ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 046.387.2016-1
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS   FISCAIS - GEJUP
Recorrida: TINTAS LUX
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR4 DA SEFAZ - PATOS
Autuante(s): WANDA VENTURA FERREIRA BRAGA
Relatora: MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITIAL. INFORMAÇÕES DIVERGENTES. NULIDADE. DEVER DE INFORMAR DOCUMENTOS FISCAIS NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. INFRAÇÕES CONFIGURADAS EM PARTE.

- Um equívoco cometido pela fiscalização na descrição da natureza da infração ensejou a sua nulidade da acusação por vício de forma. É possível a realização de novo feito fiscal, nos termos do art. 173, II, do CTN.
- Confirmada a irregularidade fiscal caracterizada pela ausência de lançamento de documentos fiscais na Escrituração Fiscal Digital - EFD, o descumprimento da obrigação de fazer impõe a penalidade acessória. In casu, Redução da sanção aplicada, em razão da revogação o inciso VII do artigo 88 da Lei nº 6.379/96, o que se deu por meio da edição da Medida Provisória nº 215, de 30/12/13, combinado com o disposto no artigo 106 do CTN, que autoriza a aplicação retroativa de sanções mais benéficas a fatos cujo processo não esteja definitivamente julgado.
- A falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas configura descumprimento de obrigação de fazer, sujeitando aqueles que praticarem esta conduta à penalidade descrita no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96. In casu, inclusão indevida de algumas notas fiscais no levantamento fiscal, reduzindo, ipso facto, o crédito tributário, em virtude dessas notas fiscais estarem lançadas na EFD e necessidade de excluir os créditos tributários lançados a título de reincidência no Auto de Infração, pois a contagem para efeito de reincidência iniciaria a partir de 26/02/2014 e os fatos geradores fazem referência ao período de janeiro a agosto de 2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter inalterada a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o AUTO DE INFRAÇÃO DE ESTABELECIMENTO Nº. 93300008.09.00000433/2016-78, contra a empresa TINTAS LUX LTDA., já qualificada nos presentes autos.

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

P.R.I.

Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 26 de junho de 2020.  

MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS
             Conselheira Relatora

GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                    Presidente

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA e GÍLVIA DANTAS MACEDO.

          SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA             
                 Assessor Jurídico

Relatório

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

 

A empresa autuada em epígrafe, já identificada, diante do que determinam os artigos 63 e 67, da Lei nº 10.094/2013, interpôs reclamação contra a acusação contida no AUTO DE INFRAÇÃO DE ESTABELECIMENTO Nº. 93300008.09.00000433/2016-

78, às fls. 03 a 05, lavrado em 14 de abril de 2016, cuja denúncia transcrevo abaixo:

 

0513 - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL - OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O

contribuinte está sendo autuado por deixar de informar os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

 

0570 - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL-DIVERGENCIA- OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERRVIÇOS

>> O contribuinte está sendo autuado por ter informado com divergências na forma e prazo regulamentares, em registro de blocos específico de escrituração, os documentos fiscais da EFD, relativos às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

 

0171 - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO

REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas nos livros fiscais próprios.

 

Nota Explicativa: O CONTRIBUINTE ESTÁ SENDO AUTUADO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA POR TER DEIXADO DE LANÇAR AS NOTAS FISCAIS CORRESPONDENTES ÀS MERCADORIAS RECEBIDAS NOS LIVROS FISCAIS PRÓPRIOS. NOS EXERCÍCIOS DE 2013 E 2014.

 

Pelo fato, foi incursa a epigrafada como infringente ao(s) dispositivo(s) disposto(s) na tabela abaixo, com propositura de multa, na importância de R$ 51.029,42, arrimada na(s) penalidade(s), também elencada(s) na tabela que se segue, e exigido, pela conduta recidiva (nos termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96), o valor de R$ 6.831,21.

 

 

Instruem a inicial diversos documentos, dos quais destaco a Planilha com as Notas Fiscais não Registradas na EFD (fls. 06 a 11).

 

Notificado desta ação fiscal em 23 de abril de 2016, através de AVISO DE RECEBIMENTO (AR), o acusado interpôs petição reclamatória, às fls. 17 a 22, dos autos, alegando, em síntese, o que passo a apresentar:

 

·                Notas Fiscais de 2013 autuadas, mas que foram lançada na EFD de acordo com o demonstrativo 1;

 

·                Notas fiscais de 2014 autuadas, mas que foram registradas no Livro Diário da empresa de acordo com o demonstrativo 2;

·                Existem outras Notas Fiscais emitidas em 2013, que na verdade não constam nos registros fiscal/contábil e que de fato enquadram-se no gravame em questão, sendo passível por tanto ao ônus fiscal.

 

Por fim, solicita o acolhimento das razões expostas acima e consequentemente providências, se pondo a disposição para quaisquer outros esclarecimentos.

 

Os autos foram remetidos à julgadora ELIANE VIEIRA BARRETO COSTA que decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, de acordo com o pensamento esposado na sua sentença  sumariada na ementa infracitada, litteris:

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITIAL. INFORMAÇÕES DIVERGENTES. NULIDADE. DEVER DE INFORMAR DOCUMENTOS FISCAIS NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. INFRAÇÕES CONFIGURADAS EM PARTE.

 

-    Um equívoco cometido pela fiscalização na descrição da natureza da infração ensejou a sua nulidade da acusação por vício de forma. É possível a realização de novo feito fiscal, nos termos do art. 173, II, do CTN.

 

-    Confirmada a irregularidade fiscal caracterizada pela ausência de lançamento de documentos fiscais na Escrituração Fiscal Digital - EFD, o descumprimento da obrigação de fazer impõe a penalidade acessória. In casu, Redução da sanção aplicada, em razão da revogação o inciso VII do artigo 88 da Lei nº 6.379/96, o que se deu por meio da edição da Medida Provisória nº 215, de 30/12/13, combinado com o disposto no artigo 106 do CTN, que autoriza a aplicação retroativa de sanções mais benéficas a fatos cujo processo não esteja definitivamente julgado.

 

-      A falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas configura descumprimento de obrigação de fazer, sujeitando aqueles que praticarem esta conduta à penalidade descrita no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96. In casu, inclusão indevida de algumas notas fiscais no levantamento fiscal, reduzindo, ipso facto, o crédito tributário, em virtude dessas notas fiscais estarem lançadas na EFD e necessidade de excluir os créditos tributários lançados a título de reincidência no Auto de Infração, pois a contagem para efeito de reincidência iniciaria a partir de 26/02/2014 e os fatos geradores fazem referência ao período de janeiro a agosto de 2013.

 

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Com informações de reincidência e conclusos os autos (fls. 24), foram encaminhados a este Órgão Julgador, cabendo-me, pelo critério de distribuição, julgá-los.

 

 

Relatado. Decido.

 

A quaestio juris versa sobre as denúncias de falta de informação de documentos fiscais na EFD, informações lançadas com divergência na EFD e falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas em face da empresa TINTAS LUX LTDA EPP, já previamente qualificada nos autos.

 

Analisando os autos, evidencia-se que se constatou a omissão de documentos fiscais que deveriam constar na EFD, conforme se vislumbra do demonstrativo intitulado de Notas Fiscais não registradas na EFD, juntado pela fiscalização às fls. 06 a 11dos autos.

 

Vislumbra-se que a Fiscalização ao descrever como apresentação de “informações com divergência” na Escrituração Fiscal Digital, cometeu um erro quanto à descrição do fato imponível para os períodos autuados de 01/2014 a 12/2014, pois na verdade, ao relacionar notas fiscais que não teriam sido registradas na EFD do contribuinte, este teria cometido o ilícito de omissão de informações na Escrituração Fiscal Digital.

 

Assim, evidencia-se incorreta a descrição do fato que se pretendeu denunciar, pois ao invés de imputar a omissão das informações, a fiscalização descreveu que teria havido divergência, restando configurado o vício formal previsto no art. 17, II, da Lei nº 10.094/2013. Vejamos:

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I   - à identificação do sujeito passivo;

II    - à descrição dos fatos; III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito; V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento. (g. n.)

 

Neste sentido, existindo erro na descrição do fato gerador, em conformidade com os artigos 15 e 16 da Lei nº 10.094/13, evidencia-se a necessidade de nulidade do procedimento fiscal, na hipótese de incorreções ou omissões que comprometam a natureza da infração, decorrente de vício formal na acusação, passível de novo procedimento fiscal, como se vê no texto normativo abaixo:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Fazendo um paralelo entre o entendimento aqui exposto e as decisões proferidas pelo Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba com relação a informações divergentes em arquivos magnéticos, vejamos:

 

DESCUMPRIMENTO               DE             OBRIGAÇÕES              ACESSÓRIAS. INFORMAÇÕES DIVERGENTES NOS ARQUIVOS MAGNÉTICOS. NULIDADE. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA DECISÃO SINGULAR. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- A apresentação dos arquivos magnéticos com informações omissas dos constantes nos documentos ou livros fiscais, contraria as normas da legislação tributária, ensejando a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória estabelecida em lei, vigente à época dos fatos. “In casu”, constatou-se um equívoco cometido pela fiscalização na descrição da natureza da infração, a qual inquinou de vício formal a acusação e acarretou, por essa razão, a sua nulidade. Cabível a realização de novo feito fiscal.

- A falta de registro das notas fiscais de aquisição nos livros fiscais próprios impõe penalidade por descumprimento de obrigação de fazer estabelecida em lei. No caso em apreço, a recorrente não apresentou argumentos e provas materiais que pudessem ilidir o crédito tributário exigido.

Acórdão nº 223/2018

RELATOR: CONS. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.

 

Portanto, a constatação da existência de vício de forma enseja a necessidade de declararmos a nulidade do lançamento fiscal, ficando, assim, prejudicado a análise quanto  ao mérito com relação à denúncia de ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL-DIVERGENCIA- OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS.

 

Ressalte-se a possibilidade de novo feito fiscal, com a correta descrição da infração a ser aplicada em conformidade com as determinações legais, no prazo do art. 173, II, do CTN.

Ressalte-se ainda que, apesar do defeito da forma que comprometeu parte do feito fiscal, com relação às outras denúncias não visualizamos existir violação aos requisitos necessários à composição do auto de infração em epígrafe, as infrações estão bem determinadas, não havendo motivos para a nulidade da peça acusatória como um todo, estando presentes todos os elementos necessários para garantir a produção dos efeitos jurídicos.

 

Passemos a análise do mérito das outras denúncias.

 

 

No que tange à acusação que trata da falta de informações de documentos fiscais na EFD, verifica-se que persiste a acusação imputada ao contribuinte em relação aos períodos denunciados de 01/09/2013 a 12/12/2013, uma vez que a legislação tributária exige, nos termos do art. 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, que o arquivo digital da EFD contenha todas as informações econômico-fiscais e contábeis do contribuinte, nos seguintes termos:

 

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

 

I   - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços; (g. n.)

 

II  - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

 

III    - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

 

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

 

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante. (...)

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1° do art. 4° deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

Desse modo, configurada a subsunção da conduta da Autuada às disposições contidas nos artigos apontados como infringidos pela Autoridade Fazendária, aplica-se o disposto no art. 81-A, inciso V, alínea “a”, da Lei n° 6.379/96, abaixo disposto no período a partir de 30/12/2013 e em relação ao período 01/09/2013 a 29/12/2013 aplica-se o disposto no art. 88, VII, “a” da mesma Lei:

 

Nova redação dada ao art. 81-A pelo inciso I do art. 9º da Medida Provisória nº 215/13, de 30.12.13. (DOE de 30.12.13). OBS: Prorrogado por 60 (sessenta) dias o prazo de vigência da MP nº 215/13 pelo Ato do Presidente nº 07/2014, de 18.02.14, publicado no DOE de 19.02.14. OBS: MP APROVADA PELA LEI Nº

10.312-14, DE 16.05.14 – DOE DE 18.05.14, REPUBLICADA EM 21.05.14 POR OMISSÃO VETO PARCIAL.

 

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada;

 

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir:

(...)

VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a) documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

 

REVOGADO o inciso VII do “caput” do art. 88 pelo inciso III do art. 12 da Medida   Provisória    nº    215/13,    de    30.12.13.    (DOE    de    30.12.13). OBS: Prorrogado por 60 (sessenta) dias o prazo de vigência da MP nº 215/13 pelo Ato do Presidente nº 07/2014, de 18.02.14, publicado no  DOE  de  19.02.14. OBS: MP APROVADA PELA LEI Nº 10.312-14, DE 16.05.14 – DOE DE 18.05.14, REPUBLICADA EM 21.05.14 POR OMISSÃO VETO PARCIAL.

 

Da análise dos dispositivos acima se verifica que o arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte contendo a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis, ou seja, todas as informações relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços, independe de haver incidência ou não do imposto estadual.

 

Observa-se que a penalidade proposta foi aplicada com base em dispositivo legal vigente à época do fato gerador, pois o inciso VII do artigo 88 da Lei nº 6.379/96 foi revogado pelo inciso III do artigo 12 da Medida Provisória nº 215/13, de 30/12/13, a qual foi aprovada pela Lei nº 10.312/14, de 16/05/14 (republicada em 21/05/14).

 

Ocorre que a mesma Medida Provisória que revogou o inciso VII do artigo 88  da Lei nº 6.379/96 também trouxe nova redação ao artigo 81-A da Lei nº 6.379/96, por meio da qual, para a mesma conduta descrita no Auto de Infração, estabeleceu sistemática diversa para apuração do valor devido por aqueles que cometerem a infração descrita no Auto de Infração em análise.

Por último, deve-se reconhecer a redução da sanção aplicada, em razão da revogação o inciso VII do artigo 88 da Lei nº 6.379/96, o que se deu por meio da edição da Medida Provisória nº 215, de 30/12/13, combinado com o disposto no artigo 106 do CTN, que autoriza a aplicação retroativa de sanções mais benéficas a fatos cujo processo não esteja definitivamente julgado, as sanções devem ser reduzidas, em respeito ao Princípio da Legalidade.

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I   - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II    - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a)    quando deixe de defini-lo como infração;

b)    quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

 

 

c)    quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

 

Assim recalculamos os créditos tributários referentes ao período 01/09/2013 a 29/12/2013 desta infração aplicando sanção mais benéfica, conforme artigo 106 do CTN:

 

 

 

 

 

Passemos agora à análise acerca da terceira acusação a falta de lançamento de notas fiscais no livro registro de entradas, onde a condição de contribuinte do ICMS no Estado da Paraíba impõe a todos enquadrados como tal uma série de obrigações, sejam de natureza principal, sejam de natureza acessória, sendo o lançamento das notas fiscais de aquisição de mercadorias no Livro Registro de Entradas uma delas, nos termos do artigo 119, VIII do RICMS/PB:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

 

(...)

 

VIII - escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento;

 

A obrigatoriedade de escrituração envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS/PB:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

 

Quanto à penalidade aplicada, não há dúvidas sobre a subsunção da conduta omissiva do contribuinte ao que dispõe o artigo 85, II, “b” da Lei nº 6.379/96, in verbis:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

II – de 03 (três) UFR-PB:

 

a)     aos que, nas operações ou prestações não sujeitas ao pagamento do imposto, sendo legalmente obrigados a emitir nota fiscal ou outro documento de controle, não o fizerem;

 

b)    aos que, sujeitos a escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

 

(...) (grifo nosso)

 

Portanto, ao subsumir os fatos à norma, os Fazendários responsáveis pelo feito fiscal efetuaram os devidos cálculos para o citado período, relativamente à falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas.

 

A Impugnada informa em sua defesa que as notas fiscais constantes da Relação anexa às folhas 21 e 22 foram lançadas na EFD e que as Notas Fiscais constantes da Relação anexa às folhas 19 e 20 foram lançadas no Livro Diário.

 

Analisando a planilha acosta pela fiscalização às folhas 06 a 11, verificamos que assiste razão ao contribuinte com relação às notas fiscais nº 12373 e 103351 que foram lançadas na EFD de 06/2013 e 07/2013, conforme consulta EFD Processada abaixo do sistema ATF, no módulo de Declarações e como tal os valores da multa correspondentes a estas notas fiscais serão expurgados do crédito devido.

                                                     


 

 

 



 

No caso da Nota Fiscal nº 103351, o contribuinte se equivocou no lançamento dessa nota no SPED, pois lançou como se fosse da filial de SP CNPJ nº 60.561.719/0044- 63, mas   trata-se da              mesma     chave   da            NF_e   nº 26130760561719009422550110001033511204885536 constante na planilha elaborada pela fiscalização (fl.08), filial de PE CNPJ nº 60.561.719/0094-22.

 

Com relação à informação da defesa de ter lançado as Notas Fiscais constantes da Relação anexa às folhas 19 e 20 no livro diário, o lançamento das notas fiscais no livro diário não tem o condão de desconstituir o crédito tributário, pois para comprovar a regularidade de suas operações, competia à defesa demonstrar que efetuou o registro das notas fiscais relacionadas pela auditoria como não lançadas no Livro Registro de Entradas.

 

Além do mais as infrações consignadas no Auto de Infração estão relacionadas ao descumprimento de obrigação acessória, ou seja, exigência de deveres instrumentais que visam assegurar o interesse da arrecadação e fiscalização dos tributos, segundo nos informa o Código Tributário Nacional ao disciplinar as espécies de obrigações, in verbis:

 

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

 

 

Dessa forma, restou garantido à obrigação acessória existência autônoma em relação à obrigação principal, entendimento este que já foi expresso pelo STF quando analisou a exigência do cumprimento de obrigação acessória, inclusive, a entidades imunes, no RE 250.844 que possui como ementa o seguinte enunciado: “IMUNIDADE – LIVROS FISCAIS. O fato de a pessoa jurídica gozar da imunidade tributária não afasta a exigibilidade de manutenção dos livros fiscais.”.

 

Neste julgamento o Min. Luiz Fux apresenta, em seu voto vista, a seguinte

argumentação:

 

“Vê-se, assim, que o cumprimento da obrigação tributária acessória nada tem a ver com a existência, concomitante, de certa e determinada obrigação principal, ambas devidas pelo mesmo sujeito. O cumprimento de obrigações acessórias possui relevância externa e independente da relação articulada a partir do dever de pagar certo tributo. Projeta-se sobre outras relações jurídico-tributárias, travadas ou não entre os mesmos sujeitos em torno de exações também idênticas ou não.

Em verdade, toda controvérsia sobre a matéria decorre do emprego, pela legislação, de um mesmo rótulo (principal/acessória) para designar realidades distintas nos campos civil e tributário. Daí por que a terminologia “acessória”, vista em abstrato, é equívoca. Melhor seria que as mesmas fossem indicadas, pelo menos no campo justributário, por expressão mais precisa e infensa a ambiguidades, tal como “deveres instrumentais”. Sem embargo, o nomen iuris empregado pelo legislador não tem o condão de alterar-lhes a essência, a qual, esta sim, deve informar o regime jurídico aplicável à hipótese.

(...)

Em suma, os deveres instrumentais (como a escrituração de livros e a confecção  de documentos fiscais) ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, porquanto dotados de finalidades próprias e independentes da apuração de certa e determinada exação devida pelo próprio sujeito passivo da obrigação acessória.”

 

 

O STJ, nos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL :

EDcl no REsp 1384832 RN 2013/0149820-0, já se manifestou nesse sentido, ao ponderar que:

 

4. A obrigação acessória existe ainda que o sujeito a ela vinculado não seja contribuinte do tributo. Isto porque a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. 5. Tratando-se de descumprimento de obrigação acessória (penalidade pecuniária), convertida em principal, a constituição do crédito sujeita-se ao lançamento de ofício, na forma do art. 149, incisos II, IV e VI, do CTN, cuja regra a ser observada é a do art. 173, inciso I, do CTN. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas improvido.

 

É nesse contexto que deve ser analisado o fato apresentado pela autoridade fiscal no presente auto, ou seja, sob a autonomia e independência das obrigações acessórias e principais, tornando inconsistente o argumento do impugnado de que lançou no Livro Diário a notas fiscais relacionadas nas folhas 19 e 20, pois a denúncia trata da ausência do lançamento dessas notas fiscais no Livro Registro de Entrada.

 

Definindo o que vem a ser reincidência, o artigo 39 da Lei nº 10.094/13 assim estabeleceu, ipsis litteris:

 

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.

 

Assim, para caracterizar a infração como reincidente, faz-se necessária a ocorrência, cumulativa, de três requisitos:

 

 

a)        A conduta infracional deve ter violado o mesmo dispositivo legal de outra praticada anteriormente;

b)       A ação (ou omissão) deve ser atribuída à mesma pessoa natural ou jurídica; e

c)        Deve ter sido cometida dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa.

 

 

A multa recidiva está prevista no artigo 87 da Lei nº 6.379/96, in verbis:

 

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinqüenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 

A aplicação da multa por reincidência decorre da constatação, pelo auditor fiscal, da existência de antecedentes fiscais, nos termos do artigo 38 da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 38. Constatada a existência de antecedentes fiscais e configurada a reincidência, de imediato, o auditor fiscal, proporá a multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379, de 02 de dezembro de 1996.

 

§ 1º Para fins do disposto no “caput”, no momento da lavratura do Auto de Infração, o autor do procedimento efetuará a pesquisa sobre antecedentes fiscais do sujeito passivo no sistema de controle da Secretaria de Estado da Receita.

 

§ 2º No Termo de Antecedentes Fiscais deverá constar:

 

I    - o número do processo do qual conste a decisão que houver condenado o contribuinte por idêntica infração;

 

II    - a data do julgamento que tornou definitiva a decisão; III - os dispositivos infringidos;

IV    - a data da ciência, ao autuado, da decisão final administrativo-tributária ou da lavratura do Termo de Revelia;

 

V   – a data de pagamento da infração.

 




 

Infração.


Trata-se,  portanto,  de  um  agravamento  da  penalidade  descrita  no  Auto  de

 

A base legal para inserção desta penalidade está claramente definida no artigo 87




da Lei nº 6.379/96, sendo este o único artigo desta Lei a fixar os percentuais aplicáveis.

 

A infração anterior que supostamente autorizaria a inclusão da multa recidiva está identificada no Termo de Antecedentes Fiscais (fls. 23), inclusive com o respectivo enquadramento legal.

 

Para melhor entendimento, fizemos o cotejamento entre a acusação sobre a qual foi aplicada a multa recidiva e aquela descrita no Termo de Antecedentes Fiscais.

 




 

 

 

 

 

 

 

 

Não basta, todavia, que se apresente perfeita a correspondência entre os dispositivos legais insertos no Auto de Infração e aqueles contidos no Termo de Antecedentes Fiscais. É condição essencial e necessária para caracterizar a conduta recidiva que seja observada, também, a data de início da contagem, nos termos do artigo 39 da Lei nº 10.094/13.

 

Com o objetivo se verificar a correta aplicação desta penalidade, identificamos o termo inicial para a acusação em análise, conforme abaixo demonstrado:

 

 

 

 

 

(*) Termo de Antecedentes Fiscais (fl.23)

 

 

De pronto, salta aos olhos a necessidade de expurgar a multa recidiva, uma vez que a data da decisão definitiva efetivou-se em 26/02/2014 não repercutindo para os fatos geradores referentes aos períodos de janeiro a agosto de 2013 descritos no Auto de Infração em tela.

Destarte, considerando que a contagem para efeito de reincidência inicia a partir de 26/02/2014 e os fatos geradores fazem referência ao período de janeiro a agosto de 2013, é evidente a necessidade de excluir os créditos tributários lançados a este título no Auto de Infração.

Configurada a correta aplicação das penalidades e após minuciosa análise dos elementos carreados aos autos, refizemos os cálculos dos créditos tributários devidos que se apresentam da seguinte forma:

 

 

(*) A primeira infração ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITIAL – OMISSÃO referente ao período de 01/09/2013 a 29/12/2013, em razão da revogação inciso VII do artigo 88 da Lei 6.379/96, o que se deu por meio da edição da Medida Provisória nº 215, de 30/12/13, essa a mesma Medida Provisória trouxe nova redação ao artigo 81-A da Lei nº 6.379/96, por meio da qual, para a mesma conduta descrita no Auto de Infração estabeleceu sistemática diversa para apuração do valor devido por aqueles que cometerem a infração descrita no Auto de Infração em análise, combinado com o disposto no artigo 106 do CTN, que autoriza a aplicação retroativa de sanções mais benéficas a fatos cujo processo não esteja definitivamente julgado.

 

(**) A segunda infração ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITIAL - DIVERGÊNCIA a constatação da existência de vício de forma enseja a necessidade de declararmos a nulidade do lançamento fiscal, ficando, assim, prejudicado a análise quanto ao mérito.

 

(***) Na terceira infração FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS, exclusão da multa referente às Notas Fiscais nº 12373 e 103351 que foram lançadas na EFD de 06/2013 e 07/2013.

 

(****) Ainda na terceira infração FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS, a necessidade de excluir os créditos tributários lançados a título de reincidência no Auto de Infração, pois a contagem para efeito de reincidência inicia a partir de 26/02/2014 e os fatos geradores fazem referência ao período de janeiro a agosto de 2013.

 

 

Pelo exposto,

                                 VOTO  pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter inalterada a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o AUTO DE INFRAÇÃO DE ESTABELECIMENTO Nº. 93300008.09.00000433/2016-78, contra a empresa TINTAS LUX LTDA., já qualificada nos presentes autos.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de vídeo conferência em 26 de junho de 2020.

MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS
Conselheira Relatora