ACÓRDÃO Nº.000242/2020 PROCESSO Nº 1258932016-7
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 1258932016-7
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: JOABSON GOMES DE ARAÚJO
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR4 DA SEFAZ – PATOS
Autuante: ARMINDO GONÇALVES NETO
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA
ICMS. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO - INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. CONTA MERCADORIAS. CMV NEGATIVO – DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – ALTERADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. In casu, a Autuada, por meio de provas irrefutáveis, comprovou parcialmente a inclusão indevida de notas fiscais no levantamento fiscal, reduzindo, ipso facto, o crédito tributário.
- O Levantamento da Conta Mercadorias, quando evidencia resultado negativo do Custo de Mercadorias Vendidas (CMV), não se presta para fundamentar a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis de que trata o artigo 646 do RICMS/PB.
- Para que se revista da certeza e liquidez necessárias, é imperioso que o crédito tributário tenha sido constituído a partir de provas suficientes para se determinar, com precisão, a prática da conduta infracional. No caso da denúncia a título de levantamento financeiro, o conteúdo probatório apresentado pela fiscalização com relação ao exercício 2014, depõe justamente ao contrário, ou seja, que as receitas foram maiores que as despesas.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, contudo, em razão da identificação da ausência de provas por parte da fiscalização relativas ao exercício 2014 da acusação 03 (levantamento financeiro), altero de ofício a decisão monocrática quanto aos valores e julgo parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001526/2016-10, lavrado em 31 de agosto de 2016 contra a empresa JOABSON GOMES DE ARAÚJO, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 137.847,30 (cento e trinta e sete mil, oitocentos e quarenta e sete reais e trinta centavos), sendo R$ 68.923,65 (sessenta e oito mil, novecentos e vinte e três reais e sessenta e cinco centavos) de ICMS por infringência aos artigos 158, I, 160, I; c/fulcro no art. 646 e art. 158, I, 160, I; c/fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB e R$ 68.923,65 (sessenta e oito mil, novecentos e vinte e três reais e sessenta e cinco centavos) de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 46.522,34 (quarenta e seis mil, quinhentos e vinte e dois reais e trinta e quatro centavos), sendo R$ 23.261,17 (vinte e três mil, duzentos e sessenta e um reais e dezessete centavos) de ICMS e R$ 23.261,17 (vinte e três mil, duzentos e sessenta e um reais e dezessete centavos) de multa.
Intimações na forma regulamentar.
P.R.I.
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 24 de agosto de 2020.
LEONARDO DO EGITO PESSOA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAÍS GUIMARÃOES TEIXEIRA FONSECA, NAYLA COELI COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise nesta Corte o recurso hierárquico interposto nos termos do artigo 80 da Lei nº 10.094/13 contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001526/2016-10, lavrado em 31 de agosto de 2016 em desfavor da empresa JOABSON GOMES DE ARAÚJO, inscrição estadual nº 16.160.213-4.
Na referida peça acusatória, constam as seguintes acusações, ipsis litteris:
0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias advindas de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios.
Nota Explicativa >> MERCADORIAS ADQUIRIDAS COM RECURSOS ADVINDOS DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO
0027 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade detectada através do levantamento da Conta Mercadorias.
0021 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO>> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade detectada através de Levantamento Financeiro.
Em decorrência destes fatos, o representante fazendário lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 184.369,64 (cento e oitenta e quatro mil, trezentos e sessenta e nove reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 92.184,82 (noventa e dois mil, cento e oitenta e quatro reais e oitenta e dois centavos) de ICMS, por infringência aos artigos: Arts. 158, I, 160, I; c/fulcro no art. 646; 643, §4°, II, 160, I, c/fulcro no art. 158, I; e Art. 646, parágrafo único; e Arts. 158, I, 160, I; c/fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB e R$ 92.184,82 (noventa e dois mil, cento e oitenta e quatro reais e oitenta e dois centavos) a título de multas por infração, embasadas no artigo 82, V, alíneas “a” e “f” da Lei nº 6.379/96.
Documentos instrutórios às folhas 11 a 49.
Depois de cientificada pessoalmente em 2 de setembro de 2016 (fls. 05), a Autuada ingressa com Impugnação, protocolada em 30/9/2016, por meio da qual pede a nulidade do auto de infração pelas razões a seguir dispostas:
a) Inicia sua defesa trazendo um breve histórico da autuação e das infrações que foram a ele imputadas na peça basilar;
b) No que se refere a acusação de Falta de Lançamento de N.F. de Aquisição nos Livros Próprios afirma que várias notas fiscais indicadas como não lançadas pelo fiscal estão devidamente registradas no Livro Registro de Entrada, trazendo uma relação de tais notas, separadas por exercício, a saber:
* Exercício 2011 - Notas fiscais de números: 21471, 1050970, 1169619, 1234584, 1275425, 23768, 1339567, 1371619, 24376, 24629, 24691, 24860, 1456418, 25484, 25525, 1514839, 25619, 26033, 26101, 1612369.
* Exercício 2012: 2130895, 2278904, 2278905.
* Exercício 2013: 56773, 56774, 79015, 32, 3087276, 1187, 301.
* Exercício 2014: 10430, 11177, 32325.
* Exercício 2015: 32413.
c) Em relação a infração de Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis detectada por intermédio do Levantamento Financeiro, afirma que:
* Exercício 2011 – A fiscalização teria lançado a importância de R$ 10.903,99, referente a outras compras para o Ativo Fixo, não lançadas no livro registro de entradas de mercadorias, extraindo valores dos pagamentos conforme contrato de crédito, cujos valores não foram pagos, estando em aberto durante o período do levantamento financeiro desse ano, ou seja, nos meses de outubro, novembro e dezembro.
* Exercício 2012 – Fiscalização lançou R$ 41.734,23, como pagamento de empréstimos feitos pela empresa, mas ela não realizou nenhum pagamento de prestação neste período de referência.
d) Afirma que a verificação dos lançamentos das notas fiscais indicadas nos livros registros de entradas, bem como o lançamento errado dos valores de financiamento de veículos (ativo imobilizado), não pagos, nos exercícios 2011 e 2012, tiveram reflexo nos levantamentos financeiros, bem como nas multas de 03 UFR’s por cada uma das notas não lançadas.
e) Alega então que descabe no todo ou em parte o auto de infração, necessitando que sejam refeitos os levantamentos financeiros, retirando-se os valores das notas consideradas como não lançadas nos livros fiscais, bem como os valores dos pagamentos das parcelas das compras do ativo imobilizado, dos anos 2011 e 2012.
Com base nos argumentos apresentados, a impugnante requereu:
- a realização de uma nova fiscalização a fim de que sejam feitas as correções no auto em epígrafe.
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 142), foram os autos conclusos (fls. 143) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, onde foram distribuídos a julgadora fiscal Graziela Carneiro Monteiro.
O julgador singular, após analisar o processo em tela, decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, fixando o crédito tributário devido no montante de R$ 142.558,45 (cento e quarenta e dois mil, quinhentos e cinqüenta e oito reais e quarenta e cinco centavos e quarenta e cinco centavos), nos termos da seguinte ementa:
OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE - CONTA MERCADORIAS – CMV NEGATIVO - INFRAÇÃO NULA. LEVANTAMENTO FINANCEIRO – CONFIRMADA A PRESUNÇÃO LEGAL. INFRAÇÃO CARACTERIZADA.
- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. A reclamante colacionou provas que fizeram perecer parcela dos lançamentos.
- O procedimento fiscal efetuado por meio da técnica de levantamento da Conta Mercadorias tem o efeito de inverter o ônus da prova para cometê-la ao contribuinte, ante a presunção relativa de certeza e liquidez do seu resultado. In casu, faz-se necessário constatar a existência de CMV negativo decorrente dos exercícios de 2013 e 2014, fato que acarreta sucumbência do crédito tributário.
- A existência de déficit financeiro, caracterizado pelo excesso de desembolsos em relação aos ingressos num determinado período, induz à conclusão de ocorrência de operações ou prestações não acobertadas de documentação fiscal e sem o pagamento do imposto devido. Alegações sem provas suficientes para afastar a presunção legal acarretam a manutenção do respectivo lançamento compulsório
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
Em atendimento ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, a julgadora da instância a quo recorreu de ofício da sua decisão.
Cientificada da decisão singular, conforme Edital nº 00066/2019, publicado no Doe-SEFAZ de 12/07/2019, a autuada não mais se manifestou nos autos.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
A matéria em apreciação versa sobre as seguintes denúncias: a) omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, detectada através da falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição no livro próprio; b) omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada por meio da técnica denominada conta mercadorias; e c) omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada por meio do Levantamento Financeiro, formalizadas contra a empresa JOABSON GOMES DE ARAÚJO, já previamente qualificada nos autos.
De início, importante destacar que o lançamento que constituiu o crédito tributário em questão foi procedido em conformidade às cautelas da lei, atendendo aos requisitos formais e essenciais à sua validade, não havendo casos de nulidades elencados nos artigos 14 a 17 da Lei n° 10.094/13.
Sem preliminar a ser analisada, passo a análise do mérito de forma individualizada por acusação.
- Do mérito
Acusação 01: Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição nos Livros Próprios
A motivação para o julgamento a quo foi a juntada, pela autuada, de cópias de folhas do Livro de Registro de Entradas da empresa, por meio das quais esta, por ocasião de sua impugnação fiscal, arguiu e demonstrou o efetivo registro daquelas específicas notas fiscais e, portanto, a improcedência da acusação a estas relativa.
O que se encontra nos autos é, de fato, aquilo que o julgamento singular corretamente identificou: sendo a imputação uma presunção da existência de receita de origem não comprovada (o art. 646 do RICMS/PB, como se verá adiante) detectada mediante a ausência de lançamento de notas fiscais de entrada nos livros próprios, claro está que, se o contribuinte faz prova do dito lançamento, nessa parte é improcedente a acusação. E esta prova está bem demonstrada nos autos com as cópias de documentos de fls. 69 a 140, correspondentes ao Livro de Registro de Entradas da empresa autuada, no qual se vê que parte das notas fiscais indicadas no auto de infração estão ali registradas.
Por outro lado, em relação àquelas notas fiscais cujo registro não foi apresentado pela autuada, a presunção legal é insofismável. Em tais casos, o Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba é claro no tratamento fiscal a ser praticado. De fato, autoriza a formação do juízo presuntivo de omissão de saídas pretéritas tributáveis a não escrituração das notas fiscais de entradas/aquisição, consoante o disposto no art. 646 do RICMS/PB, in verbis:
Redações vigentes à época dos fatos:
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.(g.n.)
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.
Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.)
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.
Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I – o fato de a escrituração indicar:
a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas; (g.n.)
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso.
Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos dispositivos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas. Senão vejamos:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;
Importante para a compreensão do juízo presuntivo em referência é perceber que o fato de o contribuinte deixar de lançar notas fiscais de aquisição de mercadorias confere um indício claro de que assim o fez com o intuito de, concomitantemente, esconder saída tributável de modo a se esquivar do pagamento de imposto. Trata-se de manobra contábil muito comum. Sendo, pois, um indício notório da prática infracional, autorizou a lei a presunção jurídica que o senso comum notabilizou, resguardando o direito do contribuinte à prova modificativa ou extintiva do fato objeto da acusação fiscal.
Assim sendo, cabe ao contribuinte a prova em contrário, seja por dispor de muito mais condições de fazêlo, seja por ser o interessado com mais disposição sobre a documentação fiscal e contábil, reflexa do seu movimento diário de mercadorias, objeto de seu estatuto social; seja por gozar de presunção relativa, o lançamento tributário. Assim vem se posicionando esse colendo Conselho de Recursos Fiscais, a exemplo do Acórdão nº 609/2018, de relatoria do Conselheiro Anísio de Carvalho Costa Neto, cuja ementa, abaixo reproduzimos:
OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS PRETÉRITAS. PRESUNÇÃO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. PROVAS ACOSTADAS AOS AUTOS FAZEM SUCUMBIR PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
Por disposição legal, infere-se que a conduta infratora de não lançar nos livros próprios as notas fiscais de aquisição autoriza imposição da presunção de omissão de saídas tributáveis pretéritas com o fito de fazer jus à despesa com as referidas compras. Provas acostadas aos autos fizeram sucumbir parte do crédito tributário levantado.
Por tudo isso, entendemos sem reparos a decisão da instância inicial no tocante a presente acusação, ao julgar parcialmente procedente a ação fiscal, tanto no que tange ao direito com que fundamentada a procedência do feito, quanto naquela em que reconhecida a prova da improcedência da presunção.
Assim, mantenho na íntegra a decisão da instância a quo no tocante a presente acusação, que fixou o crédito tributário no montante de R$ 23.877,64, sendo R$ 11.938,82 de Icms e R$ 11.938,82 de multa por infração.
Acusação 02: Conta Mercadorias
É sabido que o Levantamento da Conta Mercadorias, guardiã do movimento de entradas e saídas da espécie, tem a finalidade de aferir a margem mínima de lucro alcançada pelo contribuinte, e, através da análise dos estoques inicial e final de cada período, obtém-se elementos necessários à apuração de irregularidades.
Dito exame da escrita fiscal está prevista no RICMS/PB em seu art. 643, § 4º, II, combinado com os art. 158, I e 160, I do mesmo diploma legal, transcritos na sequência:
Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.
§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:
I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;
II – o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24.
§ 6º. As diferenças verificadas em razão dos procedimentos adotados nos incisos I e II do § 4º deste artigo denunciam irregularidade de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, observado o disposto no parágrafo único do art. 646 deste Regulamento.
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão nota fiscal modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I – sempre que promoverem saída de mercadorias ;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I – antes de iniciada a saída da mercadoria.
Com efeito, a aplicação do Levantamento da Conta Mercadorias, com arbitramento do lucro bruto, consiste numa técnica de auditagem absolutamente legítima de que se vale a fiscalização para aferição da movimentação mercantil das empresas que possuem apenas escrita fiscal.
Assim, os contribuintes optantes pelo lucro presumido, que não apresentarem contabilidade regular, estarão sujeitos, pela legislação, ao arbitramento de uma margem de lucro bruto de 30% (trinta por cento), sobre o custo das mercadorias adquiridas.
Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos dispositivos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “a”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas. Senão vejamos:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saídas de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;
Pois bem, compulsando o caderno processual (fls. 17 e 20), verificamos que o resultado obtido tanto no exercício de 2013, como também no exercício de 2014, por meio da técnica de auditoria denominada conta mercadorias para embasar a denúncia não conduz à presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.
A justificativa para reconhecermos a inaplicabilidade da Conta Mercadorias para os exercícios em questão reside no fato de que, na apuração do CMV, evidenciou-se um resultado negativo.
Esta observação não passou despercebida pela diligente julgadora singular que, de forma acertada, cancelou o crédito tributário lançado para os anos de 2013 e 2014.
Neste diapasão, menciono o Acórdão CRF n° 321/2017, acerca de matéria com repercussão tributária de idêntica natureza, da lavra da Conselheira Thaís Guimarães Teixeira, cuja ementa e parte da decisão transcrevemos a seguir:
FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. OMISSÃO DE VENDAS. CONTA MERCADORIAS. IMPROCEDÊNCIA. MODIFICADA A SENTENÇA MONOCRÁTICA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
O procedimento fiscal efetuado por meio da técnica de Levantamento da Conta Mercadorias tem o efeito de inverter o ônus da prova para cometê-la ao contribuinte, ante a presunção relativa de certeza e liquidez do seu resultado.
Reputa-se irregular o lançamento compulsório consistente no levantamento da Conta Mercadorias efetuado com base no arbitramento do lucro bruto, sendo excluída a exação sobre o exercício de 2007, por representar procedimento fiscal que apresentou CMV negativado.
Provas carreadas aos autos, pelo contribuinte, foram capazes de excluir os efeitos da presunção legal, relativa à prática da falta fiscal que tem suporte no Levantamento da Conta Mercadorias, exercícios 2009 e 2010, improcedendo a exigência fiscal referente ao valor do ICMS originalmente lançado
Assim sendo, não havendo retificações a serem feitas no levantamento realizado pela instância a quo no tocante a acusação em tela, ratifico os termos da decisão singular, que cancelou o crédito tributário apurado pela auditoria, em razão de haver sido originado a partir de levantamento de Conta Mercadoria cujo CMV revelou-se negativo.
Acusação 03: Levantamento Financeiro
A acusação ora em comento originou-se a partir da técnica de fiscalização denominada LEVANTAMENTO FINANCEIRO, cujo mecanismo de aferição proporciona analisar se houve equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos e o somatório das receitas auferidas, repercutindo em omissão de vendas sempre que as despesas superarem as receitas. Nesta hipótese, a legislação vigente autoriza a Fiscalização a se valer da presunção juris tantum de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, arrimado no parágrafo único do art. 646 do RICMS/PB:
Redações vigentes à época dos fatos:
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.
Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada d mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.
Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I – o fato de a escrituração indicar:
a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso.
Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos abaixo:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
Nesta esteira, considerando haver infringido a legislação tributária, o Auditor Fiscal responsável pela lavratura do Auto de Infração em tela, propôs, como medida punitiva, a aplicação da multa insculpida no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, in verbis:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;
Conforme já explanado anteriormente, o Levantamento Financeiro consiste na realização de um confronto entre o montante das receitas do período e o total das despesas realizadas. Com efeito, se estas são maiores do que aquelas, resta caracterizada a figura de pagamentos a descoberto, revelador de operações comerciais sonegadas. Trata-se, todavia, de uma presunção legal, a qual poderá ser afastada pela apresentação de provas contrária à acusação.
Ademais, dos dispositivos acima reproduzidos, extrai-se que a presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB visa alcançar, a partir de informações conhecidas, operações e/ou prestações de serviços que ficaram à margem da tributação, pelo fato de o contribuinte haver deixado de emitir notas fiscais, contrariando os artigos 158, I e 160, I, ambos do RICMS/PB.
Inicialmente, verifica-se que a julgadora singular manteve in totum o crédito tributário constituído pela fiscalização no tocante a acusação em epígrafe, fundamentando sua decisão no fato de que as alegações do contribuinte são vastas, sem amparo jurídico suficiente, não constituindo elemento probante capaz de aferir veracidade às suas ponderações.
Ainda em sua decisão relata que ante a inexistência de documentação válida apta a produzir os efeitos pretendidos pela defesa, é forçoso o reconhecimento do acerto da Fiscalização quando da feitura do Levantamento Financeiro em decorrência de a Reclamante ter aferido despesas maiores que suas receitas declaradas nos exercícios de 2011, 2012, 2014 e 2015.
Pois bem, analisando o caderno processual, verificamos que no levantamento financeiro do exercício 2014 (fls. 21 e 22), a fiscalização encontrou um total de receitas no valor de R$ 534.535,09 e um total de despesas de 329.894,38, o que demonstra uma disponibilidade no período de R$ 204.640,71.
Em razão do fato acima, resta patente que o contribuinte não pode ser acusado de incorrer em suas despesas serem maiores que suas receitas, de forma que estou cancelando o crédito tributário total de R$ 4.711,16, sendo R$ 2.355,58 de tributo e R$ 2.355,58 de multa por infração.
No tocante aos demais períodos (2011, 2012 e 2015), comungo com as razões de decidir da julgadora singular, razão pela qual mantenho o crédito tributário apurado na ação fiscal.
Destarte, refeitos os cálculos com base no que fora exposto, o crédito tributário efetivamente devido pelo contribuinte a título de OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO, exercícios de 2011, 2012, 2014 e 2015, deve-se apresentar em conformidade com o disposto na planilha resumo a seguir:
Por todo o exposto, considero subsistente o seguinte crédito tributário:
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, contudo, em razão da identificação da ausência de provas por parte da fiscalização relativas ao exercício 2014 da acusação 03 (levantamento financeiro), altero de ofício a decisão monocrática quanto aos valores e julgo parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001526/2016-10, lavrado em 31 de agosto de 2016 contra a empresa JOABSON GOMES DE ARAÚJO, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 137.847,30 (cento e trinta e sete mil, oitocentos e quarenta e sete reais e trinta centavos), sendo R$ 68.923,65 (sessenta e oito mil, novecentos e vinte e três reais e sessenta e cinco centavos) de ICMS por infringência aos artigos 158, I, 160, I; c/fulcro no art. 646 e art. 158, I, 160, I; c/fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB e R$ 68.923,65 (sessenta e oito mil, novecentos e vinte e três reais e sessenta e cinco centavos) de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 46.522,34 (quarenta e seis mil, quinhentos e vinte e dois reais e trinta e quatro centavos), sendo R$ 23.261,17 (vinte e três mil, duzentos e sessenta e um reais e dezessete centavos) de ICMS e R$ 23.261,17 (vinte e três mil, duzentos e sessenta e um reais e dezessete centavos) de multa.
Intimações na forma regulamentar.
Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 24 de agosto de 2020.
Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator
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