ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº0698702016-7
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
2ª Recorrida:CARAJÁS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA.
2ª Recorrente:CARAJÁS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA.
2ª Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP.
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante:SOSTHEMAR PEDROSA BEZERRA
Relator:CONS.º PETRONIO RODRIGUES LIMA

PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. MERCADORIAS REMETIDAS PARA CONSERTO OU REPARO SEM RETORNO NO PRAZO LEGAL. OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS. PAGAMENTO EXTRA CAIXA. IRREGULARIDADE CONFIGURADA EM PARTE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Preliminar de nulidade rejeitada. Cerceamento ao direito defesa e ao contraditório não evidenciados. Incorreções nas descrições da natureza das infrações não caracterizadas, presunções de omissões de vendas denunciadas nos termos da legislação em vigência.
- A constatação de notas fiscais de aquisição, sem a devida contabilização nos livros próprios, evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. No presente caso, provas carreadas nos autos foram capazes de comprovar em parte a inexistência do fato presumido, ilidindo parcialmente a acusação inserta na exordial.
- A falta de recolhimento do ICMS, resultante da remessa para conserto de bens diversos, em operações internas e interestaduais, sem a devida escrituração do retorno ao estabelecimento de origem, incorre em razão do descumprimento do que preceitua a norma de regência. As alegações da autuada, aliada a ausência de contraprovas, não foram capazes de desconstituir o crédito tributário em tela.
- Evidenciados lançamentos nos livros próprios de notas fiscais de entradas com valor total a menor do que os declarados nos documentos de aquisição, indicando, por presunção legal “juris tantum”, pagamentos com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis. A apresentação de ECD regular com os lançamentos dos pagamentos das aquisições denunciadas afastou parte da exigência fiscal, por pagamento extra caixa.
- Inocorrência de situação prevista em lei para ser aplicado o benefício da dúvida na forma prevista pelo art. 112 do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para alterar, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.00000655/2016-90, lavrado em 6.5.2016, contra a empresa acima identificada, CARAJÁS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.165.192-5, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 1.420.037,14 (um milhão, quatrocentos e vinte mil, trinta e sete reais e quatorze centavos), sendo R$ 722.045,72 (setecentos e vinte e dois mil, quarenta e cinco reais e setenta e dois centavos) de ICMS, por infração aos artigos art. 158, I, 160, I, c/fulcro art. 646 e art. 106, art. 4º, XII, § 5º, art. 8º, I, § 1º,  todos do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 697.991,42 (seiscentos e noventa e sete mil, novecentos e noventa e um reais e quarenta e dois centavos), com fulcro no art. 82, V, “f” e  II, “e”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 1.500,372,92 (um milhão, quinhentos mil, trezentos e setenta e dois reais e noventa e dois centavos), sendo R$ 750.186,46 (setecentos e cinquenta mil, cento e oitenta e seis reais e quarenta e seis centavos) de ICMS, e R$ 750.186,46 (setecentos e cinquenta mil, cento e oitenta e seis reais e quarenta e seis centavos) de multa por infração, exigido na inicial, pelas razões acima evidenciadas.
                                                         

                                     P.R.I                        .

                           Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de julho de 2020.

 

                                                                                  PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
                                                                                           Conselheiro Relator

 
                                                                                LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                                   Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, ALEX TAVEIRA DOS SANTO (Suplente), JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA,THAÍS GUIMARÃOES TEIXEIRA FONSECA E LEONARDO DO EGITO PESSOA.


                                         SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                                            Assessora Jurídica

Relatório

#Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, Recursos de ofício e voluntário interpostos contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000655/2016-90, lavrado em 6/5/2016, onde a autuada, CARAJÁS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA., é acusada das irregularidades que adiante transcrevo juntamente com as notas explicativas que as seguem:

 

§    FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

§    FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA:

01 – FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS DECORRENTE DA INEXISTÊNCIA DE RETORNO DE PARTE DAS MERCADORIAS REMETIDAS PARA CONSERTO/REPARO EM OPERAÇÕES INTERNAS SEM INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, CONSTATADA ATRAVÉS DO COTEJO ENTRE AS REMESSAS DE MERCADORIAS OU BENS PARA CONSERTO OU REPARO (CFOP 5.915) E AS ENTRADAS EM RETORNO DE MERCADORIAS OU BENS REMETIDOS PARA CONSERTO OU REPARO (CFOP 1.916), EM PROCEDIMENTO FUNDAMENTADO NO ART. 4º, XII, § 5º DO RICMS/PB, CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS E INTEGRANTES DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO.

02 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DECORRENTE DA INEXISTÊNCIA DE RETORNO DAS MERCADORIAS REMETIDAS PARA CONSERTO/REPARO EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM SUSPENSÃO DO IMPOSTO, CONSTATADA ATRAVÉS DO COTEJO ENTRE AS REMESSAS DE MERCADORIAS OU BENS PARA  CONSERTO OU REPARO (CFOP 6.915) E AS ENTRADAS EM RETORNO DE MERCADORIAS OU BENS REMETIDOS PARA CONSERTO OU REPARO (CFOP 2.916) EM PROCEDIMENTO FUNDAMENTADO NO ART. 8º, I, § 1º DO RICMS/PB, CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS E INTEGRANTES DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO.

 

      

 

§    PAGAMENTO EXTRA CAIXA – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamento(s) com recursos provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis s/o pagamento do imposto.

 

NOTA EXPLICATIVA – LANÇAMENTO, NOS LIVROS PRÓPRIOS, DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS COM VALOR TOTAL A MENOR, CONFORME DEMONSTRATIVO ANEXO E INTEGRANTE DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO, AUTORIZANDO A PRESUNÇÃO LEGAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECURSOS ADVINDOS DE OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO NO VALOR CORRESPONDENTE À DIFERENÇA A MENOR.”.

 

De acordo com a referida peça acusatória a autuada ficou sujeita ao recolhimento do crédito tributário de R$ 2.920.410,06 (dois milhões, novecentos e vinte mil, quatrocentos e dez reais e seis centavos), sendo R$ 1.472.232,18 (um milhão, quatrocentos e setenta e dois mil, duzentos e trinta e dois reais e dezoito centavos) referentes ao ICMS, por infringência aos art. 158, I, 160, I, c/fulcro art. 646 e art. 106, todos do RICMS, bem como aos dispositivos indicados na nota explicativa do Auto de Infração, e R$ 1.448.177,88 (um milhão, quatrocentos e quarenta e oito mil, cento e setenta e sete reais e oitenta e oito centavos) de multa, com fundamento legal no art. 82, V, “f” e II, “e”, da Lei nº 6.379/96.

 

Documentos instrutórios constam anexados à exordial, às fls. 8 a 85: Termos, planilhas de cálculos e demonstrativos.

 

Regularmente cientificada do resultado da ação fiscal, em 31.5.2016, por via postal, fl.87, a autuada apresentou defesa tempestiva, em 27.6.2016, fl. 90 a 134, onde, em breve síntese, traz os seguintes argumentos:

 

- requer a anulação do feito por falha na descrição do fato infringente, na acusação de Falta de recolhimento do imposto estadual, que resultou em cerceamento do seu direito de defesa;

- também requer a nulidade do lançamento, acerca da denúncia de omissão de registro de entrada, diante da inexistência do fato gerador, uma vez que a grande maioria dos documentos fiscais de compra de mercadorias, ditos como não lançados, referem-se a operações com mercadorias que não se destinam a revenda;

- que as planilhas fiscais informam os dados das notas fiscais de aquisição de forma genérica e bastante resumida, além de estarem lastreadas em normas genéricas e exemplificativas, cerceando a plena defesa, restando nula a peça inicial;

- que a autuação teria desobedecido o art. 142 do CTN e que a manutenção do lançamento feriria de morte as garantias constitucionais;

- cita as Súmulas 346 e 473 do STF;

- que em relação à acusação de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, sobre os documentos fiscais tidos como não lançados, alega que algumas mercadorias teriam retornado ao estabelecimento de origem, ou se tratavam de operações que não oneravam a empresa, ou ainda se tratava de operações submetidas ao regime da substituição tributária e do garantido, cujo imposto já tinha sido recolhido;

 - quanto à acusação de pagamento extra caixa, argumenta que não há nos autos demonstração dos elementos constitutivos do crédito tributário, e que todos os documentos listados pela fiscalização teriam sido pagos com recursos escriturados, em virtude de possuir suficiência de recursos em caixa para isso.

- que as multas e os juros aplicados são indevidos e confiscatórios, e ao final requer a nulidade da autuação ou o cancelamento do lançamento de ofício, pelas suas razões expostas, e que fosse determinada perícia técnica em seus documentos fiscais relativamente aos períodos auditados.

 

 Com informação de antecedentes fiscais, fl. 1.871, mas sem caracterização de reincidência das acusações em tela, os autos foram conclusos e aportados encaminhados à instância “a quo”, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Christian Vilar de Queiroz, que, em diligência, fls. 1.874 e 1.875, retornou os autos à Repartição Preparadora, para que a fiscalização refizesse o demonstrativo das notas fiscais não lançadas, retirando os documentos que não representavam operações com dispêndio financeiro.

Em resposta da diligência solicitada, a fiscalização refez os demonstrativos, fls. 1.877 a 1.928, comtemplando a redução do ICMS para R$ 732.342,39, em relação à falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios.

Conclusos, retornaram os autos à instância prima, que, em julgamento, decidiu pela parcial procedência da autuação, condenando o contribuinte ao crédito tributário no importe de R$ 1.553.474,64, sendo R$ 788.764,47 de ICMS e R$ 764.710,17 de multa por infração, proferindo a seguinte ementa:

ENTRADA DE MERCADORIAS NÃO REGISTRADAS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OPERAÇÕES MERCANTIS DE SAÍDAS PRETÉRITAS NÃO CONTABILIZADAS. Infração parcialmente caracterizada. REMESSA DE BENS PARA CONSERTO SEM O DEVIDO RETORNO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. CORRETA A IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA. OMISSÃO DE RECEITAS - PRESUNÇÃO LEGAL - EXISTÊNCIA DE NUMERÁRIO EXTRACAIXA - ILICITUDE CARACTERIZADA.

 

- Constatada, parcialmente, a denúncia de omissão de saídas, detectada pela ausência de registro de notas fiscais de entradas nos livros próprios, apurada por meio de cruzamento de dados de arquivos eletrônicos (Sintegra)/EFD e notas fiscais emitidas pelos remetentes, circunstância esta que autoriza a presunção de saída de mercadorias pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, a teor do disposto no art. 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96. Os argumentos apresentados pela Impugnante não são suficientes para desconstituir o lançamento. Crédito tributário reformulado pela Fiscalização.

- Constatada a remessa de mercadoria para conserto ou reparo ao abrigo da não incidência e da suspensão do imposto, sem retorno no prazo previsto, como preceitua o §5°, inciso XII do art. 4º e o §1°, I do art. 8º do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 do RICMS/PB.

- Imputação de escrituração a menor do valor das notas fiscais de aquisição de mercadorias, evidenciando presunção legal de que houve pagamento com recursos extra caixa, decorrentes de operações omitidas ao Fisco. Fato indiciário comprovado e conclusão acerca do fato presumido imposta pela Lei.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

 

Seguindo os trâmites processuais, deu-se à autuada regular ciência da decisão monocrática, por Aviso de Recebimento, em 25/4/2017 (fl. 1.951), a qual recorre a esta Corte de Julgamento (peça recursal de fls. 1.953/1.980), protocolado em 19/5/2017, fl. 1.952, apresentando, em suma, as seguintes razões de sua irresignação:

 

- Discorre sobre a tempestividade do Recurso Voluntário e faz um relato sobre o julgamento da instância “a quo”, e que esta teria procedido de forma não razoável, pois não teria verificado com maior profundidade as provas trazidas a seu favor;

- ressalta que a primeira instância não teria levado em consideração um conjunto relevante de comprovações materiais por ela juntadas;

- que a omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis seria uma presunção incorreta, pois é emergida de uma intuição infundada, que não se indica quais teriam sido as operações omitidas;

- que as remessas de mercadorias para conserto ou reparo, mesmo sem retorno, não eram mercadorias para revenda, ou seja, não eram mercadorias típicas de atividade mercantil, pois se tratava de máquinas e aparelhos usados;

- ressalta que remessa para conserto não estaria na moldura dos fatos tipicamente tributados;

- teria comprovado que alguns documentos fiscais tidos como não lançados não se tratava de mercadorias para revenda, que teria pago os impostos, como aqueles submetidos à substituição tributária ou ICMS-garantido, e nunca teria havido omissão deliberada;

- que os documentos fiscais listados pela fiscalização foram pagos com recursos legais escriturados, e possuía suficiência de recursos em caixa para isso;

- acrescenta que o libelo acusatório não trouxe devidamente a caracterização da natureza da infração, com incorreções capazes de provocar sua nulidade, citando os artigos 15 a 17 da Lei nº 10.094/13;

- que as provas documentais que ilidiriam a denuncia de omissão por falta de lançamento de notas fiscais estão na sua escrituração contábil, Sped Contábil, cujas provas não teriam sido apreciadas pelo julgador monocrático;

- ressalta que o fato de haver um dispêndio financeiro caracterizaria a omissão de saída, o que não poderia persistir se o efetivo pagamento estiver nos assentos contábeis da pessoa jurídica, o que provaria a regularidade da operação;

- em relação aos bens destinados a conserto ou reparos, sem comprovação de retorno, a autuada não demonstrou que não ocorreu a falta de cumprimento da condição prevista na norma, o fato é que não se tratava  de operações tipicamente comerciais, e este seria o sentido que deveria ser buscado, no máximo sujeita o contribuinte a uma multa regulamentar, como norma mais benigna.

- ainda quanto ao pagamento extra caixa, alega que o lançamento tributário não está embasado em provas robustas necessárias para sustentar a exigência do crédito tributário, como na peça acusatória;

- aduz, ainda, a ilegitimidade referente ao percentual da penalidade, por se tratar de aplicação de multa de caráter confiscatório e desproporcional, 100% e 50%, mereceria guarida ao pedido de aplicação do art. 112 do CTN;

- Por fim, após fazer um resumo de suas alegações, ressalta que trouxe o Sped contábil aos autos, em que constam as notas fiscais tidas como não lançadas na escrita fiscal, além dos pagamentos dos impostos por entradas e pagamentos aos fornecedores, requerendo a improcedência do lançamento de ofício.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, os mesmos foram, a mim, distribuídos, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

Analisando as provas documentais e as razões recursais, retornei os autos em diligência para que fossem excluídas da denúncia de omissão de vendas por falta de lançamento de notas fiscais, as operações relativas às prestações de serviço, por não se encontrar prevista no art. 646 do RICMS/PB, e para que fosse avaliado o SPED contábil juntado pelo contribuinte em mídia CD.

 Em resposta, foi analisado pela fiscalização e verificado que apenas o SPED contábil concernente ao exercício de 2014 tinha sido transmitido em data anterior ao Termo de Início de Fiscalização, de forma que foram excluídas as notas fiscais denunciadas relativas a este exercício, bem como as notas referentes às prestações de serviços, relativamente à denúncia por falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, conforme quadros demonstrativos anexos às fls. 2.016 a 2.054.

Concluída a diligência solicitada, retornaram os autos a esta Casa para julgamento, que verificando que nem todas as presunções relativas de omissões de receitas constavam na redação original do art. 3º, §§ 8º e 9º, da Lei nº 6.379/96, esta relatoria solicitou um parecer à Assessoria Jurídica desta Casa, quanto a legitimidade da presunção relativa de omissão de receitas, por meio da verificação  de pagamento extra caixa, que em resposta por meio do Parecer nº 010/2020-PGE às fls. 2061 a 2071, concluiu pela legitimidade da técnica aplicada para tal acusação.

Em ato contínuo retornaram os autos a este relator para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Em exame os recursos de ofício e voluntário interpostos contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000655/2016-90, lavrado em 6/5/2016, em desfavor da empresa CARAJÁS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA., devidamente qualificada nos autos.

A exigência que motivou o presente contencioso fiscal tem origem na conduta da autuada, que teria consistido na (1) omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis, caracterizada pela aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido; (2) falta de recolhimento do ICMS detectado pela inexistência de retorno de parte das mercadorias remetidas para conserto/reparo em operações interestaduais e internas cuja remessa foi com suspensão do imposto; bem como, (3) o pagamento com recursos extra caixa, caracterizado através do lançamento, nos livros próprios, de notas fiscais de entradas com valor total a menor do que o constante no respectivo documento de aquisição, autorizando a presunção legal de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido no valor correspondente à diferença a menor.

Antes de adentrarmos o mérito, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional e das nulidades suscitadas. Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida, com suas descrições acompanhadas das fundamentações legais, em detrimento da pretensão da recorrente, que alega equivocadamente ter havido erros e descrição incorreta da natureza da infração, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, não ensejando nulidade, como demonstraremos adiante, na análise de mérito de cada acusação.

Os lançamentos de ofício são de clareza meridiana com todos os elementos regulamentares inseridos no auto de infração, prontos a fornecer ao acusado todas as condições para o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório, de forma que é de se estranhar a alegação em contrário feita pelo acusado.

Não se evidencia nenhum caso previsto capaz de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, nos termos dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094/2013:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

 

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão, devidamente, transcritos e analisados quando da análise do mérito, e ainda, oportunizou-se ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.

Quanto ao Parecer nº 010/2020 -PGE, que se alinhou à legitimidade da aplicação da técnica de pagamento extra caixa para o levantamento da infração por omissões de receitas de mercadorias tributáveis, mormente ao fato de que na própria Lei nº 6.379/96, já contempla a previsão para a infração de omissão de receita por pagamento realizado a descoberto do caixa do contribuinte, quando estabelece a respectiva penalidade, conforme se vislumbra do art. 82, V, “f” , da Lei nº 6.379/96. Vejamos:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

Nova redação dada à alínea “f” do inciso V do art. 82 pelo inciso XIII do art. 1º da Lei nº 10.008/13 - DOE de 06.06.13 – REPUBLICADA POR INCORREÇÃO NO DOE DE 08.06.13.              

OBS: EFEITOS A PARTIR DE 01.09.13


f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;

 

Passemos, então, para análise do mérito das acusações.

 

Acusação 1: FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – configurando omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios. Período: janeiro/2011 a dezembro/2014 (demonstrativos às fls. 13 a 58).

A suposta irregularidade foi constatada a partir da detecção, por parte da fiscalização, de que o contribuinte teria deixado de lançar diversas notas fiscais de aquisição nos livros próprios durante os períodos de janeiro/2011 a dezembro/2014. Esta conduta omissiva fez surgir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente, obrigação principal, nos termos do que dispõem os artigos 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB:

Lei nº 6.379/96:
Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 Nova redação dada ao § 8º do art. 3º pela alínea “a” do inciso I do art. 11 da Lei nº 10.912/17 – DOE de 13.06.17.
§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e de pagamento, integrantes ou não do Sistema de Pagamento Brasileiro - SPB, relativas às transações com cartões de débito, crédito, de loja (private label) e demais instrumentos de pagamento eletrônico, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
RICMS/PB:
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. 814 Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas; ( g. n.)

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Portanto, a omissão de vendas pretéritas não é uma presunção infundada, conforme argumentado pela recorrente, mas está prevista na nossa legislação tributária, conforme as normas acima citadas, referente à Lei nº 6.379/96 e o Regulamento do ICMS da Paraíba.

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

A presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, contudo, é relativa, cabendo a prova da sua improcedência ao contribuinte, conforme prevê a parte final do caput do referido dispositivo.

No que se refere à sistemática de apuração do tributo devido, é importante esclarecermos que, para a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, o artigo 646 do RICMS/PB autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto.

Este comando normativo, ao garantir o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações pretéritas, o fez presumindo que todas elas foram realizadas com mercadorias tributáveis.

Assim, a exigência dos créditos não está relacionada diretamente às mercadorias consignadas nas notas fiscais não escrituradas, mas sim a operações pretéritas, cujas receitas não foram oferecidas à tributação e que possibilitaram ao contribuinte adquirir as mercadorias que se encontram descritas nas notas fiscais. Ou seja, o fato de algumas notas fiscais acobertarem aquisição de bens para o uso e consumo, ou ativo fixo da empresa, como alega o contribuinte, não afasta a presunção legal insculpida no artigo 646 do RICMS/PB, não sendo, portanto, caso de nulidade.

Não procede a afirmação da recorrente, de que o julgador fiscal não teria levado em consideração as provas por ela apresentas, pois este retornou o processo em diligência (fl. 1.877) para fiscalização, ou para que fosse refeito o demonstrativo relativos às notas fiscais de aquisição não lançadas, excluindo aquelas que não havia desembolso financeiro, que representavam operações de devolução, além das canceladas.

E assim foi realizado. A fiscalização não só excluiu as notas fiscais mencionadas, que não representavam desembolso financeiro, como também aquelas constantes em duplicidade no demonstrativo, as comprovadamente lançadas, além das notas de entradas emitidas pelo fornecedor da autuada, conforme demonstrativos anexos às fls. 1.879 a 1.928, cujo resultado foi acatado pela instância a quo, com a qual comungo.
Ao reexaminar as provas contidas nos autos, bem como a mídia juntada à fl. 2.010, CD I e CD II, esta relatoria solicitou ainda à fiscalização, em diligência (fl. 2.012), para que também fossem excluídas as notas fiscais relativas à aquisição de prestações de serviços, pois a presunção de que trata o art. 646 do RICMS/PB se manifesta em relação de entradas de mercadorias não contabilizadas, e não à aquisição de prestação de serviços.
Quanto ao SPED Contábil apresentado pelo contribuinte, vislumbra-se na mídia CD II nos seus recibos de entrega, e informado pela fiscalização à fl. 2.015, que apenas aquele referente ao exercício de 2014 é que pode ser considerado como prova processual, pois sua transmissão ocorreu em 23/6/2015, período anterior ao Termo de Início de Fiscalização, ocorrido em 27/10/2015 (fl. 10). Em relação aos demais exercícios auditados, a devida transmissão só ocorreu em 6/4/2016, o que exclui totalmente a espontaneidade do contribuinte[2].

Pois bem. Verificando que as notas fiscais denunciadas em relação ao exercício de 2014 estavam lançadas no SPED Contábil houve a demonstração da origem dos recursos, ilidindo a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sendo estas excluídas da denúncia, mantendo-se para os demais exercícios, em conformidade com o demonstrativo às fls. 2.016 a 2.054, em que foram também excluídas as notas fiscais de prestações de serviços, solicitada em diligência por esta relatoria, tendo em vista não constar tais operações nos fundamentos para as presunções das omissões previstas no art. 646 do RICMS/PB.
Acusação 2: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – falta de recolhimento do imposto estadual, decorrente da inexistência de retorno de parte das mercadorias remetidas para conserto/reparo em operações internas e interestaduais com suspensão do imposto (respectivamente itens 1 e 2 da Nota Explicativa da peça inicial), identificadas nos exercícios de 2011 a 2014 (planilhas demonstrativas às fls. 72 a 80).
Trata-se de delação sobre a falta de recolhimento de ICMS, efetuada a partir de notas fiscais emitidas pelo próprio contribuinte, constatada através do cotejo entre as remessas de mercadorias ou bens para conserto ou reparo (CFOP 6.915) e as entradas em retorno de mercadorias ou bens remetidos para conserto ou reparo (CFOP 2.916), em procedimento fundamentado no art. 8º, I, § 1º do RICMS/PB, bem como em operações internas sem incidência do imposto, constatada através do cotejo entre as remessas de mercadorias ou bens para ou reparo (CFOP 5.915) e as entradas em retorno de mercadorias ou bens remetidos para conserto ou reparo (CFOP 1.916) em procedimento fundamentado no art. 4º, XII, § 5º do RICMS/PB sem que, não obstante, o mesmo promovesse a comprovação das respectivas devoluções.

 Em resumo

Conforme denúncia descrita no libelo acusatório, a falta de recolhimento do ICMS teria sido resultado da emissão de notas fiscais de remessa para conserto de bens diversos, em operações internas e interestaduais e estes não retornaram ao estabelecimento de origem, conforme disposição regulamentar. Em razão do exposto, o contribuinte, nas operações internas e interestaduais, incorreu respectivamente no descumprimento do que preceitua o §5°, do art. 4º e o §1°, do art. 8º do RICMS, aprovado pelo decreto nº 18.930/97, a seguir:

Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XII - operações com mercadorias, nas saídas internas, destinadas a conserto, reparo ou industrialização, exceto sucatas e produtos primários de origem animal ou vegetal;

(...)

§ 5º As mercadorias referidas no inciso XII, deverão retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por igual prazo, a critério da Secretaria de Estado da Receita.

Art. 8º A incidência do imposto será suspensa:

 I - nas remessas interestaduais de mercadorias destinadas a conserto, reparo ou industrialização, exceto sucatas e produtos primários de origem animal e vegetal (Convênios AE 15/74, ICM 32/78, 25/81, 35/82, ICMS 34/90 e 151/94);

(...)

§ 1º As mercadorias referidas neste artigo deverão retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por até 180 (cento e oitenta) dias, a critério da Secretaria de Estado da Receita, findo o qual, não tendo retornado ao estabelecimento remetente, as saídas se consideram definitivas para fins de tributação.”(g.n.)
A exigência regulamentar exprime o dever que o contribuinte tem de fazer, para que a fruição do benefício fiscal da suspensão ocorra, ou seja, que as mercadorias referidas, cujas notas foram elencadas no Anexo I, retornem ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por até 180 (cento e oitenta) dias, a critério da Secretaria de Estado da Receita, findo o qual, não tendo retornado ao estabelecimento remetente, as saídas se consideram definitivas para fins de tributação.

Diante dessas infrações acima suscitadas, vislumbramos terem sido apurados os valores dos créditos tributários, cujas notas fiscais foram relacionadas em demonstrativos fiscais, fls. 72 a 80, decorrentes dos cálculos constantes às fls. 77 e 80 dos autos.

Ocorre que a autuada não comprovou o retorno dos bens denunciados ao seu estabelecimento. Ao contrário, em seu recurso voluntário admite não poder provar o retorno tempestivo das mercadorias que foram objetos da suspensão em tela, conforme suas palavras:

“Diante disso, uma vez que a impugnante não cumpriu as formalidades da legislação tributária, bem como, a impossibilidade de se confirmar o retorno das mercadorias, ou seja, com a falta de elementos formais que a legislação cogente determina, segundo o julgador, se deveria manter incólume a acusação.  (fl. 1.971)

(...)

A despeito de todas as evidências e declarações consignadas na legislação regente, e mesmo que o contribuinte reconheça a falta de tempestividade, em declarar formalmente o retorno das operações, o certo é que, isto não esconde o fato que não se tratava de operações tipicamente comerciais, e este é o sentido que deve ser buscado, não serem típicas atividades que estão emolduradas no objeto social da recorrente, no máximo sujeitando-se o contribuinte a uma multa regulamentar , como norma mais benigna.” (fl. 1.972)

Reivindica a recorrente para a acusação ora em comento, a aplicação de penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática, como previsto no art. 106, II, “a” e “c”, do CTN[4].

Diante das considerações supra, cumpre-me promover os ajustes necessários, de forma que o crédito tributário devido passa a se constituir dos valores abaixo demonstrados:

 Por todo exposto,

VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para alterar, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.00000655/2016-90, lavrado em 6.5.2016, contra a empresa acima identificada, CARAJÁS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.165.192-5, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 1.420.037,14 (um milhão, quatrocentos e vinte mil, trinta e sete reais e quatorze centavos), sendo R$ 722.045,72 (setecentos e vinte e dois mil, quarenta e cinco reais e setenta e dois centavos) de ICMS, por infração aos artigos art. 158, I, 160, I, c/fulcro art. 646 e art. 106, art. 4º, XII, § 5º, art. 8º, I, § 1º,  todos do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 697.991,42 (seiscentos e noventa e sete mil, novecentos e noventa e um reais e quarenta e dois centavos), com fulcro no art. 82, V, “f” e  II, “e”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 1.500,372,92 (um milhão, quinhentos mil, trezentos e setenta e dois reais e noventa e dois centavos), sendo R$ 750.186,46 (setecentos e cinquenta mil, cento e oitenta e seis reais e quarenta e seis centavos) de ICMS, e R$ 750.186,46 (setecentos e cinquenta mil, cento e oitenta e seis reais e quarenta e seis centavos) de multa por infração, exigido na inicial, pelas razões acima evidenciadas.

[2] Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.
(...)
§ 7º A aceitação das escritas contábil e fiscal para a realização de auditoria e como prova processual junto aos órgãos julgadores administrativos, fica condicionada à apresentação dos livros Diário e Caixa, devidamente autenticados, no prazo estipulado pela fiscalização.
 Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação

Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência em 31 de julho de 2020..

PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator