ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1431752016-8
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: SAVENGE ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: SILAS RIBEIRO TORRES
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – FALTA DE RECOLHIMENTO – DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO LEGAL ESPECÍFICA – DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO INSUFICIENTE PARA SE DETERMINAR A MATÉRIA TRIBUTÁVEL – VÍCIOS FORMAIS CONFIGURADOS - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- O contribuinte que adquire mercadorias sujeitas ao regramento da substituição tributária sem a devida retenção é responsável pelo pagamento do imposto. Ajustes necessários em razão da impossibilidade de aplicação de margens de valores agregados para formação da base de cálculo do ICMS – ST pelo fato de os produtos adquirido não terem sido destinados à revenda.
- A descrição genérica do fato infringente, aliada à imprecisão quanto à indicação dos dispositivos legais violados, comprometeu o lançamento em sua integralidade, vez que acarretou sua nulidade por vício formal, nos termos do que estabelece o artigo 17, II e III, da Lei nº 10.094/13. Configurado efetivo prejuízo à defesa do administrado.
- Possibilidade de refazimento do feito fiscal, em observância ao que preceitua o artigo 18 da Lei nº 10.094/13.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                                 A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001854/2016-16, lavrado em 5 de outubro de 2016 em desfavor da empresa SAVENGE ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 185,54 (cento e oitenta e cinco reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 92,77 (noventa e dois reais e setenta e sete centavos) de ICMS, por afronta ao artigo 399, VI c/ fulcro no artigo 391, §§ 5º e 7º, II, ambos do RICMS/PB e R$ 92,77 (noventa e dois reais e setenta e sete centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que cancelo o montante de R$ 52.500,95 (cinquenta e dois mil, quinhentos reais e noventa e cinco centavos), sendo R$ 34.941,25 (trinta e quatro mil, novecentos e quarenta e um reais e vinte e cinco centavos) de ICMS e R$ 17.559,70 (dezessete mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e setenta centavos) de multas por infração. Ressalto a possibilidade de refazimento do feito fiscal em razão dos vícios formais indicados, observados os prazos decadenciais. Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.  

                     P.R.I.

                    Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 24 de agosto de 2020.

                                                                  SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                              Conselheiro Relator

                                                                          LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                      Presidente

                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON E  RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.

                                                          FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                Assessor Jurídico

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001854/2016-16 (fls. 3 a 5), lavrado em 5 de outubro de 2016 contra a empresa SAVENGE ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA., inscrição estadual nº 16.127.431-5, o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00005676/2016-52 (fls. 6 e 7) denuncia o sujeito passivo de haver cometido as seguintes infrações, ipsis litteris:

0329 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

 

Nota Explicativa:

1136 – ICMS SUBSTIT. POR ENTRADAS COMPLEM.

 

0036 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a retenção do imposto devido.

 

Nota Explicativa:

1106 – ICMS SUBSTIT. POR ENTRADAS.

 

0285 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

1154 – ICMS NORMAL FRONTEIRA.

1139 – ICMS GARANTIDO COMPLEMENTAR.

1108 – ICMS DIFAL.

1137 – ICMS DIFAL COMPLEMENTAR.

 

Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte afrontado o disposto no artigo 399, caput e 399, VI c/ fulcro nos artigos 391, §§ 5º e 7º, II e 106, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 52.686,49 (cinquenta e dois mil, seiscentos e oitenta e seis reais e quarenta e nove centavos), sendo R$ 35.034,02 (trinta e cinco mil, trinta e quatro reais e dois centavos) de ICMS e R$ 17.652,47 (dezessete mil, seiscentos e cinquenta e dois reais e quarenta e sete centavos) a título de multas por infração, com fulcro no artigo 82, II, “e” e V, “c” e “g”, da Lei nº 6.379/96.

Embasando a denúncia, a fiscalização anexou uma planilha denominada RELAÇÃO DE NOTAS FISCAIS (fls. 11 a 15).

Depois de cientificada por via postal em 18 de outubro de 2016 (fls. 18), a autuada protocolou, em 17 de novembro de 2016, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 21 a 37), por meio da qual alega, em síntese, que:

a)      No campo “Nota Explicativa” do Auto de Infração, o auditor fiscal, limitou-se a descrever notas técnicas com os códigos dos atos infracionais, deixando dúvidas sobre a real indicação dos “ilícitos” tributários, em patente óbice à defesa do contribuinte;

b)      A autoridade tributária foi silente e não logrou êxito em precisar, para cada fato gerador objeto do Auto de Infração em questão, a base regulamentar e legal a ensejar as penalidades atribuídas;

c)      O Auto de Infração está eivado de nulidade. A tipificação da infração apenas contém artigo genérico do RICMS/PB, ao revés da definição de específico preceito legal, como manda a legislação que define a matéria;

d)     Para cada evento, o Fisco Estadual limita-se a indicar codificação vazia, sem mencionar o preciso dispositivo legal em que se baseia a infração para o alegado fato gerador;

e)      O contribuinte deve ter acesso a todas as provas indispensáveis para o esclarecimento dos fatos narrados no corpo do Auto de Infração. No caso dos autos, não foram lançadas, nos demonstrativos de débitos, as informações pormenorizadas, inviabilizando a impugnação aos valores obtidos a título de multa, fato que prejudica a defesa da autuada;

f)       As multas aplicadas são desproporcionais e confiscatórias.

 

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 42), foram os autos conclusos (fls. 43) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Tarciso Magalhães Monteiro de Almeida, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA DE PROVAS CONTRADITÓRIAS. ACUSAÇÃO CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST POR ENTRADAS. DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. OPERAÇÕES DE ENTRADAS INTERESTADUAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO. ACUSAÇÃO CONFIGURADA.

- Nas operações internas e interestaduais de produtos constantes do Anexo 05 do RICMS/PB, adotar-se-á o regime de substituição tributária, exsurgindo a obrigação de recolhimento do ICMS antecipado das operações subsequentes, de acordo com o art. 399 do RICMS/PB. Falta de provas que contraditem o levantamento. Denúncia configurada.

- Cerceamento de defesa alegado sem provas. O ônus da prova compete a quem esta aproveita, nos termos do art. 56, parágrafo único da Lei nº 10.094/2013.

- O contribuinte deve recolher o ICMS nas entradas interestaduais de mercadorias tributáveis, conforme art. 106 do RICMS/PB. Pagamentos não comprovados. Acusação configurada.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 3 de julho de 2019, a autuada, por intermédio de seus procuradores e advogados, apresentou, em 2 de agosto de 2019, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, por meio do qual advoga que:

a)      Na peça acusatória, não há especificação sobre quais eventos descritos estão relacionados a cada uma das infrações, o que impede identificar quais fatos geradores se referem a cada acusação;

b)      Não há, nos autos, qualquer planilha apontando quais notas fiscais serviram de embasamento para as denúncias;

c)      A nulidade que se apresenta é quanto à ausência de detalhamento/especificação de quais fatos geradores estão atrelados a cada um dos três tipos de infrações, bem como no que tange à falta de capitulação dos incisos do artigo 106 do RICMS/PB. Tais fatos dificultaram a defesa da autuada;

d)     Os créditos tributários do período de novembro de 2010 a setembro de 2011 foram alcançados pela decadência;

e)      Com relação à acusação de falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, o auditor fiscal não indicou quais mercadorias estariam enquadradas nesta sistemática de tributação;

f)       A título exemplificativo, as mercadorias denominadas “duto”, “conector”, “fitas isolantes”, “abraçadeiras” e “tampas”, de acordo com a classificação constante no Anexo 5 do RICMS/PB, só passaram a ser tratadas pelo regime de substituição tributária após a publicação do Decreto nº 33.808, de 1º de abril de 2013. Além disso, os itens “makita”, “espuma poliuretano”, “terminal pino isolante” e “terminal a compressão” sequer constavam no Anexo 5 do RICMS/PB como sujeitas à substituição tributária;

g)      A autuação, no que tange ao Diferencial de Alíquotas, também se mostrou genérica, uma vez que não se sabe qual o percentual aplicado pela fiscalização.

 

Com fundamento nas razões acima expostas, a recorrente requer:

a)       A nulidade do Auto de Infração em tela;

b)      Caso não se decida pela nulidade, seja reconhecida a decadência dos créditos relativos aos meses de novembro de 2010 a setembro de 2011, bem como excluídas as mercadorias que, à época dos fatos, não se enquadravam submetidas à sistemática da substituição tributária.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Trata-se de Auto de Infração lavrado em desfavor da empresa SAVENGE ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA., que visa a exigir crédito tributário decorrente de: a) falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária; e b) falta de recolhimento do ICMS.

Inicialmente, a recorrente alega que o Auto de Infração, na forma como fora lavrado, não lhe permite exercer sua defesa de forma ampla. Segundo a autuada, a ausência de detalhamento/especificação de quais fatos geradores estão atrelados a cada uma das denúncias, bem como a indicação apenas do artigo 106 do RICMS/PB como dispositivo apontado como infringido, contribuíram para dificultar a sua compreensão quanto aos ilícitos tributários supostamente violados e, por este motivo, deve ser reconhecida a nulidade dos lançamentos.

Além disso, o contribuinte argui a decadência dos créditos tributários relativos aos meses de novembro de 2010 a setembro de 2011.

Enfrentaremos estas questões quando da análise individualizada de cada uma das acusações.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

 

As duas primeiras denúncias referem-se à falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, tendo sido a primeira identificada como 1136 – ICMS Substituição Tributária por Entradas Complementar e a segunda, 1106 – ICMS Substituição Tributária por Entradas, conforme consignado nas Notas Explicativas do Auto de Infração.

Registre-se que os fatos geradores relativos às acusações ora em exame ocorreram nos meses de novembro de 2011, julho e setembro de 2013, ou seja, em períodos posteriores àqueles que a recorrente entende estarem dentro do período decadencial.

Segundo o auditor fiscal responsável pela autuação, o sujeito passivo, na condição de substituído tributário, teria afrontado as disposições legais dispostas nos artigos 391, §§ 5º e 7º, II e 399[1], VI, ambos do RICMS/PB[2], in verbis:

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao (Lei nº 7.334/03):

 

Nova redação dada ao “caput” do art. 391 pelo inciso IV do art. 1º do Decreto nº 34.083/13 (DOE de 05.07.13). OBS: efeitos a partir de 01.09.13.

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

 

(...)

 

§ 5º A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária.

 

(...)

 

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

(...)

 

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.

 

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

 

(...)

 

VI - até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.

 

Inicialmente, cumpre-nos destacar que a indicação da Savenge Engenharia de Telecomunicações Ltda para figurar como sujeito passivo encontra amparo na legislação tributária do Estado da Paraíba, por força do que estabelecem os artigos 38, IV e 41, § 4º e 391, § 5º[3], todos do RICMS/PB:

 

Art. 38. São responsáveis pelo pagamento do imposto e respectivos acréscimos legais:

 

(...)

 

IV - os adquirentes, em relação a mercadorias cujo imposto não tenha sido pago no todo ou em parte;

 

Art. 41. São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e seus acréscimos legais na condição de sujeito passivo por substituição:

 

(...)

 

§ 4º. Nas entradas de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação, sujeitas ao regime de substituição tributária, o destinatário é solidariamente responsável com o remetente substituto pelo recolhimento do imposto relativo às operações e prestações subsequentes.

 

Em que pesem os argumentos trazidos à baila pelo sujeito passivo, no que concerne aos dispositivos legais indicados no Auto de Infração, resta evidenciado que a fiscalização tratou de delimitar a matéria de forma clara, oferecendo ao contribuinte condições suficientes para exercer, de forma plena, o contraditório e a ampla defesa.

Na medida em que indicou a conduta do contribuinte como infringente aos artigos acima reproduzidos, o auditor fiscal conferiu, às denúncias, os contornos legais necessários para o correto enquadramento dos fatos denunciados.

Não bastasse este fato, a peça acusatória traz, na coluna, “N.º Controle Lançamento Origem”, as seguintes indicações: 3006623578, 3006998749 e 3004151314. Estes códigos se referem aos números das faturas constantes na planilha denominada RELAÇÃO DE NOTAS FISCAIS, apresentada às fls. 11 a 15.

Na referida planilha, é possível identificar, sem maiores esforços, quais as notas fiscais que originaram o crédito tributário. Para melhor compreensão, vejamos a tabela abaixo:

 

 

No recurso voluntário, a defesa alega que o auditor fiscal não indicou quais mercadorias estariam enquadradas como substituição tributária e assevera que não poderia o Fisco exigir o ICMS – ST sobre itens que, à época dos fatos, não estariam enquadrados como regidos pela sistemática da substituição tributária.

Para o deslinde da lide, cabe-nos examinar as notas fiscais que deram origem ao crédito tributário, as quais foram relacionadas pela fiscalização, inclusive com as respectivas chaves de acesso. Noutras palavras, para verificarmos a regularidade dos lançamentos, necessário se faz observarmos a situação tributária dos itens descritos nas notas fiscais nº 644, 1943, 1962 e 279307.

Importante registrarmos que todos os produtos discriminados nos documentos fiscais que compõem a tabela acima foram adquiridos para uso, consumo ou para o ativo imobilizado da recorrente. Tal fato se observa nos dados adicionais das referidas notas fiscais nº 644, 1943, bem como nos registros feitos pela empresa na GIM do mês de outubro de 2011 e nos arquivos EFD dos meses de julho e setembro de 2013.

No que se refere às notas fiscais nº 644, 1943 e 1962, os itens foram registrados na EFD com o CFOP 2556 (Compra de material para uso ou consumo). Por outro lado, o produto acobertado pela nota fiscal nº 279307 foi escriturado na GIM com o CFOP 2551 (Compra de bem para o ativo imobilizado).

Tal situação se mostra relevante para apuração do crédito tributário, uma vez que, não sendo os itens destinados à revenda, o valor do ICMS – ST é obtido calculando-se a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, sem aplicação de margens de valores agregados.

Sendo assim, para conferir ao crédito tributário a certeza e a liquidez necessárias à sua constituição, refizemos o cálculo do crédito tributário efetivamente devido pela recorrente e obtivemos os seguintes resultados:

 

 

 

No que se refere às penalidades aplicadas, foram indicados os seguintes dispositivos da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem o recolhimento do imposto;

(...)

g) aos que deixarem de reter, na qualidade de sujeito passivo por substituição, e/ou de recolher, nesta condição, o imposto retido na fonte;

 

Observemos que o artigo 82, V, “g”, foi proposto como medida punitiva para a conduta descrita na primeira acusação (FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA).

Ocorre que tal penalidade não está em consonância com os fatos descritos e com as provas acostadas pela fiscalização. Em verdade, este dispositivo legal é aplicável aos substitutos tributários e não aos substituídos.

Sendo assim, cabe-nos reenquadrar esta penalidade para a que está descrita no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96, como indicado na segunda infração.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

 

Da análise do caderno processual, observa-se que o auditor fiscal responsável pela autuação apresentou, como suporte para embasar a denúncia descrita na inicial, os números de lançamento de origem e uma relação de notas fiscais relacionadas às faturas “em aberto” que deram azo aos lançamentos.

Havemos de concluir, por conseguinte, que o fato motivador da exação fiscal ora em análise foi a ausência de quitação, por parte da autuada, dos valores indicados em faturas emitidas pela SEFAZ/PB.

Não obstante o acerto da fiscalização ao exigir, por meio de Auto de Infração, o crédito tributário supostamente devido pelo contribuinte, o fato é que a peça acusatória se encontra eivada de vícios.

Tal fato não passou despercebido pela recorrente que, assim como fizera em sua impugnação, alegou cerceamento de defesa por ausência de detalhamento dos fatos geradores, bem como pela capitulação legal insuficiente para compreender os fatos que pesam contra a empresa.

Com efeito, ao indicar o dispositivo legal violado, a fiscalização apontou, tão somente, o artigo 106 do RICMS/PB. Vejamos o teor do referido dispositivo legal:

 

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

 

I - antecipadamente:

 

a) na saída de mercadorias de estabelecimento produtor ou extrator de substâncias minerais, que não tenha organização administrativa e comercial adequada ao atendimento das obrigações fiscais, no momento da expedição da Nota Fiscal Avulsa;

 

b) na prestação de serviços de transporte por pessoa física ou jurídica, autônoma ou não, que não seja inscrita no CCICMS deste Estado;

 

c) na prestação de serviços de transporte iniciada onde o contribuinte não possua estabelecimento inscrito, ainda que o serviço seja prestado dentro do Estado;

 

d) na saída de mercadoria de repartição fiscal que processar despacho aduaneiro, inclusive na realização de leilão;

 

e) REVOGADA (Decreto nº 35.604/14);

 

f) REVOGADA (Decreto nº 36.213/15);

 

g) nas operações e prestações interestaduais com produtos relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita realizadas por estabelecimentos comerciais ou contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL, para efeitos de recolhimento do ICMS, observado o disposto nos §§ 2º, 3º e 7º deste artigo;

 

Nova redação dada à alínea “g” do inciso I do art. 106 pela alínea “a” do inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.148/20 - DOE de 27.03.2020. OBS: o art. 2º do Decreto nº 40.230/20 – DOE de 12.05.2020 deu nova redação ao art. 2º do Decreto nº 40.148/20 para postergar os efeitos da nova redação dada à alínea “g” do inciso I do art. 106 para 1º de janeiro de 2021.

 

g) nas operações e prestações interestaduais com produtos relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Fazenda realizadas por estabelecimentos comerciais ou contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL, para efeitos de recolhimento do ICMS, observado o disposto nos §§ 2º, 3º e 7º deste artigo;

 

h) nas operações e prestações interestaduais promovidas por estabelecimento comercial ou industrial que esteja inadimplente com suas obrigações principal ou acessória, observado o disposto nos §§ 6º e 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);

 

i) nas entradas, no território deste Estado, de ficha, cartão ou assemelhados para uso em serviços de telefonia em terminal de uso público provenientes de outras unidades da Federação, observado o disposto no § 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);

 

j) nas operações e prestações interestaduais promovidas por estabelecimento comercial ou industrial, cujo quadro societário seja composto por pessoas físicas ou jurídicas corresponsáveis por débito inscrito em Dívida Ativa, observado o disposto nos §§ 6º e 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);

 

II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de (Decreto nº 30.177/09):

 

a) estabelecimentos comerciais, inclusive distribuidores de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;

 

b) estabelecimentos produtores;

 

c) aquisições em outra unidade da Federação de mercadorias ou bens destinados a consumo ou a integrar o ativo fixo não relacionados ao processo produtivo, para os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal e optantes pelo SIMPLES NACIONAL (Decreto nº 35.604/14);

 

d) utilização de serviços cuja prestação se inicie em outra unidade da Federação e não esteja vinculada à operação subsequente alcançada pela incidência do imposto, para contribuintes enquadrados no regime de apuração normal ou optantes pelo SIMPLES NACIONAL (Decreto nº 35.604/14);

 

e) estabelecimentos em regime de pagamento normal que estejam obrigados a emitir nota fiscal, na aquisição de mercadorias a contribuintes não inscritos no CCICMS, ou que não tenham organização administrativa e comercial que justifique a emissão de documento fiscal;

 

III - até o 20º (vigésimo) dia do mês subseqüente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de:

a) empresas distribuidoras de energia elétrica;

 

b) empresas prestadoras de serviços de transporte, quando regularmente inscritas neste Estado;

 

c) empresas prestadoras de serviços de comunicação;

 

IV - até o 10º (décimo) dia do segundo mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos casos de estabelecimentos industriais;

 

V - no prazo normal estabelecido para a respectiva categoria econômica, pelo contribuinte regularmente inscrito neste Estado, quando emitente do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas - CTRC, na prestação de serviços de transporte de mercadorias ou bens de sua propriedade, produção, comercialização ou em consignação, utilizando veículo próprio ou contratado a transportador autônomo;

 

VI - na data do encerramento das atividades do contribuinte, relativamente às mercadorias constantes do estoque final do estabelecimento, observado o disposto no inciso XI do art. 14;

 

VII - no caso de transporte aéreo, o recolhimento do imposto será efetuado, parcialmente, em percentual não inferior a 70% (setenta por cento) do valor devido no mês anterior ao da ocorrência dos fatos geradores, até o dia 10 (dez) e a sua complementação até o último dia útil do mês subseqüente ao da prestação dos serviços;

 

VIII – nos demais casos, no momento em que surgir a obrigação tributária.

 

 

Da leitura do dispositivo acima reproduzido, extrai-se, inequivocamente, que a matéria por ele disciplinada se limita aos prazos para recolhimento. E não poderia ser diferente, vez que o artigo 106 é parte integrante da Seção IV do RICMS/PB (Dos Prazos de Recolhimento).

A descrição genérica do fato infringente, assim como a falta de elementos que possibilitem o contribuinte extrair as informações necessárias para compreender, de forma plena, a acusação que pesa contra si, são inadmissíveis em um lançamento de ofício e, por este motivo, não devem ser reconhecidas como válidas no Direito Tributário. O direito ao contraditório e à ampla defesa só pode ser exercido em sua totalidade quando, ao sujeito passivo, é dada a possibilidade de saber, com segurança, de que está sendo acusado.

A anulação do Auto de Infração por violação ao Princípio Constitucional do Devido Processo Legal - do qual derivam os seus consectários lógicos: Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa -, em virtude da ausência de elementos que propiciem o entendimento acerca da denúncia que está sendo imputada ao contribuinte, é medida que se impõe como forma de buscar a justiça fiscal.

No caso em exame, apesar de estar convicto de que o conteúdo probatório reforça a denúncia registrada no Auto de Infração, não há como desconsiderarmos o fato de que a fiscalização deixou de delimitar a matéria e deu ensejo ao sujeito passivo para requerer a nulidade do Auto de Infração.

A Nota Explicativa é parte integrante do Auto de Infração e, como o próprio nome indica, apesar de não ser de preenchimento obrigatório, têm função de detalhar, clarificar a denúncia, servindo de complementação à Descrição da Infração sempre que se faça necessário.

É fato que a fiscalização, visando clarificar a matéria, preencheu a Nota Explicativa com as seguintes informações:

1154 – ICMS NORMAL FRONTEIRA;

1139 – ICMS GARANTIDO COMPLEMENTAR;

1108 – ICMS DIFAL;

1137 – ICMS DIFAL COMPLEMENTAR.

 

Ainda que o objetivo tenha sido descrever pormenorizadamente o que foi identificado como FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, o fato é que, na forma como fora elaborada a nota explicativa, não há como segregar os fatos de forma a possibilitar o correto entendimento acerca de quais valores estão relacionados a cada um dos fatos, mormente quando os fatos anotados na nota explicativa possuem enquadramentos legais próprios e distintos entre si.

Conforme já relatado, a denúncia apresentada trata de FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS.

Da maneira que foi elaborada, a acusação se evidencia genérica, dado que todo e qualquer descumprimento de obrigação principal, à exceção dos casos relacionados ao FUNCEP e aos demais tributos de competência dos Estados, forçosamente, tem fundamento na falta de recolhimento do ICMS.

Exatamente por este motivo, torna-se imperiosa a delimitação da matéria por meio de indicação dos dispositivos violados e de preenchimento da Nota Explicativa do Auto de Infração (quando necessário para precisar os contornos da acusação).

A matéria tributável, sendo elemento essencial para constituição do crédito tributário, deve estar claramente determinada no lançamento. Não se quer dizer com isso que quaisquer incorreções ou omissões possam acarretar nulidade. O artigo 15 da Lei nº 10.094/13 restringe o alcance da nulidade por infração descrita de forma genérica ou imprecisa ao condicioná-la à comprovação de efetivo prejuízo à defesa do sujeito passivo.

Esta medida (nulidade), portanto, não deve ser aplicada indistintamente. Trata-se de providência a ser adotada em casos bastante específicos e desde que conste, na defesa, pedido neste sentido, conforme estabelece o parágrafo único do artigo 15 da Lei nº 10.094/13.

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Pois bem. Em todos os momentos em que se manifestou nos autos, a autuada argui a preliminar de nulidade por cerceamento do direito de defesa, argumentando que, na forma como fora elaborado, o Auto de Infração é omisso, não lhe permitindo exercer o seu direito de defesa de forma plena.

A demonstração do efetivo prejuízo à defesa do administrado é condição sine qua non para o reconhecimento da nulidade do lançamento.

Ainda que se entenda que a intenção do agente fazendário tenha sido a de exigir do contribuinte o cumprimento da obrigação principal relativa às faturas “em aberto”, não há como desprezarmos o fato de que o enquadramento legal do Auto de Infração é lacunoso e que a Nota Explicativa não delimita corretamente a matéria. Além disso, conforme já registrado, há, tão somente, a indicação do artigo 106 do RICMS/PB como dispositivo violado pelo contribuinte.

Diante deste cenário, é forçoso o reconhecimento da nulidade dos lançamentos, por vício formal, por afronta ao disposto nos incisos II e III do artigo 17 da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento. (g. n.)

 

Em diversas oportunidades, o Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba já decidiu pela nulidade, por vício formal, de autos de infração em virtude de a acusação estar descrita de forma genérica (falta de recolhimento do ICMS), situações em que a fiscalização indicara, como infringido, assim como no caso em apreciação, unicamente o artigo 106 do RICMS/PB.

Como exemplo, reproduzo as ementas dos Acórdãos nº 042/2017 e 266/2017, da lavra das ilustres Conselheiras Doriclécia do Nascimento Lima Pereira e Maria das Graças Donato de Oliveira Lima, respectivamente:

 

Acórdão nº 042/2017 (Processo nº 1040562013-6):

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL. REVELIA. MODIFICADA A DECISÃO SINGULAR. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

O não recolhimento do imposto nos prazos previstos na legislação constitui infração tributária estadual, nos termos da Lei nº 6.379/96. “In casu”, o lançamento tributário apresenta falha na definição da matéria tributável, posto que descrita de forma genérica, apresentando-se viciado quanto ao aspecto formal, e, por este fato deve ser declarado nulo, para que outro, a ser realizado de acordo com a realidade factual, venha a retificá-lo de modo a produzir os efeitos inerentes ao lançamento regular.

 

Acórdão nº 266/2017 (Processo nº 1702762014-6):

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO LEGAL ESPECÍFICA. TERMO COMPLEMENTAR DE INFRAÇÃO. DENÚNCIA GENÉRICA. VÍCIO FORMAL CONFIGURADO. TERMO COMPLEMENTAR E AUTO DE INFRAÇÃO NULOS. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Constatou-se um equívoco cometido pela Fiscalização configurado na falta de indicação, no auto infracional, dos dispositivos legais especificamente infringidos, situação que se repetiu no Termo Complementar de Infração, neste caso, com a agravante de a descrição do fato, cuja prática se pretendeu imputar ao contribuinte, ter se efetuado de forma genérica e de o autuado ter se colocado revel após a feitura da referida peça complementar de infração, revelando, tais circunstâncias, verdadeiro cerceamento do direito de defesa do contribuinte, o que enseja a nulidade do lançamento de ofício, dado aos vícios formais que lhe maculam. Cabível a realização de novo feito fiscal. (g. n.)

 

Em ambos os casos, os conselheiros, à unanimidade, acompanharam o entendimento das relatoras e julgaram nulos os Autos de Infração pelo fato de a fiscalização haver consignado, como afrontado, apenas, o artigo 106 do RICMS/PB.

Ressalte-se que, apesar do defeito da forma que comprometeu o feito fiscal, a sentença de nulidade não decide em definitivo em favor do acusado. O que dela resulta é a absolvição do autuado da imputação que lhe é dirigida no libelo acusatório em exame.

A consequência desse fato é a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória, em observância ao que estabelecem os artigos 18 da Lei nº 10.094/13 e 173, II, do Código Tributário Nacional:

 

Lei nº 10.094/13:

Art. 18. Declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Estadual do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa.

Código Tributário Nacional:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

(...)

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

 

Considerando todo o exposto, o crédito tributário devido apresenta-se com a seguinte configuração:

 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001854/2016-16, lavrado em 5 de outubro de 2016 em desfavor da empresa SAVENGE ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 185,54 (cento e oitenta e cinco reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 92,77 (noventa e dois reais e setenta e sete centavos) de ICMS, por afronta ao artigo 399, VI c/ fulcro no artigo 391, §§ 5º e 7º, II, ambos do RICMS/PB e R$ 92,77 (noventa e dois reais e setenta e sete centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo o montante de R$ 52.500,95 (cinquenta e dois mil, quinhentos reais e noventa e cinco centavos), sendo R$ 34.941,25 (trinta e quatro mil, novecentos e quarenta e um reais e vinte e cinco centavos) de ICMS e R$ 17.559,70 (dezessete mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e setenta centavos) de multas por infração.

Ressalto a possibilidade de refazimento do feito fiscal em razão dos vícios formais indicados, observados os prazos decadenciais.

[1] Para a primeira acusação, foi indicado, como infringido, apenas o artigo 399 do RICMS/PB.

 



[2] Redações vigentes à época dos fatos.



[3] Não reproduzimos o teor do artigo 391, § 5º em razão de já haver sido transcrito anteriormente.



[4] Todas as operações acobertadas pelas notas fiscais contidas na tabela foram realizadas após a entrada em vigência dos Decretos nº 33.809/13, 33.808/13 e 28.057/07.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 24 de agosto de 2020.

                                                                                                              Sidney Watson Fagundes da Silva
                                                                                                                        Conselheiro Relator