ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1370652015-0
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:KBY ESTIVAS E CEREAIS LTDA.-EPP
Recorrida:GERÊNCIA EXEC.DE JULGAMENTO DE PROC.FISCAIS-GEJUP
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ-JOÃO PESSOA
Autuante:ANA MARIA BORGES DE MIRANDA
Relator:CONSº.PETRONIO RODRIGUES LIMA

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO EVIDENCIADO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Evidenciada irregularidade de falta de recolhimento do ICMS, pela falta de débito do ICMS nos documentos fiscais emitidos, ante o fato de o contribuinte considerar como não tributadas as operações sujeitas ao imposto.
Quando se é dada as condições e os prazos legais oportunizados para a apresentação da defesa do contribuinte, não há cerceamento do seu direito de defesa. A falta de pronunciamento quanto ao mérito da acusação por parte da recorrente caracterizou ilícito não litigioso, ficando definitivamente constituído o crédito tributário.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

              A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença prolatada na instância singular, e julgar procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001733/2015-93, lavrado em 30 de setembro de 2015, contra a empresa KBY ESTIVAS E CEREAIS LTDA. - EPP (CCICMS: 16.134.838-6), declarando devido o crédito tributário, no montante de R$ 62.600,86 (sessenta e dois mil, seiscentos reais e oitenta e seis centavos), sendo os valores de ICMS de R$ 35.771,88 (trinta e cinco mil, setecentos e setenta e um reais e oitenta e oito centavos), por infringência ao art. 106 c/c 52, 54, art. 2º e 3º, 60, I, “b”, e III, “d” e I, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96 do RICMS/PB, e da multa por infração de R$ 26.828,98 (vinte e seis mil, oitocentos e vinte e oito reais e noventa e oito centavos), com fulcro no art. 82, IV, da Lei nº 6.379/96.
                       

                                 P.R.I.


              Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 30 de julho de 2020.
 

                                                                                  PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
                                                                                          Conselheiro Relator

 
 

                                                                                LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                                    Presidente

 
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAÍS GUIMARÃOES TEIXEIRA FONSECA, LEONARDO DO EGITO PESSOA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente).

 
SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
         Assessora Jurídica

#Trata-se de recurso voluntário, interposto nos termos do art. 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001733/2015-93, lavrado em 30 de setembro de 2015 contra a empresa KBY ESTIVAS E CEREAIS LTDA. - EPP (CCICMS: 16.134.838-6), em razão da seguinte irregularidade, conforme a descrição dos fatos, abaixo transcrita:

 

INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tributadas pelo ICMS.

Pelo fato, foram enquadradas as infrações no art. 106, c/c arts. 52, 54, art. 2º, art. 3º, art. 60, I, “b”, e III, “d” e “i”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, sendo proposta aplicação de multa por infração com arrimo no art. 82, IV, da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 62.600,86, sendo R$ 35.771,88, de ICMS, e R$ 26.828,98, de multa por infração.

Demonstrativos fiscais foram juntados aos autos às fls. 10 a 40.

Cientificada da acusação de forma pessoal em 16/10/2015, fl. 9, a autuada apresentou peça impugnatória, fls. 43 a 47, e anexos às fls. 48 a 84, protocolada em 17/11/2015, trazendo, em suma, os seguintes pontos em sua defesa:

 

- Requer a nulidade do procedimento fiscal em decorrência da inexistência de identificação minuciosa dos cupons fiscais representativos das respectivas operações e da falta de especificação das mercadorias tributáveis que teriam sido faturadas e registradas nos livros fiscais como sendo não tributadas pelo ICMS, afrontando os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa;

 

 - Cita e transcreve jurisprudência do Conselho de Recursos Fiscais-PB, enfatizando que a não entrega dos anexos da acusação, ou seja, dos documentos que fizeram parte do levantamento fiscal, enseja prejuízo na feitura da sua peça de defesa, caracterizando o seu cerceamento.

Com informações de não haver antecedentes fiscais, fl. 84, foram os autos conclusos e remetidos à instância prima, em que o seu Auditor Jurídico, como medida saneadora, devolveu os autos à Repartição Preparadora, no sentido de que a autora do feito fiscal incluísse em seus demonstrativos, as informações pertinentes a clara identificação da acusação.

Em atendimento, a auditora fiscal anexou aos autos, fl. 91, a mídia DVD com as informações que identificam as mercadorias objetos da acusação posta na inicial, conforme informativo à fl. 92.

Retornando os autos à Instância preliminar, foram estes distribuídos ao julgador fiscal Christian Vilar de Queiroz, que remeteu os autos em diligência para a Repartição Preparadora com objetivo de reabertura do prazo de defesa do contribuinte, diante da inclusão das provas posteriormente juntadas aos autos.

Notificado o contribuinte em 22/10/2018, por via postal com Aviso de Recebimento, fl. 106, o sujeito passivo apresentou reclamação, tempestiva, em 20/11/2018, em que, além dos mesmos argumentos trazidos na primeira peça reclamatória, afirma ainda que a reabertura de novo prazo de 30 (trinta) dias para a complementação da sua defesa sobre a acusação em questão, em virtude da apresentação de novas provas pela autoridade fazendária não foram suficientes, posto que não lhes foram entregues cópias das novas planilhas fiscais, dificultando, assim, a elaboração de suas razões de defesa, alegando cerceamento do direito de defesa, requerendo a nulidade ou a improcedência do feito fiscal.

Após análise, o julgador fiscal decidiu pela procedência do feito fiscal, fls. 123 a 127, proferindo a seguinte ementa:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. INFRAÇÃO CARACTERIZADA.

O não oferecimento à tributação do valor integral das operações de saídas de mercadorias tributadas, mediante a prática de escriturá-las e oferecê-las à tributação em desconformidade como registradas nos respectivos ECFs utilizados no estabelecimento, constitui infração fiscal. Correta a imposição tributária para exigir imposto e multa.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

Cientificada da decisão a quo por meio de Aviso de Recebimento, recepcionado em 14/2/2019, fl. 132, a autuada apresentou recurso voluntário, fl. 134 a 140, protocolado em 15/3/2019, fl. 133, apresentando, em síntese, as seguintes alegações em sua defesa:

a.       Que o julgador monocrático não teria levado em consideração o fato de que não teria lhe assegurado a fruição plena dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório;

b.      As planilhas fiscais inicialmente elaboradas não continham qualquer identificação dos números dos cupons fiscais ou informações sobre as mercadorias denunciadas;

c.       Que a reabertura do prazo de 30 dias estabelecido pelo julgador fiscal de para defesa do contribuinte, após a inclusão das provas apresentadas pela fiscalização em sede de saneamento, não foi possível a sua manifestação pelo fato de só ter recebido a notificação de reabertura do prazo de defesa, pois a Repartição Preparadora teria deixado de encaminhar as cópias das novas planilhas fiscais, materializadas em mídia digital, contendo relatórios analíticos das informações, anexadas à fl. 91 dos autos;

d.      Que por força do disposto no art. 373, I, do CPC, quem acusa tem o dever de provar o comportamento delituoso, que deveria ter sido feito quando do encerramento dos trabalhos de fiscalização;

e.       Por ter havido cerceamento do seu direito de defesa requer a nulidade ou improcedência do feito fiscal.

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para julgamento, que submeteu a apreciação em sessão ordinária da Câmara do Conselho de Recursos Fiscais no dia 30/1/2020, cuja votação foi adiada em função do pedido de vista do processo pela então Cons.ª Dayse Annyedja Gonçalves Chaves, que, em função do encerramento do seu mandato, devolveu o presente processo a este relator, que nesta oportunidade apresenta seu voto para apreciação desta egrégia Corte Fiscal.

 

      

Eis o relatório.

 

 

V O T O



 

Trata-se de recurso voluntário, interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001733/2015-93, lavrado em 30/9/2015, fls. 5 a 9, contra a empresa KBY ESTIVAS E CEREAIS LTDA. - EPP, devidamente qualificada nos autos.

O contribuinte, em seu recurso voluntário, apenas reforça seu entendimento trazido na peça reclamatória, de que houve cerceamento do seu direito de defesa em razão da falta de elementos probantes da acusação, na instrução processual inicialmente feita pela fiscalização.

Pois bem. A empresa autuada foi acusada de falta de recolhimento do ICMS, face a ausência de débito do imposto, tendo em vista que indicou nos documentos fiscais,  cupons do ECF (memória fita detalhe) operações com mercadorias tributáveis como se não tributadas fossem. Contudo, tais operações eram sujeitas à tributação normal, sendo dado por infringidos os arts. 52, 54 e 60, I, “b”, e III, “d” e “i”, do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97.

As planilhas inicialmente apresentadas pela fiscalização, na instrução processual, continha apenas os resultados finais do ICMS apurados como devido, sem demonstrar os números dos cupons fiscais de cada ECF, as mercadorias, datas e valores, que serviram de objeto para a denúncia em tela, o que acarretaria, sem sombra de dúvidas, cerceamento de defesa do sujeito passivo, pois não teria como averiguar a origem da acusação. Contudo, antes da distribuição do Processo para julgamento na primeira instância, houve o saneamento processual por solicitação da Auditoria Jurídica da Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, em que a fiscalização juntou aos autos à fl. 91 um DVD com todas as identificações das mercadorias que originaram a acusação em tela.

Diante das provas apresentadas e sendo o saneamento processual anterior ao julgamento, o julgador monocrático retornou os autos à Repartição Preparadora para que fosse reaberto o prazo regulamentar para defesa (30 dias), evitando cerceamento do direito de defesa, já que as planilhas contém a relação de todos os documentos fiscais e as mercadorias que foram objetos da autuação, e o levantamento analítico de todos os produtos vendidos por ECF, sendo apresentada nova Reclamação tempestiva às fls. 107 a 113.

Com a decisão da instância preliminar pela procedência do feito acusatório, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário, sem adentrar o mérito da acusação, insistindo que teria havido cerceamento do seu direito de defesa, pois no prazo estabelecido para reabertura não foi possível sua manifestação, pois só teria recebido a notificação, sem as provas juntadas pela fiscalização, pois teria havido violação ao Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório. 

Equivoca-se o contribuinte em seu entendimento, pois a sua alegação de que não teria recebido as provas da fiscalização, não justifica sua inércia em não requerer as cópias do processo para sua devida defesa, contrariando o que dispõe os dispositivos normativos sobre a matéria, constantes na Lei nº 10.094/13 (PAT), que faculta o contribuinte a examinar o processo na repartição preparadora ou tirar cópia do seu conteúdo, no sentido de proporcionar a devida impugnação no prazo legal de 30 dias. Vejamos

Art. 62. A defesa compreende qualquer manifestação do sujeito passivo com vistas a, dentro dos princípios legais, mediante processo, impugnar, apresentar recurso ou opor embargos.

Art. 63. Na  defesa, o contribuinte alegará, por escrito, toda a matéria que entender útil, indicando ou requerendo as provas que pretende produzir e juntando, desde logo, as que constarem de documentos. 

Art. 64. Ao sujeito passivo ou ao seu representante legal é facultado examinar o processo no recinto das repartições em que tiver curso, observado o seguinte:

I - o sujeito passivo ou seu representante legal poderá requerer cópia de Processo Administrativo Tributário do qual seja parte;

II - o chefe da repartição preparadora poderá autorizar que servidor acompanhe o requerente para reprodução de cópia do processo em estabelecimento prestador de tal serviço.


Art. 65. A instrução do processo, no âmbito da repartição preparadora, deverá ter o seu término dentro de 60 (sessenta) dias, contados da data do termo inicial do prazo para cumprimento da exigência ou impugnação.

Parágrafo único. Em casos especiais e mediante despacho fundamentado, a autoridade preparadora poderá prorrogar, pela metade, o prazo previsto no “caput” deste artigo.

Art. 66. Expirada a fase de preparo e havendo impugnação, os autos serão imediatamente conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais.

Seção V
Da Impugnação

Art. 67. O prazo para apresentação de impugnação pelo autuado é de 30 (trinta) dias, a contar da data da ciência do Auto de Infração.

§ 1º A impugnação deverá ser protocolizada na repartição preparadora do processo, dando-se nela recibo ao interessado, podendo se dar, inclusive, por via digital.

§ 2º Em sendo a impugnação protocolizada em repartição diversa da preparadora do processo, o chefe daquela providenciará, até o dia seguinte, o seu encaminhamento à autoridade processante de origem.

§ 3º Interposta a impugnação, o servidor que a receber providenciará, até o dia útil seguinte, a sua juntada aos autos, com os documentos que a acompanharem.

Art. 68. Quando, no decorrer da ação fiscal, indicar-se como responsável pela falta, pessoa diversa da que figure no Auto de Infração ou forem apurados novos fatos infringentes envolvendo o autuado ou outras pessoas, ser-lhes-á marcado igual prazo para impugnação no mesmo processo.

Art. 69. A impugnação que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário e, em caso de não recolhida até o término do respectivo prazo, à vista ou parceladamente, será lançada em Divida Ativa, observado ainda o disposto no art. 33 desta Lei.
Parágrafo único. Considerar-se-á não impugnada e preclusa a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.                     (grifos nosso)

(...)

Seção VIII
Do Recurso Voluntário

Art. 77. Da decisão contrária ao contribuinte caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, para o Conselho de Recursos Fiscais, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da ciência da sentença.

§ 1º O recurso que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário.

§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, não sendo cumprida a exigência relativa à parte não questionada do crédito tributário, à vista ou parceladamente, no prazo estabelecido no “caput” deste artigo, deverá o órgão preparador encaminhar para registro em Dívida Ativa, sem prejuízo do disposto no art. 33 desta Lei.  (g. n.)

Além da inércia do contribuinte na reabertura do prazo de impugnação, quanto ao mérito da acusação, da mesma forma se comportou na segunda oportunidade legal para a realização de sua defesa, que foi no recurso voluntário, caracterizando infração não litigiosa, e o seu reconhecimento do crédito tributário constituído, consoante a norma processual supracitada.

Os referidos demonstrativos identificam as notas fiscais, as respectivas chaves de acesso para consulta ao Portal de Nota Fiscal Eletrônica, além das datas de suas emissões, valores e as correspondentes multas pelos descumprimentos das obrigações acessórias em tela, suficientes para constituição do credito tributário, possibilitando ao sujeito passivo a obtenção de todos os elementos que caracterizaram a autuação, suficientes para análise e produção de provas pelo contribuinte, se assim quisesse, necessárias para ilidir as denúncias, não havendo circunstância de cerceamento do direito de defesa, pretendido pela recorrente.

Portanto, todos os elementos necessários e suficientes para a autuação em tela, tanto formais quanto materiais, estão presentes no processo, não havendo o cerceamento do direito de defesa alegado pelo sujeito passivo. 

Denota-se que a fiscalização, nos demonstrativos apresentados em mídia DVD (fl. 91), especificou os documentos fiscais de saídas de mercadorias tributáveis, faturadas como substituição tributária, ou isentas, pelo sujeito passivo, por ECF, elencando todas as mercadorias denunciadas, com suas respectivas quantidades e valores comercializados, ficando plenamente demonstrada a regularidade da ação fiscal, e que em nenhuma fase da defesa, impugnação e recurso voluntário, tais operações foram contestadas pela empresa autuada.

Trata-se, portanto, de matéria não impugnada, ficando o crédito tributário definitivamente constituído, nos termos do art. 69 da Lei nº 10.094/13, supracitado.

Assim, verificando que o lançamento fiscal se procedeu em consonância com o art. 142 do CTN, sendo observadas as formalidades prescritas e nos dispositivos constantes nos arts. 14, 16 e 17, a Lei estadual, nº 10.094/2013 (Lei do PAT)

[1] Art. 14. São nulos:

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente;

III - os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados;

IV - os despachos e as intimações que não contenham os elementos essenciais ao cumprimento de suas finalidades;

V - os autos de infração de estabelecimentos lavrados pelos auditores fiscais tributários estaduais de mercadorias em trânsito.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

Primeira Câmara de Julgamentos. Sessão realizada por meio de videoconferência em  30  de julho de 2020..

PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator