ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1426422016-5
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: JOSIVAN CORDEIRO DE SOUSA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: MARIA ELIANE FERREIRA FRADE
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

DECADÊNCIA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – FALTA DE RECOLHIMENTO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – DENÚNCIA CONFIGURADA – SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA – CONDUTA INFRACIONAL EVIDENCIADA – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – INFRAÇÃO NÃO CARACTERIZADA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO

- A ausência de provocação por parte da defesa quanto à decadência de crédito tributário lançado não exime os órgãos julgadores de analisar a questão, devendo, quando configurada, ser reconhecida e declarada de ofício, nos termos do que estabelece o artigo 22, §1º, da Lei nº 10.094/13.
- O contribuinte que adquire mercadorias sujeitas ao regramento da substituição tributária sem a devida retenção, ou com o imposto retido a menor, é responsável pelo pagamento do imposto.
- Cabível a exigência fiscal para contribuintes enquadrados como Simples Nacional, relativamente às aquisições interestaduais de bens e mercadorias, nos termos do que estabelece o artigo 106, I, “g”, do RICMS/PB.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                 A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão singular e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001841/2016-47, lavrado em 4 de outubro de 2016 em desfavor da empresa JOSIVAN CORDEIRO DE SOUSA, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 21.162,87 (vinte e um mil, cento e sessenta e dois reais e oitenta e sete centavos), sendo R$ 13.191,79 (treze mil, cento e noventa e um reais e setenta e nove centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 399, caput e VI c/fulcro no art. 391, §§ 5º e 7º, II; 106, I, “g”, todos do RICMS/PB e art. 13, § 1º, XIII, “g” e “h”, da LC 123/2006 e R$ 7.971,08 (sete mil, novecentos e setenta e um reais e oito centavos) a título de multas por infração, com fulcro no artigo 82, II, “e” e V, “c”, da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 2.446,66 (dois mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e sessenta e seis centavos), sendo R$ 1.618,36 (um mil, seiscentos e dezoito reais e trinta e seis centavos) de ICMS e R$ 828,30 (oitocentos e vinte e oito reais e trinta centavos) de multas por infração. Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.                   P.R.I.

                        Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 24 de agosto de 2020.


                                                           SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                        Conselheiro Relator

                                                             LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                            Presidente

                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON E  RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.

                                                  FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                        Assessor Jurídico

Relatório

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001841/2016-47, lavrado em 4 de outubro de 2016 contra a empresa JOSIVAN CORDEIRO DE SOUSA, inscrição estadual nº 16.157.152-2, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/1/2011 e 28/2/2015, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 

 

 

0329 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

 

0036 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido.

 

0383 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional não recolheu dentro do prazo legal o ICMS – Simples Nacional Fronteira (1124)

 

0285 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Foram dados como infringidos os artigos 399, caput e VI c/fulcro no art. 391, §§ 5º e 7º, II; 106, caput e I, “g”, todos do RICMS/PB e art. 13, § 1º, XIII, “g” e “h”, da LC nº 123/2006, com proposição das penalidades previstas no artigo 82, II, “e” e 82, V, “c” e “g”, da Lei nº 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 23.609,52 (vinte e três mil, seiscentos e nove reis e cinquenta e dois centavos), composto de R$ 14.810,15 (catorze mil, oitocentos e dez reais e quinze centavos) de ICMS e R$ 8.799,37 (oito mil, setecentos e noventa e nove reais e trinta e sete centavos) de multas por infração.

Documentos instrutórios às fls. 9 a 110.

Depois de cientificada da ação fiscal por via postal em 18 de outubro de 2016, a autuada, por intermédio de seu representante legal, protocolou, em 17 de novembro de 2016, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 113 a 117).

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 122), foram os autos conclusos (fls. 123) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Christian Vilar de Queiroz, que decidiu pela procedência da exigência fiscal nos termos da seguinte ementa:

 

AQUISIÇÃO INTERESTADUAL. MERCADORIAS ENQUADRADAS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO. MERCADORIAS ENQUADRADAS NO REGIME DE PAGAMENTO NORMAL. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INFRAÇÕES CARACTERIZADAS.

- Nas aquisições interestaduais de mercadorias enquadradas no regime de substituição tributária, não havendo a retenção do imposto pelo remetente cabe ao destinatário efetuá-la sobre o valor adicionado no prazo regulamentar.

- Diante da ausência de contraprovas na peça de defesa, confirmam-se, em sua integralidade, as denúncias de falta de recolhimento do ICMS Simples Nacional FRONTEIRA, DIFAL E ANTECIPADO sobre as entradas interestaduais de mercadorias e bens. Este fato caracteriza ato infringente que tipifica o ilícito de descumprimento de obrigação principal.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 5 de junho de 2019 (fls. 141), a autuada apresentou recurso voluntário tempestivo em 4 de julho de 2019, por meio do qual afirma que:

a)      A empresa autuada presta serviço de assistência técnica autorizada, consertando e realizando manutenção em equipamentos. Quando necessário, envia para a fábrica determinados itens para que neles sejam feitos os reparos. Nestes casos, não há substituição de produtos;

b)      As notas fiscais emitidas pela autuada são referentes a remessas para conserto e não substituição de peças em garantia, ou seja, a mesma mercadoria que saiu para conserto retornou ao estabelecimento;

c)      A operação de remessa é hipótese de não incidência do ICMS, conforme artigo 4º, X e XII, do RICMS/PB.

 

Ao final, a recorrente requer a improcedência da ação fiscal.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria para análise e julgamento.

Eis o breve relato.

 

 

Em exame nesta Corte o recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001841/2016-47, lavrado em 4 de outubro de 2016 contra a empresa em epígrafe, com crédito tributário anteriormente relatado.

De início, cabe considerar que o lançamento fiscal observou os requisitos da legislação, vez que identificado perfeitamente o sujeito passivo e descritos, com clareza, a matéria tributável, o montante do imposto devido, a penalidade proposta e as respectivas cominações legais, conforme prescreve o artigo 142 do Código Tributário Nacional:

 

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

 

Também não foram identificados quaisquer dos casos de nulidade de que tratam os artigos 14 e 17 da Lei nº 10.094/13, verbis:

 

 

Art. 14. São nulos:

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente;

III - os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados;

IV - os despachos e as intimações que não contenham os elementos essenciais ao cumprimento de suas finalidades;

V - os autos de infração de estabelecimentos lavrados pelos auditores fiscais tributários estaduais de mercadorias em trânsito.

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

As denúncias postas na inicial se referem a faturas em aberto relativas à falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária (contribuinte substituído), falta de recolhimento do ICMS – Simples Nacional Fronteira e falta de recolhimento do ICMS Difal Complementar.

Antes de passarmos à análise das acusações, necessário se faz discorrermos acerca do prazo decadencial aplicável à matéria em exame.

Não obstante a recorrente não haver trazido qualquer alegação quanto ao fato, não podemos nos eximir de tratar a matéria com a devida atenção, porquanto, ainda que não alegada pela defesa, a decadência deve ser reconhecida de ofício, conforme determina o § 1º do art. 22 da Lei nº 10.094/13.

Inicialmente, atentemos para o que dispõe o § 3º do art. 22 da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação específica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.

 

In casu, para todos os períodos lançados no Auto de Infração, constata-se que o contribuinte enviou suas declarações de informações fiscais à Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba[1]. Sendo assim, em consonância com o que preceitua o artigo 22, § 3º, da Lei nº 10.094/13, não resta dúvida de que o prazo decadencial para constituição do crédito tributário submete-se à regra estabelecida no § 4º do art. 150 do CTN:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (g. n.)

 

Isto posto, importa discorrermos a respeito de quando ocorreram os fatos geradores.

Para os casos em tela, os momentos a serem considerados para início da contagem do prazo decadencial são os estabelecidos no artigo 12, XIV e XV, da Lei nº 6.379/96[2]:

 

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIV – da entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinado a uso, consumo ou ativo fixo.

XV – da entrada, no território do Estado, de mercadorias ou bens destinados à comercialização, nos casos estabelecidos em regulamento;

 

Sendo assim, considerando que a ciência do Auto de Infração se efetivou em 18 de outubro de 2016, devem ser excluir todos os créditos tributários cujos fatos geradores ocorreram antes do dia 18 de outubro de 2011.

Visando à busca pela verdade material, examinamos todas as faturas relativas a fatos geradores ocorridos antes de novembro de 2011 para identificarmos a data da inclusão de cada documento fiscal que as compõem.

Tal procedimento se mostrou necessário para que pudéssemos confirmar o momento da entrada das mercadorias no Estado e, assim, verificar se o crédito tributário fora alcançado (ou não) pela decadência.

Após minuciosa inspeção, chegamos às seguintes conclusões:

 

 

Superada a preliminar de decadência, passaremos à análise individualizada das denúncias.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ACUSAÇÕES 1 E 2)

 

Segundo a auditora fiscal responsável pela autuação, o sujeito passivo, na condição de substituído tributário, teria afrontado as disposições legais dispostas nos artigos 391, §§ 5º e 7º, II e 399, VI, ambos do RICMS/PB[3], in verbis:

 

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao (Lei nº 7.334/03):

 

Nova redação dada ao “caput” do art. 391 pelo inciso IV do art. 1º do Decreto nº 34.083/13 (DOE de 05.07.13). OBS: efeitos a partir de 01.09.13.

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

 

I - industrial, comerciante ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto devido na operação ou operações anteriores;

 

Nova redação dada ao inciso I do art. 391 pelo art. 2º do Decreto nº 24.092/03 (DOE de 14.05.03).

 

I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);

 

II - produtor, extrator, gerador, inclusive de energia industrial, distribuidor ou comerciante atacadista, pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes;

 

Nova redação dada ao inciso II do art. 391 pelo art. 2º do Decreto nº 24.092/03 (DOE de 14.05.03).

 

II - contratante de serviço ou terceiro, nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação de que participem (Lei nº 7.334/03);

 

III - contratante de serviço ou terceiro que participe da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

 

Nova redação dada ao inciso III do art. 391 pelo art. 2º do Decreto nº 24.092/03 (DOE de 14.05.03). Revogado o inciso III do “caput” do art. 391 pelo inciso VIII do art. 3º do Decreto nº 36.213/15 - DOE de 01.10.15. Efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

 

III – remetente, em relação ao imposto devido pelos contribuintes sujeitos ao regime de recolhimento fonte, na forma e prazo estabelecidos neste Regulamento, observado o disposto no § 8º (Lei nº 7.334/03);

 

Acrescentado o inciso IV ao “caput” do art. 391 pelo inciso I do art. 2º do Decreto nº 35.536/14 - DOE de 09.11.14. Efeitos a partir de 01.01.15.

 

IV – ao remetente da mercadoria, pelo pagamento do imposto devido na prestação de serviço de transporte contratado junto a transportador autônomo ou a empresa transportadora de outra unidade da Federação, não inscrita neste Estado.

 

§ 1º A responsabilidade será atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

 

Nova redação dada ao § 1º do art. 391 pelo inciso V do art. 1º do Decreto nº 34.083/13 (DOE de 05.07.13). OBS: efeitos a partir de 01.09.13.

 

§ 1º A responsabilidade será atribuída em relação ao imposto e respectivos acréscimos legais incidentes sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive, ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

 

§ 2º A responsabilidade será também atribuída:

 

I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes;

 

II - às empresas geradoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de sujeito passivo por substituição pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

 

Nova redação dada ao inciso II do § 2º do art. 391 pelo inciso VI do art. 1º do Decreto nº 34.083/13 (DOE de 05.07.13). OBS: efeitos a partir de 01.09.13.

 

II - às empresas geradoras de energia elétrica, nas operações e prestações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto e respectivos acréscimos legais, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

 

§ 3º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente.

 

§ 4º O sujeito passivo por substituição sub-roga-se em todas as obrigações do contribuinte substituído, relativamente às operações internas.

 

§ 5º A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária.

 

§ 6º O recolhimento do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, ressalvado o disposto no art. 72, incisos II, V, VI e VII (Convênio ICMS 28/97).

 

Nova redação dada ao § 6º do art. 391 pelo art. 1º do Decreto nº 22.055/01 (DOE de 25.07.01).

 

§ 6º O recolhimento do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, ressalvado o disposto no art. 72, incisos II, V, VI, VII e VIII.

 

Nova redação dada ao § 6º do art. 391 pelo art. 1º do Decreto nº 23.325/01 (DOE de 30.08.02).

 

§ 6º O recolhimento do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, ressalvado o disposto no art. 72, incisos II, V, VI e VII.

 

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

 

I - o contribuinte de outra unidade da Federação que realizar, inclusive por meio de veículos, operações com produtos sujeitos à retenção antecipada do imposto, sem destinatário certo neste Estado;

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.

 

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

 

(...)

 

VI - até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.

 

Inicialmente, faz-se mister registramos que a recorrente, além de operar no ramo de reparação e manutenção de computadores e de equipamentos periféricos (CNAE 9511-8/00), também atua no comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática (CNAE 4751-2/00), segundo informações contidas no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado da Paraíba – CCICMS/PB[4], estando, portanto, submetida à legislação do ICMS.

Para que não pairem dúvidas quanto à atividade comercial exercida pela empresa, reproduzo a seguir um extrato da consulta das operações de saídas por ela realizadas durante o período dos fatos geradores, ou seja, de 1º de janeiro de 2011 a 28 de fevereiro de 2015.

 

 

Da tabela acima, extrai-se que, em verdade, a recorrente, no período autuado, realizou diversas operações mercantis. Ademais, registre-se que os dados apresentados foram extraídos das declarações do próprio contribuinte[5].

Inconformada com a decisão singular, a recorrente alega que os créditos tributários lançados na peça acusatória não poderiam ser exigidos pelo Fisco, pois as notas fiscais que embasaram as denúncias seriam referentes a retornos de remessas para conserto. Noutras palavras, o sujeito passivo afirma que os referidos documentos fiscais acobertaram o retorno dos itens enviados para conserto, não havendo substituição de peças em garantia.

Como prova do alegado, a defesa juntou cópias das notas fiscais nº 61, 54, 169015 e 169014 (fls. 146, 147, 148 e 149, respectivamente)[6].

Em que pesem o argumento e as provas apresentadas pela autuada, o fato é que, em relação às duas primeiras denúncias, o contribuinte não se desincumbiu de provar o alegado.

Com efeito, as únicas provas produzidas pela defesa foram as notas fiscais nº 169014 e 169015, as quais não guardam correspondência com a matéria ora em exame, vez que embasaram a denúncia 0285 – Falta de Recolhimento do ICMS, a qual será analisada mais adiante.

O ônus da prova recai sobre quem tem o interesse em afirmar. Assim, não importa a posição que o indivíduo ocupa na relação processual (autor, réu, etc.), pois, quando fizer uma afirmação da qual decorra seu próprio direito (em razão do fato ocorrido), terá de provar sua veracidade. Daí, a regra adotada pelo direito brasileiro: ao autor, caberá o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, enquanto que, ao réu, restará a comprovação da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Este modelo também foi incorporado à Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária, no âmbito da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba. Observemos o art. 56 da referida Lei:

 

Art. 56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.

 

Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita.

 

Destarte, considerando que a autuada não comprovou a alegação apresentada, não há como dar guarida ao argumento da recorrente.

Diante do exposto, cabe-nos ratificar os termos da decisão recorrida, exceto quanto aos valores excluídos em razão do reconhecimento da decadência, conforme registrado alhures.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA

 

Esta acusação teve, como base, as faturas “em aberto” relativas aos códigos de receita 1124, 1127, 1140 e 1141, que se referem à cobrança antecipada do ICMS nas aquisições interestaduais de bens e mercadorias por empresas optantes do regime do Simples Nacional, em observância aos seguintes dispositivos do RICMS/PB:

Art. 2º O imposto incide sobre:

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

VI – sobre a entrada de mercadorias ou bens, quando destinados à comercialização, no momento do ingresso no território do Estado;

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

I - antecipadamente:

(...)

g) nas operações e prestações interestaduais com produtos relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita, promovidas por estabelecimentos comerciais ou contribuintes enquadrados no Estatuto Nacional das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL, para efeitos de recolhimento do ICMS, observado o disposto nos §§ 2º, 3º, 7º e 8º;

Nova redação dada a alínea “g” do inciso I do “caput” do art. 106 pelo inciso I do art. 1º do Decreto nº 35.604/14 - DOE de 29.11.14. OBS: Ficam convalidados os procedimentos adotados com base nas disposições contidas no Decreto nº 35.604/14 no período de 01.08.14 a 29.11.14.

g) nas operações e prestações interestaduais com produtos relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita realizadas por estabelecimentos comerciais ou contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL, para efeitos de recolhimento do ICMS, observado o disposto nos §§ 2º, 3º e 7º deste artigo;

 

Cabe aqui destacar que as empresas optantes do Simples Nacional se submetem ao recolhimento do ICMS devido nas aquisições de bens e mercadorias advindos de outras Unidades da Federação, nos termos do art. 13 da Lei Complementar nº 123/06:

 

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

 

Assim como ocorrera em relação às denúncias anteriores, a recorrente também não produziu qualquer prova em seu favor, motivo pelo qual mantenho inalterados os créditos tributários originalmente lançados, destacando o cancelamento, tão somente, daqueles cujos períodos foram alcançados pela decadência.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

 

A última acusação trata da falta de recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota, configurada na fatura nº 3004869333 (fls. 45), a qual foi originada a partir das notas fiscais nº 169014 e 169015.

Neste ponto, é imperativo que discorramos acerca das alegações trazidas pela recorrente quanto às referidas notas fiscais.

Em verdade, assiste razão à autuada ao contestar a exigência fiscal, haja vista que os documentos que embasaram a denúncia não deixam dúvidas quanto à natureza da operação neles descrita.

Com efeito, as cópias das notas fiscais juntadas às fls. 146 a 149 atestam que não houve envio de peças para substituição em garantia (ou para revenda), mas, tão somente, o retorno de alguns itens remetidos para conserto pela autuada.

Assim, demonstrada a inocorrência do fato gerador do ICMS, impõe-se o cancelamento do crédito tributário lançado a título de “Falta de Recolhimento do ICMS”.

 

DAS PENALIDADES

 

No que se refere às penalidades aplicadas, foram indicados os seguintes dispositivos da Lei nº 6.379/96:

 

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II - de 50% (cinquenta por cento):

(...)

e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem o recolhimento do imposto;

(...)

g) aos que deixarem de reter, na qualidade de sujeito passivo por substituição, e/ou de recolher, nesta condição, o imposto retido na fonte;

 

Observemos que o artigo 82, V, “g”, foi proposto como medida punitiva para a conduta descrita na primeira acusação (FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA).

Ocorre que tal penalidade não está em consonância com os fatos descritos e com as provas acostadas pela fiscalização. Em verdade, este dispositivo legal é aplicável aos substitutos tributários e não aos substituídos.

Sendo assim, cabe-nos reenquadrar esta penalidade para a que está descrita no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96, como indicado na segunda infração.

Quanto aos demais dispositivos sancionadores, não há qualquer correção a ser feita, uma vez que se apresentam em perfeita harmonia com o que preceitua a legislação de regência.

Realizados os ajustes necessários, o crédito tributário efetivamente devido pelo sujeito passivo apresenta-se conforme demonstrado na tabela a seguir:

 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão singular e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001841/2016-47, lavrado em 4 de outubro de 2016 em desfavor da empresa JOSIVAN CORDEIRO DE SOUSA, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 21.162,87 (vinte e um mil, cento e sessenta e dois reais e oitenta e sete centavos), sendo R$ 13.191,79 (treze mil, cento e noventa e um reais e setenta e nove centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 399, caput e VI c/fulcro no art. 391, §§ 5º e 7º, II; 106, I, “g”, todos do RICMS/PB e art. 13, § 1º, XIII, “g” e “h”, da LC 123/2006 e R$ 7.971,08 (sete mil, novecentos e setenta e um reais e oito centavos) a título de multas por infração, com fulcro no artigo 82, II, “e” e V, “c”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 2.446,66 (dois mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e sessenta e seis centavos), sendo R$ 1.618,36 (um mil, seiscentos e dezoito reais e trinta e seis centavos) de ICMS e R$ 828,30 (oitocentos e vinte e oito reais e trinta centavos) de multas por infração.

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[1] Guia de Informações Mensais – GIM (Fonte: Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba – Módulo Declarações).

 



[2] Redações vigentes à época dos fatos geradores.



[3] Redações vigentes à época dos fatos geradores.



[4] Fonte: Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba (Módulo Cadastro).

 



[5] Fonte: Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba (Dossiê do Contribuinte).



[6] Estes mesmos documentos já haviam sido apresentados em anexo à sua impugnação (fls. 118 a 121).

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 24 de agosto de 2020.

                                                                                                    Sidney Watson Fagundes da Silva
                                                                                                                Conselheiro Relator