ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1723882018-8
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS
1ª Recorrida:   RAIZEN COMBUSTIVEIS SA
2ª Recorrente:  RAIZEN COMBUSTIVEIS SA
2ª Recorrida:   GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS
Repartição Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE PRIMEIRA CLASSE-CABEDELO
Autuante: RICARDO RIBEIRO DE MATOS
Relatora: CONS.ª GILVIA DANTAS MACEDO

FALTA DE RECOLHIMENTO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. INFRAÇÃO CONFIGURADA. REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDO. RECURSO HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo.
Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis, não tendo esse acréscimo sido tributado quando do recolhimento antecipado pela refinaria de petróleo, sujeita o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária, haja vista a ocorrência de fato imponível.
Para configurar a reincidência, é imperiosa a prática da mesma infração no prazo de 5 (cinco) anos, contados após o pagamento da infração, a decisão definitiva referente à infração anterior ou a inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado. Afastada na íntegra a multa recidiva, nos termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002034/2018-03, lavrado em 16/10/2018, contra a empresa RAIZEN COMBUSTIVEIS SA, CCICMS n° 16.025.616-0, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de crédito tributário de R$  2.119.674,76  (dois milhões, cento e dezenove mil, seiscentos e setenta e quatro reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 1.059.837,38 (um milhão, cinquenta e nove mil, oitocentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos) de ICMS por infringência aos art. 391 e 399 do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97 e R$ 1.059.837,38 (um milhão, cinquenta e nove mil, oitocentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos) de multa por infração, com fulcro no art. 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado o crédito tributário decorrente da redução da multa recidiva, no montante de R$ 529.918,70 (quinhentos e vinte e nove mil, novecentos e dezoito reais e setenta centavos), pelos fundamentos já expostos.

                         P.R.I  .

                          Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 26 de junho de 2020.



                                                             GÍLVIA DANTAS MACEDO
                                                                  Conselheira Relatora


                                             GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE                                                                            
                                                                       Presidente


Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ (SIPLENTE) e MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.


                                                   SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA   
                                                              Assessor Jurídico

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002034/2018-03, lavrado em 16/10/2018, contra a empresa RAIZEN COMBUSTIVEIS SA, CCICMS n° 16.025.616-0, em razão da seguinte irregularidade verificada nos exercícios de 2013 e 2014:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - Falta de Recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

 

NOTA EXPLICATIVA: IRREGULARIDADE CONSTATADA PELA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST CONSTATADA PELA DIFERENÇA A MAIOR APURADA ATRAVES DO LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS DOS PRODUTOS GASOLINA "A" E OLEO DIESEL, REFERENTE AOS EXERCICIOS 2013 A 2014. OBSERVAÇÃO: ACRESCENTA-E-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS O ARTIGO 172, INCISO VI E O ARTIGO 160, INCISOS V E VIII, AMBOS DO RICMS/PB, APROVADO PELO DECRETO 18.930-97.

 

Em decorrência deste fato, o representante fazendário responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço nº 93300008.12.00000936/2018-65, considerando haver o contribuinte infringido os art. 391 e 399 do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 2.649.593,46 (dois milhões, seiscentos e quarenta e nove mil, quinhentos e noventa e três reais e quarenta e seis centavos), sendo R$ 1.059.837,38 (um milhão, cinquenta e nove mil, oitocentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos) de ICMS, igual valor a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96 e R$ 529.918,70 (quinhentos e vinte e nove mil, novecentos e dezoito reais e setenta centavos) de multa recidiva.

 

Documentos instrutórios, às fls. 5/21, e mídia digital.

 

Depois de pessoalmente cientificada, em 23/10/2018, a autuada, por intermédio de seu procurador, apresentou, em 21/11/2018, reclamação tempestiva (fls. 24/67) e anexos (fls. 68/138) contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise, por meio da qual argui, preliminarmente, decadência do período de 01/2013 a 10/2013, nos termos do art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional, e a impossibilidade de arrolamento dos sócios da impugnante como responsáveis tributários.

 

No mérito, discorre sobre o aumento ou a diminuição da temperatura acarretar alterações nos derivados do petróleo, ressaltando que a legislação sobre o tema, desde a edição da Portaria do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio (MTIC) n° 27, que tratava sobre a temperatura a ser adotada para o petróleo e seus derivados com vistas à sua medição, fixando aquela em 20º (vinte graus centigrados), até o Convénio de 2015 trazer a  possibilidade de se implementar uma variável no cálculo da substituição tributária,  considerando a diferença da temperatura ambiente entre a saída da refinaria/usinas à 20°C e a posterior comercialização por parte das distribuidoras à temperatura ambiente.

 

 Enfatiza que, enquanto o estoque inicial, as entradas e o estoque final são aferidos à temperatura de 20°C (vinte graus centígrados), as saídas são efetivadas à temperatura ambiente. Divergência esta, entre a entrada e saída, que acarreta uma leitura fiscal errônea da auditoria de mercadorias, alcançando uma conclusão desconforme com a realidade do estabelecimento da reclamante, caso não realizada a necessária parametrização à 20° C;

 

 Ressalva que a legislação autoriza que as variações inferiores a 0,6% (seis décimos por cento), não sejam consideradas para fins de ajustes, além do que o próprio fisco paraibano adota este entendimento, possuindo dispositivo similar em seu Regulamento do ICMS, aduzindo que apenas há que se falar em saídas sem a emissão de documento fiscal quando a variação constatada for superior a 0,6% (seis décimos por cento) - Aat. 286 do RICMS/PB.

 

Reclama a ausência de hipótese de incidência na Lei do ICMS relativa à dilatação volumétrica de combustíveis em razão da variação da temperatura ambiente acima de 20°C (vinte graus centígrados), o que violaria o art. 12 da Lei Complementar n° 87/96, art. 97, II e III, do Código Tributário Nacional e art. 146, III, “a”, e 150, I, da Constituição Federal.

 

Conclui pela ilegalidade/inconstitucionalidade de se exigir o recolhimento complementar a título de ICMS-ST da distribuidora, com base no aumento de volume de combustíveis, considerando que o tributo devido por substituição tributária já foi integralmente recolhido pela refinaria.

 

Ao final, requer o afastamento das multas aplicadas, inclusive da recidiva de 50% (cinquenta por cento) pela ausência de fundamentação legal e ausência de comprovação da reincidência.

 

Suscita ainda que sejam as notificações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, Drs. MARCOS ANDRÉ VINHAS CATÃO, OAB/RJ nº 67.086; RONALDO REDENSCHI, OAB/RJ nº 94.238 e JULIO SALLES COSTA JANOLIO, OAB/RJ nº 119.528.

 

Com a emissão de Termo de Antecedentes Fiscais (fl. 142), foram os autos conclusos ao julgadora fiscal monocrático, que decidiu pela procedência parcial da exigência fiscal, às fs. 143/160, conforme ementa abaixo transcrita:

 

PRELIMINAR. DECADÊNCIA. AFASTADA. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO/ADMINISTRADOR COMO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. ACOLHIMENTO. FALTA DE RECOLHIMENTO – ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. GASOLINA “A” E ÓLEO DIESEL. INFRAÇÃO CONFIGURADA. MULTA RECIDIVA. AFASTAMENTO. - Afastada a preliminar de decadência porque o sujeito passivo deixou de realizar o recolhimento do ICMS substituição tributária, quando obrigado pela legislação, motivando o lançamento de ofício do ICMS, não se podendo cogitar da hipótese de homologação tácita do lançamento, conforme previsto no artigo 150, §4º, do CTN. In casu, se aplica o inciso I, do art. 173 do CTN.

- Inexistindo previsão legal, não se pode imputar responsabilidade solidária aos sócios e administradores, salvo àquelas atribuídas nos termos dos artigos 128, 134, VII, e 135 do CTN.

- O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo. Eventual diferença a maior detectada nos estoques dos combustíveis gasolina “A” e óleo diesel,  sujeita o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária, haja vista a ocorrência de fato imponível.

 - In casu, o marco inicial da caracterização da infração reincidente se deu por ocasião da decisão definitiva referente à infração anterior, afastando a multa recidiva para os fatos geradores ocorridos antes de 14/04/2016.

 

O crédito tributário passou a se constituir, após sentença no total de R$  2.119.674,76  (dois milhões, cento e dezenove mil, seiscentos e setenta e quatro reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 1.059.837,38 (um milhão, cinquenta e nove mil, oitocentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos) de ICMS e R$ 1.059.837,38 (um milhão, cinquenta e nove mil, oitocentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos) de multa por infração.

 

Interposto recurso hierárquico e cientificado da sentença singular por meio de Domicílio Tributário Eletrônico – DT-e, cuja ciência resta comprovada à fl. 163, em 25/6/2019, a autuada protocolou Recurso Voluntário perante este Colegiado, em 22/7/2019 (fls. 165/206) e anexos (fls. 207/228), pleiteando a reforma da decisão singular, na qual reitera  os argumentos trazidos em sede de reclamação e que passo, em síntese, a expor para melhor compreensão:

 

- decadência do crédito tributário compreendido de janeiro a outubro de 2013;

- inexistência do ganho apontado pela fiscalização, que pode ser apurado pela parametrização da quantidade de gasolina comercializada na temperatura de 20ºC em confronto com as saídas;

- permissão de variação de até 0,6% do volume dos combustíveis;

- ausência de previsão normativa para considerar o aumento volumétrico como hipótese de incidência do ICMS;

- sistemática da substituição tributária não possibilita a exigência de crédito tributário adicional, diante da definitividade do recolhimento do tributo pelo substituto tributário.

 

Por fim, pede a acolhida de seu pleito de reforma parcial da decisão recorrida, para decretar a improcedência do auto de infração. Alternativamente, requer a redução da multa, de caráter confiscatório.

 

Reitera o pedido de que as notificações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, Drs. MARCOS ANDRÉ VINHAS CATÃO, OAB/RJ nº 67.086; RONALDO REDENSCHI, OAB/RJ nº 94.238 e JULIO SALLES COSTA JANOLIO, OAB/RJ nº 119.528.

 

Aportados os autos nesta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento da matéria de que dispõem.

 

Eis o breve relato.

 

 

A quaestio juris versa sobre a denúncia de falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, constatada por meio de levantamentos quantitativos de mercadorias nos exercícios de 2013 e 2014, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

 

Reconhecemos preambularmente como tempestivo o recurso interposto pelo contribuinte, apresentado dentro do prazo legal estabelecido no art. 77 da Lei nº 10.094/13.

 

De início, é importante discorrer acerca da verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos 15, 16 e 17, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28/09/13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094/2013, não ensejando nulidade.

 

Considerando-se, ainda, o suporte probatório ínsito nos autos, fls. 5/21, além de mídia digital, contendo planilhas referentes aos levantamentos quantitativos de mercadorias, os quais apontaram a ocorrência de aquisições de combustíveis sem amparo documental, implicando na ausência de recolhimento do ICMS-ST, tendo a fiscalização demonstrado os valores apurados, bem como aqueles utilizados nas planilhas.

 

Assim, observa-se que foram oportunizados à reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual.

 

Com relação à exigência do imposto ora denunciado, muito embora a recorrente se enquadre como substituído, o art. 391 do RICMS/PB atribui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, a qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.

 

Destarte, faz-se necessário observar que em qualquer circunstância, a recorrente é responsável tributária em relação aos produtos que comercializa neste Estado com destino a consumidores finais. Desse modo, entendemos que não há como aceitar que sobre esta não recaia a responsabilidade pelo pagamento do ICMS/ST. Portanto, corretamente a fiscalização atribuiu a sujeição passiva a ora recorrente.

 

Alega, preliminarmente, a recorrente a decadência do crédito tributário entre janeiro a outubro de 2013, diante do recolhimento mensal do ICMS, em que houve  apresentação da declaração e a apuração do tributo. Neste tópico, suscita a recorrente a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN.

 

Como se sabe a decadência, no direito tributário, é a perda do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário pelo lançamento, em razão de decurso de prazo instituído em lei.

 

Neste sentido, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

                        Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, abaixo transcrito:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

                      

Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder a homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, que veio a introduzir modificações no Processo Administrativo Tributário, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.)

 

Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada.

 

Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Examinando o caso em questão, a matéria em tela não demanda maiores exegeses, pois, na acusação de falta de recolhimento do ICMS-ST, caso a recorrente houvesse entregado as devidas declarações de informações fiscais perante o Fisco, constando, inclusive, com o lançamento das notas fiscais, referentes ao aumento no volume do combustível, aplicar-se-ia o art. 150, § 4º, do CTN.

 

Assim, não há o que se homologar, devendo, os valores omitidos, serem providenciados através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial, na forma do art. 173, I, do CTN, anteriormente transcrito. Logo, considero que esses lançamentos não são passíveis de extinção pela decadência, não assistindo, portanto, razão a recorrente.

 

Por fim, adentrando a análise do mérito, como se sabe, o levantamento quantitativo é um procedimento fiscal destinado a conferir as entradas e saídas de mercadorias do estabelecimento de contribuinte, num determinado período, tomando-se como pontos de referência os inventários inicial e final do período considerado.

 

A técnica consiste em confrontar, em cada exercício fechado, as mercadorias disponíveis para vendas (EI + C) com a soma das saídas mais o estoque final (S + EF), devendo ser satisfeita a equação EI + C = S + EF. As eventuais diferenças denotam irregularidade, sujeitando o contribuinte ao pagamento do imposto, no caso, por substituição tributária, na forma da legislação tributária.

 

Analisando-se a denúncia posta, observa-se que foram constatadas aquisições de combustíveis (Gasolina A e Óleo Diesel), nos exercícios de 2013e 2014, sem o recolhimento do ICMS-ST, infringindo aos art. 391 e 399 do RICMS/PB, in verbis:

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);

II - contratante de serviço ou terceiro, nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação de que participem (Lei nº 7.334/03);

§ 1o A responsabilidade será atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º A responsabilidade será também atribuída:

I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subsequentes;

II - às empresas geradoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de sujeito passivo por substituição pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

§ 3º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente  a operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente.

§ 4º O sujeito passivo por substituição sub-roga-se em todas as obrigações do contribuinte substituído, relativamente às operações internas.

§ 5º A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária.

§ 6º O recolhimento do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, ressalvado o disposto no art. 72, incisos II,V, VI e VII.

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

I - o contribuinte de outra unidade da Federação que realizar, inclusive por meio de veículos, operações com produtos sujeitos à retenção antecipada do imposto, sem destinatário certo neste Estado;

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.

 

 

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;

II - até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador:

a) nas operações procedentes de outra unidade da Federação, sem retenção antecipada, destinadas a contribuintes que possuam Regime Especial concedido pelo Secretário de Estado da Receita;

b) nas operações internas com retenção, promovidas por estabelecimento industrial, comércio atacadista, distribuidor e/ou depósito;

c) nas prestações de serviços de transporte com retenção, realizadas por contribuintes inscritos no CCICMS;

IV - nas operações com cimento será observado o seguinte:

a) se internas, até o 5º (quinto) dia útil após a quinzena em que houver ocorrido a retenção;

b) se interestaduais:

1. entre o Estado da Paraíba e os Estados das regiões Norte Nordeste, até o 5º (quinto) dia após a quinzena em que houver ocorrido a retenção;

2. entre o Estado da Paraíba e os Estados das regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste, até o dia 15 (quinze) do

mês subsequente ao da respectiva saída;

V - relativamente a fato gerador ocorrido antes da entrada da mercadoria ou do serviço prestado ao sujeito passivo por substituição até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrer a respectiva entrada;

VI - até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.

 

In casu, o exame de auditagem detectou que havia na empresa estoques de mercadorias (óleo diesel e gasolina A), cujos produtos, no dizer da autuada, são originados de um aumento de temperatura, chamados ganhos operacionais.

 

Ao se contrapor à acusação, a recorrente alega a ausência de previsão legal para a cobrança de ICMS sobre suposto ganho volumétrico decorrente de variação de temperatura, não havendo que se falar em ganho ou perda de volume, pois o estoque é ajustado à temperatura de 20º Celsius.

 

Pois bem, quanto ao fator da medição, com efeito, os combustíveis saem da refinaria a uma temperatura convertida para o padrão de 20ºC, conforme estabelecido na Portaria MTIC nº 27, de 19/2/1959, podendo ocorrer variação no seu volume em razão de fatores como evaporação, manuseio na sua comercialização, ou mudança de temperatura no local em que é estocado ou comercializado, principalmente em nossa região onde a temperatura se situa geralmente em patamares bem superiores aos 20º C.

 

No entanto, apesar da legislação reguladora do setor de distribuição de combustíveis determinar que as refinarias realizem suas vendas de combustíveis, utilizando como unidade o volume a 20 ºC, esse mesmo procedimento não é exigido, quando as distribuidoras realizam vendas para seus clientes.

 

Argumenta a recorrente que, quanto maior for a variação da temperatura ambiente, maior será o acréscimo verificado no volume de combustíveis disponíveis nos estoques.

 

Mister se faz esclarecermos que quaisquer alterações nas quantidades de mercadorias, independentemente do fato que lhe deu causa (variações de temperatura, questões relacionadas ao descarrego de combustíveis, etc.), não eximem o contribuinte de emitir documentos fiscais para regularização dos seus estoques, além de recolher o imposto devido, conforme determina o artigo e 172, VI, do RICMS/PB:

 

Art. 172. O contribuinte emitirá nota fiscal sempre que em seu estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente (Ajuste SINIEF 09/97):

(...)

VI - em outras hipóteses previstas na legislação.

 

Nesse sentido, tendo em vista o que preceitua o inciso VI do artigo acima transcrito, para o caso em apreço, podem-se considerar as regras contidas nos incisos V e VII do art. 160 do RICMS/PB, o qual determina que seja emitida a nota fiscal de entrada, prevendo a regularização do estoque do contribuinte em razão da diferença de quantidade. Abaixo transcrito:

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

(...)

V – na regularização em virtude de diferença de preço, de peso ou de quantidade das mercadorias, quando efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitida a nota fiscal originária;

(...)

VII – relativamente à entrada de bens e mercadorias, nos momentos definidos neste artigo.

 

Destaque-se que o entendimento ora exposto já se encontra consolidado pelo Conselho de Recursos Fiscais - CRF, conforme se observa do acórdão abaixo transcrito:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO E NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE COMBUSTÍVEIS, SEM RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AJUSTES REALIZADOS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS VOLUNTÁRIO E HIERÁRQUICO DESPROVIDOS.

O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo. O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditoria fiscal tem o efeito de transferir ao sujeito passivo, legítimo possuidor direto da documentação fiscal que lhe pertence, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir ou minimizar os efeitos do referido procedimento fiscal.

Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.

Acórdão nº 167/2016

RECURSO HIE/VOL Nº 666/2014.

CONS. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

 

Sendo assim, rejeito as justificativas apresentadas pela recorrente, pelos motivos já expostos.

 

Caracterizado o descumprimento da obrigação tributária principal, impõe-se a aplicação da medida punitiva insculpida no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96, in verbis:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem o recolhimento do imposto;

 

Quanto ao questionamento da recorrente de que a penalidade é confiscatória, sua aplicação tem previsão legal na Lei nº 6.379/96. Cabe, ainda, ressaltar que foge à alçada dos Órgãos Julgadores a aplicação da equidade, bem com a declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 55 da Lei nº 10.094/2013, abaixo transcrito:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

Nesta Corte julgadora, a recorrente não trouxe provas das alegações que fossem capazes de afastar a ocorrência do ilícito fiscal, logo não há meios legais para excluir a penalidade em questão.

 

Além do que o direito tributário, mercê de suas particularidades, apresenta circunstância excepcional em que o ônus da prova sofre inversão. É que, sendo o contribuinte, senhor da intimidade da empresa e, por conseguinte, detentor dos documentos da escrita, torna-se mais propriamente capaz de produzir o elemento probatório cuja posse detém. Ilegítimo seria exigir do fisco a produção da prova que se encontra nas mãos da parte oposta. Se o acusado detém a prova, deve exibi-la, valendo a sua negativa como fator de sua própria sucumbência.

 

No que concerne à aplicação da multa por reincidência, esta foi decorrente da informação de que o sujeito passivo possuía antecedentes fiscais, conforme previsão do art. 87 da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

 

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

 

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 

Para que seja, contudo, considerada reincidência para efeito da majoração da multa inicialmente aplicada, é imperioso que a infração, ora em questão, tenha sido ao mesmo dispositivo legal, desde que ocorrido dentro do período de cinco anos contados do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no artigo 39 da Lei nº 10.094/13. Vejamos:

 

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos  contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.

 

Pois bem. A fiscalização, tomando por base o Termo de Antecedentes Fiscais (fl. 142), aplicou multa por reincidência no percentual de 50%, haja vista a existência no referido termo de processo que aponta como infringido os artigos aqui elencados.

 

Em Primeira Instância, o julgador singular, verificando equívoco na aplicação do percentual de multa, identificou que a decisão definitiva atinente ao processo informado de número 0356152013-8 ocorreu em 14/04/2016, ou seja, em ocasião posterior à pratica da infração em julgamento, é de se concluir que não houve reincidência, razão pela qual não subsiste a multa recidiva.

 

Por todo exposto, destacamos que todos os pontos combatidos pela defesa foram devidamente enfrentados pelo julgador fiscal, com os quais concordamos integralmente, ratificando os termos da sentença proferida pela instância prima pelo que estou desprovendo os recursos hierárquico e voluntário.

 

 

 

Com este entendimento é que,

 

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002034/2018-03, lavrado em 16/10/2018, contra a empresa RAIZEN COMBUSTIVEIS SA, CCICMS n° 16.025.616-0, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de crédito tributário de R$  2.119.674,76  (dois milhões, cento e dezenove mil, seiscentos e setenta e quatro reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 1.059.837,38 (um milhão, cinquenta e nove mil, oitocentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos) de ICMS por infringência aos art. 391 e 399 do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97 e R$ 1.059.837,38 (um milhão, cinquenta e nove mil, oitocentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos) de multa por infração, com fulcro no art. 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado o crédito tributário decorrente da redução da multa recidiva, no montante de R$ 529.918,70 (quinhentos e vinte e nove mil, novecentos e dezoito reais e setenta centavos), pelos fundamentos já expostos.

Tribunal Pleno, Sessão realizada por videoconferência, em 26 de junho de 2020.

                                                                                                                                                                                           Gílvia Dantas Macedo
                                                                                                                                                                                             Conselheira Relatora