmo FATO INFRATOR, de aplicação apenas de penalidade, de ato ainda não definitivamente julgado.

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

 

Ora, nos termos do CTN, não se tratando de ato definitivamente julgado, há necessidade de se verificar qual a penalidade menos severa, se a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato infracional, ou se a lei posterior.

 

Ressalte-se que deve ser considerado o ATO ou FATO PRETÉRITO, considerando-se, pois, a prática infracional, que, no caso em comento, parece-me a mesma, apenas havendo peculiaridade quanto aos lançamentos das operações em meio físico ou digital.

 

 

A jurisprudência do STJ reconhece a possibilidade de aplicação retroativa da lei tributária benéfica mesmo tratando-se de CDA executada sobre a qual foi celebrado parcelamento. Veja-se:

 

 

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. MULTA. REDUÇÃO. APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ART. 106, II, "C", CTN. POSSIBILIDADE. DAÇÃO EM PAGAMENTO. SÚMULA 280/STF. 1. A jurisprudência do STJ reconhece que "a concessão de parcelamento do crédito tributário não constitui óbice, enquanto perdurar o cumprimento do acordo, à aplicação retroativa de lei posterior que comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato" (REsp 1056371/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 22/03/2011, DJe 28/03/2011). (AgRg no REsp 1269018/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 27/02/2012)

 

De mais a mais, impõe-se o exame da situação fática para que se constate a possibilidade de aplicação da retroatividade benigna, independentemente de ter ou não havido a diminuição da pena em termos absolutos (em abstrato).

 

Desta forma, aplicarei, para os períodos de janeiro a agosto de 2013, a multa por infração que seja mais benéfica ao contribuinte, acarretando a redução da multa aplicada, conforme relatório apresentado mais adiante.

Feitas essas considerações e ajustes, segue relatório com o valor devido para a referida infração:



 

Com relação ao período de agosto de 2013, tanto havia notas fiscais de entradas como Redução Z, pelo fato de a fundamentação legal ser com base na falta de registro de notas fiscais no livro de registro de entradas, o julgador singular anulou parte da infração para a competência 08/20136, a que se referia à redução Z, justamente pelo fato de tratar-se de entrada e sim de documento fiscal de saída, entendimento com o qual estamos corroborando e mantendo a nulidade.

Resumo dos valores devidos para as duas infrações e demonstrativo dos valores mantidos e cancelados em primeira e segunda instância:



 

A recorrente insurge-se quanto à desproporcionalidade e o caráter confiscatório da multa aplicada, sem, contudo, discorrer sobre a retroatividade da norma mais benéfica, a qual fazemos de ofício.

Sobre o ponto alegado pela recorrente, temos a dizer que não compete aos órgãos administrativos declarar inconstitucionalidade normativa, conforme dispõe o art. 55 da Lei Nº 10.094/2013, bem como, já é entendimento sumulado por esta Corte Julgador por meio da Súmula nº 3, regulamentada pela Portaria N° 00311/2019/SEFAZ, publicada em 18/11/2019, transcritos abaixo

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

 

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

 

SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos.

 

(Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019;294/2018; 186/2019; 455/2019).

 

Ex positis,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo,  quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, alterando, de ofício, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000956/2017-03, lavrado em 26 de abril de 2017, contra a empresa MAIS CIMENTÃO COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE CIMENTO LTDA ME. (CCICMS: 16.178.608-1), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 18.904,28 (dezoito mil, novecentos e quatro reais e vinte e oito centavos), referente ao descumprimento de obrigação acessória, por infringência aos arts. 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009 e art. 276 c/c 119, VIII, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, cujo valor teve por arrimo os arts. 81-A, V, “a” e art. 85, II, “b”, ambos da Lei n° 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado o montante de R$ 107,91 (cento e sete reais e noventa e um centavos), acrescento a este valor o montante de R$ 55.450,29 cinquenta e cinco mil, quatrocentos e cinquenta reais e vinte e nove centavos), perfazendo um total cancelado de R$ 55.558,20 (cinquenta e cinco mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e vinte centavos), de multa por descumprimento de obrigação acessória.

Ressalto o direito de a fazenda pública refazer o feito fiscal para a parcela considerada nula, atribuindo a fundamentação legal correta para a referida infração, observando o disposto no art. 173, II do CTN (Código Tributário Nacional).

Segunda Câmara de Julgamento. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 03 de abril de 2020.

                                                                                                                                           DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
                                                                                                                                                             Conselheira Relatora