ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0238462017-7
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: ROSA DA GOMA COMÉRCIO LTDA 
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: ACILINO ALBERTO MADEIRA NETO
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE MERCADORIAS E/OU AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS REALIZADAS – INFRAÇÃO CONFIGURADA – CORREÇÃO DA ALÍQUOTA RELATIVA ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – REFORMADA DE OFÍCIO A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- A ausência de lançamento de notas fiscais de saídas de mercadorias tributáveis nos livros próprios acarreta supressão do valor do ICMS a ser recolhido, configurando afronta à legislação tributária de regência. In casu, restou demonstrada a necessidade correção do valor do crédito tributário originalmente lançado, em razão da obrigatoriedade de aplicação da alíquota interestadual nas operações realizadas pela autuada para contribuintes do ICMS domiciliados em outras Unidades da Federação.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento. Contudo, em observância ao princípio da legalidade, reformo, de ofício, a decisão recorrida e julgo parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000213/2017-25, lavrado em 13 de fevereiro de 2017 contra a empresa ROSA DA GOMA COMÉRCIO LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 129.098,58 (cento e vinte e nove mil, noventa e oito reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 86.065,72 (oitenta e seis mil, sessenta e cinco reais e setenta e dois centavos) de ICMS, por infringência ao artigo 277 e parágrafos c/c o artigo 60, I e III, ambos do RICMS/PB e R$ 43.032,86 (quarenta e três mil, trinta e dois reais e oitenta e seis centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, II, “b”, da Lei nº 6.379/96. Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 48.747,69 (quarenta e oito mil, setecentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), sendo R$ 32.498,46 (trinta e dois mil, quatrocentos e noventa e oito reais e quarenta e seis centavos) de ICMS e R$ 16.249,23 (dezesseis mil, duzentos e quarenta e nove reais e vinte e três centavos) de multa por infração. Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar, as quais também devem ser remetidas em nome do Dr. João Alves de Melo Júnior, com endereço profissional na Av. Dantas Barreto, nº 191, Salas 310/312/314, Santo Antônio, Recife – PE, C.E.P.: 50.010-919, conforme requerido às fls. 81.

                  P.R.I.
                 Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 26 de agosto de 2020.

                                                           SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                            Conselheiro Relator
                                                                   LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                 Presidente

                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA E  RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA

                                                         FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                 Assessor Jurídico

Relatório

Em análise nesta Corte, o recurso voluntário interposto contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000213/2017-5, lavrado em 13 de fevereiro de 2017 em desfavor da empresa ROSA DA GOMA COMÉRCIO LTDA., inscrição estadual nº 16.187.248-4.

Na referida peça acusatória, consta a seguinte denúncia, ipsis litteris:

 

0028 – NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE MERCADORIAS E/OU AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis e/ou as prestações de serviços realizadas, conforme documentação fiscal.

Em decorrência deste fato, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido o artigo 277 e parágrafos c/c o artigo 60, I e III, ambos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 177.846,27 (cento e setenta e sete mil, oitocentos e quarenta e seis reais e vinte e sete centavos), sendo R$ 118.564,18 (cento e dezoito mil, quinhentos e sessenta e quatro reais e dezoito centavos) de ICMS e R$ 59.282,09 (cinquenta e nove mil, duzentos e oitenta e dois reais e nove centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios juntados às fls. 4 a 16.

Depois de cientificado pessoalmente em 20 de fevereiro de 2017, o sujeito passivo apresentou, em 21 de março de 2017, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 19 a 37), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      Foi excluído do Simples Nacional no ano de 2014 sem qualquer procedimento regular por parte da SEFAZ/PB;

b)      O Fisco não pode exigir o recolhimento compulsório do ICMS fora da sistemática do Simples Nacional sem que se tenha iniciado e concluído o processo de exclusão do contribuinte do Simples Nacional;

c)      Somente a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão do contribuinte é que a ele se aplicam as normas de tributação às quais estão submetidas as demais pessoas jurídicas;

d)     Não houve expedição de Termo de Exclusão do Simples Nacional e, por este motivo, não há como prosperar a presente autuação;

e)      A fiscalização não realizou levantamento de estoque da autuada para fins de obtenção da perfeita base de cálculo para a promoção do cálculo presumido do ICMS, bem como não foram considerados os créditos oriundos das aquisições realizadas pela empresa;

f)       O Auto de Infração foi lavrado com erro de tipificação, posto que o auditor fiscal apresentou capitulação legal genérica, cerceando o direito de defesa do contribuinte. Além disso, não há indicação acerca da forma de cálculo e da base legal para a cobrança dos juros;

g)      A multa aplicada é desproporcional e confiscatória.

 

Considerando os argumentos apresentados, a autuada requereu:

a)      A certificação da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151 do Código Tributário Nacional;

b)      O acolhimento das preliminares apresentadas pela defesa, para que seja declarado nulo o Auto de Infração em tela;

c)      A improcedência do Auto de Infração, ante a inexistência material da infração nele descrita;

d)     Provar o alegado por todos os meios legais, inclusive pela juntada posterior de documentos, especialmente por meio da realização de perícia contábil e da exibição de quaisquer documentos que se fizerem necessários;

e)      Que as notificações, intimações e/ou publicações sejam expedidas em nome do Dr. João Alves de Melo Júnior, com endereço profissional na Av. Dantas Barreto, nº 191, Salas 310/312/314, Santo Antônio, Recife – PE, C.E.P.: 50.010-919.

 

Com a informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 46), foram os autos conclusos (fls. 47) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Lindemberg Roberto de Lima que, considerando a alegação do contribuinte quanto à ausência do devido processo administrativo regular para sua exclusão do Simples Nacional, baixou os autos em diligência para que a repartição fiscal do domicílio da autuada desse ciência ao contribuinte do Termo de Exclusão com os motivos de fato e de direito, no prazo de 30 (trinta) dias, conforme estabelecido no artigo 14, § 6º, do Decreto nº 28.576/2007.

O julgador singular, em seu despacho, consignou que o contribuinte fora, de fato, excluído do Simples Nacional, por ato da Receita Federal do Brasil por débitos (efeitos a partir de 1º de janeiro de 2015) e, posteriormente, por ato da SEFAZ/PB, por excesso de faturamento (efeitos a partir de 1º de novembro de 2014). Registrou, ainda, que não identificou, no Sistema ATF desta Secretaria, a ciência do contribuinte ao Termo de Exclusão do Simples Nacional.

Em cumprimento à diligência, a repartição preparadora notificou a autuada em 8 de março de 2019 acerca do Termo de Exclusão do Simples Nacional (fls. 54), informando-a sobre o direito de apresentar reclamação, por escrito, no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da ciência da referida notificação, bem como acerca de se considerar definitiva a exclusão caso não seja apresentada reclamação no prazo regulamentar.

 Retornaram os autos à GEJUP com a informação de que o sujeito passivo não apresentou reclamação contra o Termo de Exclusão do Simples Nacional no prazo estabelecido na Notificação nº 00009312/2015.

Após analisar o caderno processual, o julgador singular decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. DEIXAR DE LANÇAR OPERAÇÕES DE SAÍDA NOS LIVROS REGISTRO DE SAÍDA. ACUSAÇÃO COMPROVADA.

- Ao deixar de lançar nos livros registro de saídas e de apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis e/ou as prestações de serviços realizadas, o contribuinte incorre na obrigação legal de recolher o imposto devido.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

Depois de cientificada da decisão proferida pela instância prima em 22 de maio de 2019 (fls. 66), a autuada apresentou, em 19 de março de 2019, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 68 a 82), por meio do qual reprisa os mesmos argumentos trazidos na sua impugnação, à exceção da arguição de nulidade do procedimento de autuação por inexistência de processo de exclusão da recorrente do Simples Nacional.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o breve relato.

 

 

A matéria versa sobre a acusação de falta de recolhimento do ICMS em razão de o contribuinte não haver registrado, nos livros próprios, as notas fiscais de saída de mercadorias tributáveis relacionadas às fls. 4 a 14.

Inicialmente, cumpre-nos destacar que a impugnação e o recurso apresentados pela empresa atenderam ao requisito da tempestividade, haja vista terem sido interpostos nos prazos estabelecidos nos artigos 67 e 77, ambos da Lei nº 10.094/13, ficando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN:

 

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(...)

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

 

No que concerne à denúncia, a supressão de documentos fiscais nos livros próprios acarreta ausência de informações imprescindíveis à apuração do ICMS e, ipso facto, resulta em falta de pagamento do imposto devido, conforme se infere dos artigos 277 e parágrafos e o artigo 60, I e III, ambos do RICMS/PB, in verbis:

 

Art. 277. O Registro de Saídas, modelo 2 ou 2-A, Anexos 28 e 29, destina-se à escrituração do movimento de saídas de mercadorias, a qualquer título, e de prestações de serviços de transporte e de comunicação.

§ 1º Serão também escriturados os documentos fiscais relativos às transmissões de propriedade das mercadorias que não tenham transitado pelo estabelecimento.

§ 2º Os lançamentos serão feitos em ordem cronológica, segundo a data da emissão dos documentos fiscais, pelos totais diários das operações ou prestações da mesma natureza, de acordo com o Código Fiscal de Operações e Prestações, sendo permitido o registro conjunto dos documentos de numeração seguida, emitidos em talões da mesma série e subsérie, relativas a um só código fiscal, exceto quando se tratar de alíquotas diferenciadas.

§ 3º Os lançamentos serão feitos nas colunas próprias da seguinte forma:

I - coluna sob o título "Documentos Fiscais": espécie, série e subsérie, números inicial e final e data dos documentos fiscais emitidos;

II – coluna "Valor Contábil": valor total constante dos documentos fiscais;

III - colunas sob o título "Codificação":

a) coluna "Código Contábil": o mesmo que o contribuinte eventualmente utilizar no seu plano de contas;

b) coluna "Código Fiscal": o previsto no Código Fiscal de Operações e Prestações;

IV - colunas sob os títulos "ICMS - Valores Fiscais" e "Operações com Débito do Imposto":

a) coluna "Base de Cálculo": valor sobre o qual incide o imposto;

b) coluna "Alíquota": alíquota do imposto que foi aplicada sobre a base de cálculo indicada na alínea anterior;

c) coluna "Imposto Debitado": montante do imposto debitado;

V - colunas sob os títulos "ICMS - Valores Fiscais" e "Operações sem Débito do Imposto":

a) coluna "Isenta ou não Tributada": valor da operação, deduzida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados, se consignada no documento fiscal, quando se tratar de mercadoria cuja saída do estabelecimento tenha ocorrido sem débito fiscal do ICMS, bem como valor da parcela correspondente à redução da base de cálculo, quando for o caso, ou valor da prestação, quando se tratar de serviços beneficiados com isenção do ICMS ou amparados por imunidade ou não-incidência, bem como o valor da parcela correspondente à redução da base de cálculo, quando for o caso;

b) coluna "Outras": valor da prestação ou da operação, deduzida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados, se consignada no documento fiscal, quando se tratar de serviços ou mercadorias cuja prestação ou saída do estabelecimento tenha sido beneficiada com suspensão ou diferimento do recolhimento do ICMS;

VI - coluna "Observações": anotações diversas.

§ 4º Os lançamentos nas demais colunas constantes do Registro de Saídas, modelo 2, não referidas neste artigo, serão feitos conforme dispuser a legislação federal própria.

§ 5º As notas fiscais emitidas em um mesmo dia, de numeração contínua, relativas às operações do mesmo código fiscal e pertencentes à mesma série e subsérie, poderão ser agrupadas e lançadas de uma só vez pelo seu total.

§ 6º A escrituração do livro deverá ser encerrada no último dia de cada mês, mediante soma das colunas de valores.

§ 7º Ao final do período de apuração, para fins de elaboração da Guia de Informação e Apuração das Operações e Prestações Interestaduais, deverão ser totalizadas e acumuladas as operações e prestações escrituradas nas colunas “Valor Contábil”, “Base de Cálculo” e na coluna “Observações”, o valor do imposto cobrado por substituição tributária, por unidade federada de destino das mercadorias ou da prestação de serviço, separando as destinadas a não contribuintes (Ajuste SINIEF 06/95).

Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:

I - no Registro de Saídas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto;

(...)

III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:

a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;

b) o valor de outros débitos;

c) o valor dos estornos de créditos;

d) o valor total do débito do imposto;

e) o valor do crédito do imposto, relativamente às operações de entradas e aos serviços tomados;

f) o valor de outros créditos;

g) o valor dos estornos de débitos;

h) o valor total do crédito do imposto;

i) o valor do saldo devedor, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "d" e o valor referido na alínea "h";

j) o valor das deduções previstas pela legislação;

l) o valor do imposto a recolher;

m) o valor do saldo credor a transportar para o período seguinte, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "h" e o valor referido na alínea "d".

 

Como forma de garantir efetividade aos comandos insculpidos nos dispositivos acima reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, II, “b”, estabeleceu a aplicação da seguinte penalidade:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II - de 50% (cinquenta por cento):

(...)

b) aos que, sujeitos a escrita fiscal, não lançarem nos livros fiscais próprios, as notas fiscais emitidas e deixarem de recolher no prazo legal, no todo ou em parte, o imposto correspondente;

 

Ao se debruçar sobre a matéria, o julgador singular manteve incólume o crédito tributário originalmente lançado, afastando as preliminares de nulidade arguidas pela defesa e decidindo, quanto ao mérito, pela procedência da denúncia.

Primeiramente, importa observarmos que a ausência de questionamento, no recurso voluntário, quanto à inexistência de processo regular de exclusão da recorrente do Simples Nacional (assunto tratado na impugnação), torna a decisão singular definitiva em relação à matéria, nos termos do artigo 92, parágrafo único, da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 92. São definitivas as decisões:

 

(...)

 

Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício.

 

Com efeito, a falta de manifestação da recorrente com relação ao tema se justifica, na medida em que o ato administrativo necessário para validar a exclusão do contribuinte da sistemática do Simples Nacional tornou-se perfeito, válido e eficaz.

Assim, após tomar ciência da lavratura do Termo de Exclusão do Simples Nacional e haver deixado de interpor impugnação no prazo regulamentar, o sujeito passivo passou à condição de revel, o que tornou definitiva a exclusão.

Não foi por acaso que o contribuinte se manteve silente. Como bem destacado na sentença monocrática, era de seu conhecimento que já acumulava, em outubro de 2014, a receita bruta de R$ 5.154.986,25 (cinco milhões, cento e cinquenta e quatro mil, novecentos e oitenta e seis reais e vinte e cinco centavos), haja vista tal fato haver sido por ele declarado no PGDAS-D daquele período de apuração. Ao informar este montante, por óbvio, tenha ciência de haver extrapolado o limite para continuar enquadrado no Simples Nacional.

Confirmado, portanto, que, à época dos fatos geradores, o contribuinte não mais poderia figurar como Simples Nacional, resta demonstrada a possibilidade de se exigir o recolhimento compulsório do ICMS (e a correspondente multa por infração) “por fora” das regras estabelecidas pela Lei Complementar nº 123/06, desde que comprovada a conduta infracional atribuída à recorrente.

No tocante à arguição de nulidade por ofensa ao disposto nos artigos 692 do RICMS/PB e 41 da Lei nº 10.094/13, havemos de considerar alguns pontos de relevância para o caso ora em análise.

Ab initio, importante consignarmos que o artigo 692 do RICMS/PB fora revogado pelo inciso III do art. 4º do Decreto nº 36.128/15. A matéria anteriormente regulada pelo referido dispositivo passou a ser disciplinada no artigo 41 da Lei nº 10.094/13, nos seguintes termos:

 

Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:

I - a indicação da repartição preparadora;

II - a hora, a data e o local da lavratura;

III - a qualificação do autuado, o endereço, e dependendo do tributo, o número do registro no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF), sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCICMS/PB) e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF);

IV - sendo o caso, a qualificação dos dirigentes ou responsáveis legais pela empresa, quando possível tal identificação;

V - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;

Nova redação dada ao inciso V do art. 41 pela alínea “c” do inciso I do art. 15 da Lei nº 10.912/17 – DOE de 13.06.17.

V - a descrição da infração com o respectivo montante tributável;

VI - a capitulação da infração e a indicação da penalidade aplicável;

VII - o valor do tributo lançado de ofício;

VIII - o valor da penalidade aplicável;

IX - a intimação para o pagamento do tributo e penalidade ou para apresentação da impugnação, se for o caso, indicando o prazo e seu permissivo legal;

X - o esclarecimento de que, havendo expressa renúncia à impugnação, o contribuinte poderá beneficiar-se das reduções legais, nas hipóteses de pagamento, à vista ou parcelado;

XI - a assinatura e qualificação funcional do autor;

XII - a assinatura do autuado ou seu representante, inclusive na modalidade virtual, nos termos previstos na legislação, sendo substituída, no caso de recusa ou outro obstáculo, por declaração das razões pelas quais não foi feita a intimação;

XIII - a assinatura de testemunhas, quando houver.

 

Sem que se façam necessários maiores esforços, havemos de concluir que nenhum dos requisitos acima encontra-se omisso.

Todos os elementos necessários e suficientes para proporcionar ao contribuinte condições de exercer seu direito de defesa de forma ampla estão contemplados nos autos, inclusive o arcabouço probatório no qual constam todos os documentos que motivaram a acusação, com a indicação das respectivas “chaves de acesso” das NF-e.

Retratando realidade diversa daquela alegada pelo contribuinte, a capitulação legal não se mostra genérica; ao contrário, os dispositivos legais indicados delimitam a matéria de forma precisa e o artigo que embasou a aplicação da penalidade traz a forma de cálculo do valor da multa a ser lançada.

A recorrente, assim como fizera em sua impugnação, reclama a “inexistência de levantamento analítico de estoque para a apuração da base de cálculo da omissão de saídas”.

Em verdade, o procedimento requerido pela defesa não se faz necessário para apuração do ICMS devido em razão da ausência de lançamento das notas fiscais de saída nos livros próprios.

Para apuração do ICMS devido em razão do fato denunciado, basta aplicar a alíquota correta sobre a base de cálculo das operações descritas nos documentos fiscais não registrados.

Destarte, diferentemente do que afirma a recorrente, não há que se falar em levantamento de estoque para a promoção do cálculo presumido do ICMS.

Também não merece acolhimento a alegação acerca da apropriação dos créditos fiscais em razão das aquisições realizadas pela empresa.

 Não se quer negar o direito ao crédito, posto que violaria o princípio da não-cumulatividade do ICMS. O que se está rechaçando é a possibilidade de compensação automática. Isto porque, para que se possa admitir o creditamento extemporâneo, devem-se observar a forma e o prazo estabelecidos na legislação de regência.

De forma clara e objetiva, o julgador fiscal, ao abordar o tema, pontuou acertadamente que “o que se cobra neste auto de infração é o débito do ICMS resultante de vendas promovidas pela autuada, comprovadas por notas fiscais de saídas que não foram escrituradas na EFD de dezembro de 2014, sendo certo que não há qualquer crédito fiscal para se abater neste lançamento de ofício”.

Ressalte-se que, por se encontrar enquadrado como Simples Nacional antes do período autuado, a recorrente não possuía créditos relativos a meses anteriores.

Ainda que configurado o ilícito, não podemos perder de vista (como já relatado anteriormente) que a autuação não tem por base uma presunção de omissão de saídas. Assim sendo, deve-se considerar, para efeito do cálculo do crédito tributário, as informações contidas nas notas fiscais relacionadas às fls. 4 a 14, vez que são documentos autênticos e dotados de validade jurídica.

Isto posto, não poderia o Fisco apurar todo o ICMS devido com base na alíquota interna (17%), pois, repriso, não se está diante de uma presunção de omissão de vendas.

Neste norte, para que o crédito tributário se revista da certeza e da liquidez necessárias à sua constituição, é imperativo que observemos, para cada nota fiscal que embasou a denúncia, a alíquota correspondente à operação. Noutras palavras, no caso de operações interestaduais destinadas a contribuintes do ICMS, deve-se utilizar a alíquota interestadual, ou seja, 12% (doze por cento).

Destarte, refizemos o cálculo do ICMS para cada documento fiscal e obtivemos os valores destacados na tabela a seguir[1]:

 

Feitos os ajustes em observância ao princípio da legalidade, o crédito tributário efetivamente devido pela recorrente apresentou a seguinte configuração:

 

 

Quanto à alegação de que a penalidade imputada ao contribuinte é desproporcional e desarrazoada, destacamos que a análise acerca de inconstitucionalidade de lei é matéria que extrapola a competência dos órgãos julgadores, por força do que preceitua o artigo 55, I, da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

Ademais, a matéria já foi sumulada, tendo, inclusive, efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis. Vejamos a redação do artigo 90, § 3º, da Lei nº 10.094/13, bem como o teor da Súmula 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico, em 19 de novembro de 2019:

 

Art. 90. Compete ao Conselho de Recursos Fiscais, apreciar proposta de súmula para consolidar suas decisões reiteradas e uniformes.

(...)

§ 3º Depois de publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Receita - DOe-SER, a súmula terá efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis.

Portaria nº 00311/2019/SEFAZ

SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nº: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019;294/2018; 186/2019; 455/2019).

 

Por fim, necessário se faz destacarmos que, em consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, identificamos que a autuada não mais está com sua inscrição estadual ativa no CCICMS/PB, conforme atesta o extrato da consulta ao Dossiê do Contribuinte abaixo reproduzido:

 

 

É imprescindível atentarmos que, aos contribuintes que não mais se encontrem com inscrição estadual ativa, a Lei nº 10.094/13, em seu artigo 11, § 10, atribui ao sócio administrador da empresa ou ao representante legal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS a prerrogativa de indicar endereço no Processo Administrativo Tributário para intimação dos atos referentes ao processo do qual seja parte.

 

Art. 11. Far-se-á a intimação:

 

(...)

 

II - por via postal, com Aviso de Recebimento (AR), encaminhado ao domicílio tributário do sujeito passivo, observados os §§ 2º, 9º e 10 deste artigo;

 

(...)

 

§ 9º Para efeitos do disposto no inciso II do “caput” deste artigo, a intimação, quando o sujeito passivo não estiver com sua inscrição ativa perante o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado, deverá ser realizada:

 

I - no endereço do sócio administrador da empresa;

 

II - no endereço do representante legal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS, caso a pessoa jurídica não tenha sócio administrador;

 

III - por edital, publicado no Diário Oficial Eletrônico - DOe-SER, no caso de devolução do Aviso de Recebimento (AR) sem lograr êxito na entrega da intimação, nos termos dos incisos I e II deste parágrafo.

 

Acrescido o § 10 ao art. 11 pela alínea “a” do inciso II do art. 5º da Lei nº 11.247/18 - DOE de 14.12.18. OBS: efeitos a partir de 1º de janeiro de 2019.

 

§ 10. Para efeitos do § 9º e em caso de endereço desatualizado no CCICMS/PB, fica facultado ao sócio administrador da empresa ou ao representante legal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS indicar endereço no Processo Administrativo Tributário para intimação dos atos referentes a este Processo. (g. n.)

 

Atendidas as condições estabelecidas nos §§ 9º e 10 do artigo 11 da Lei nº 10.094/13, é inegável que assiste ao contribuinte o direito de indicar endereço para recebimento de intimações/notificações relativas ao Processo nº 0238462017-7.

Registre-se que a solicitação fora expressamente formulada na impugnação (fls. 37), bem como no recurso voluntário (fls. 81).

 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento. Contudo, em observância ao princípio da legalidade, reformo, de ofício, a decisão recorrida e julgo parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000213/2017-25, lavrado em 13 de fevereiro de 2017 contra a empresa ROSA DA GOMA COMÉRCIO LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 129.098,58 (cento e vinte e nove mil, noventa e oito reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 86.065,72 (oitenta e seis mil, sessenta e cinco reais e setenta e dois centavos) de ICMS, por infringência ao artigo 277 e parágrafos c/c o artigo 60, I e III, ambos do RICMS/PB e R$ 43.032,86 (quarenta e três mil, trinta e dois reais e oitenta e seis centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 48.747,69 (quarenta e oito mil, setecentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), sendo R$ 32.498,46 (trinta e dois mil, quatrocentos e noventa e oito reais e quarenta e seis centavos) de ICMS e R$ 16.249,23 (dezesseis mil, duzentos e quarenta e nove reais e vinte e três centavos) de multa por infração.

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar, as quais também devem ser remetidas em nome do Dr. João Alves de Melo Júnior, com endereço profissional na Av. Dantas Barreto, nº 191, Salas 310/312/314, Santo Antônio, Recife – PE, C.E.P.: 50.010-919, conforme requerido às fls. 81.

[1] Em consulta ao Sistema ATF da SEFAZ/PB, identificamos que todas as operações interestaduais foram destinadas a contribuintes do ICMS.

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 26 de agosto de 2020.

                                                                                                     Sidney Watson Fagundes da Silva
                                                                                                                 Conselheiro Relator