ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1319762015-1
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA
Recorrido: CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – SANTA RITA
Autuantes: MARCELO CRUZ DE LIRA E MÔNICA GONÇALVES SOUZA MIGUEL
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL – LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS - INFRAÇÃO CONFIGURADA EM PARTE – RECURSO ESPECIAL – CONHECIMENTO – SUSTENTAÇÃO ORAL – INDEFERIMENTO - REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

O Recurso Especial de que trata o artigo 88 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais é cabível em face de decisões divergentes entre suas Câmaras ou entre quaisquer delas e o Conselho Pleno, desde que cumpridos os requisitos contidos no referido dispositivo.

- Inexistência de previsão para realização de sustentação oral de recurso especial.

- Conhecido o recurso especial apenas quanto à matéria para a qual a recorrente demonstrou haver divergência em relação à decisão paradigma.

- Excluídos os créditos tributários associados aos itens que não são comercializados pela empresa, vez que incompatíveis com a denúncia. Sucumbência parcial do crédito tributário originalmente lançado.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso especial, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar os termos do Acórdão nº  301/2019 e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001470/2015-12, lavrado em 1º de setembro de 2015 contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 719.147,48 (setecentos e dezenove mil, cento e quarenta e sete reais e quarenta e oito centavos), sendo R$ 359.573,74 (trezentos e cinquenta e nove mil, quinhentos e setenta e três reais e setenta e quatro centavos) de ICMS, por haver o contribuinte infringido os artigos 158, I e 160, I, ambos do RICMS/PB e R$ 359.573,74 (trezentos e cinquenta e nove mil, quinhentos e setenta e três reais e setenta e quatro centavos) de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 90.140,88 (noventa mil, cento e quarenta reais e oitenta e oito centavos), sendo R$ 45.070,44 (quarenta e cinco mil, setenta reais e quarenta e quatro centavos) de ICMS e o mesmo montante a título de multa por infração. Intimações necessárias a carga da repartição preparadora, na forma regulamentar.                                                                                               
                           P.R.I  .
                          Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de agosto de 2020.

                                                       SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                     Conselheiro Relator
                                                          LEONILSON LINS DE LUCENA 
                                                                         Presidente

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, ALEX TAVEIRA DOS SANTO (Suplente), JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, LEONARDO DO EGITO PESSOA E PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON.

                                                                   SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA         
                                                                             Assessor Jurídico

Relatório

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso especial interposto pela empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.156.016-4, contra decisão proferida por meio do Acórdão nº 301/2019, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001470/2015-12, lavrado em 1º de setembro de 2015.

Na referida peça acusatória, consta a seguinte denúncia, ipsis litteris:

 

0022 – VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.

Nota Explicativa:

LEVANTAMENTO DE VENDAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ATRAVÉS DO CÁLCULO DO QUANTITATIVO REFERENTE AOS EXERCÍCIOS DE 2011 A 2012.

 

Em decorrência deste fato, os representantes fazendários, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 158, I e 160, I, ambos do RICMS/PB, lançaram um crédito tributário na quantia total de R$ 809.288,36 (oitocentos e nove mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e seis centavos), sendo R$ 404.644,18 (quatrocentos e quatro mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e dezoito centavos) de ICMS e R$ 404.644,18 (quatrocentos e quatro mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e dezoito centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios juntados às fls. 4 a 12.

Depois de cientificada pessoalmente em 24 de setembro de 2015, nos termos do artigo 46, I, da Lei nº 10.094/13, a autuada, em 26 de outubro de 2015, protocolou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 15 a 30), por meio da qual, alegou, em síntese, que:

a)      Os autuantes não observaram que uma mercadoria pode ser identificada por mais de uma denominação e, além disso, pode comportar vários subgrupos ou diversas referências/códigos. O mesmo produto pode ser movimentado de diversas formas, vez que as aquisições são realizadas no atacado (caixas, fardos, sacos, etc.) e a revenda ocorre em unidade ou a retalho (quilo, garrafa, lata, etc.);

b)      Foram enquadrados, como mercadorias vendidas sem emissão de documentação fiscal, alguns itens que não são comercializados pela empresa, a exemplo de camisões térmicos, pallets e sacolas para embalagens;

c)      A auditoria, na análise quantitativa, também desconsiderou o índice de perdas normais no processo de comercialização, armazenagem, expedição e distribuição da empresa, bem como o índice relativo às devoluções de produtos por expiração do prazo de validade, deterioração, quebras de estoque, etc.;

d)     Os valores identificados pela auditoria estão dentro do esperado para as perdas que ocorrem no ramo de supermercados, segundo o Relatório da Associação Brasileira de Supermercados (doc. 02);

e)      As perdas não podem ser presumidas como omissão de saídas e, por este motivo, deve o Auto de Infração ser julgado improcedente;

f)       A multa aplicada ultrapassa o limite da razoabilidade e da proporcionalidade.

 

Com a informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 108 e 109), foram os autos conclusos (fls. 110) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Pedro Henrique Silva Barros, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS DE SAÍDAS

A constatação de falta de emissão de documentos fiscais de saída de mercadorias, detectada pelo cálculo quantitativo enseja a cobrança do imposto estadual, sem prejuízo da multa prevista na Lei nº 6.379/96.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

Cientificado da decisão proferida pela instância prima em 19 de junho de 2018, o sujeito passivo interpôs, em 18 de julho de 2018, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, por meio do qual reprisou os argumentos trazidos na impugnação e acrescentou que:

a)      Não foram apresentadas a Ordem de Serviço, bem como a notificação acerca da prorrogação do prazo para conclusão da fiscalização;

b)      Os autuantes, para comprovarem a falta de registro de nota fiscal de entrada, apresentaram apenas uma planilha contendo o número do documento fiscal, a data de emissão e o suposto mês da entrada, bem como o valor tributável e a multa devida. Sendo assim, o Auto de Infração está desprovido de qualquer elemento que confira certeza jurídica aos dados apresentados;

c)      A simples indicação de que a recorrente deixou de recolher o ICMS, sem apresentar os documentos pertinentes, não é suficiente para dar validade ao procedimento fiscal, uma vez que tolhe o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos à Conselheira Maíra Catão da Cunha Cavalcanti Simões.

Na 104ª Sessão Ordinária da 2ª Câmara do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, realizada em 7 de junho de 2019, os conselheiros, à unanimidade, reconheceram a procedência da denúncia, nos termos da ementa que ora transcrevo:

 

Acórdão nº 301/2019:

 

VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS. PRELIMINARES REJEITADAS. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

As diferenças apuradas em levantamento quantitativo de mercadorias, constatando-se que as quantidades de mercadorias disponíveis para a venda são superiores às quantidades de saídas de mercadorias adicionadas ao estoque final, denotam a ocorrência de saídas de mercadorias sem documentação fiscal, compelindo o contribuinte ao pagamento do imposto devido, na forma da legislação vigente.

 

Após tomar ciência da decisão proferida pela instância ad quem em 24 de julho de 2019, a autuada, dentro do prazo estabelecido no artigo 88, § 1º, do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, apresentou recurso especial em 7 de agosto de 2019 (fls. 173 a 186), por meio do qual advoga que:

a)      Teve seu direito de defesa cerceado em razão da não apresentação da ordem de serviço;

b)      O recurso especial por ela protocolado deve ser admitido, vez que atende ao disposto no artigo 88 do Regimento Interno do CRF;

c)      Em atenção ao que estabelece a legislação de regência quanto aos requisitos de admissibilidade do recurso especial, a recorrente aponta, como decisão paradigma, o Acórdão nº 085/2018 que, tratando de infração idêntica àquela descrita no Auto de Infração ora em exame, reconheceu a improcedência da acusação para os produtos não comercializados pela recorrente, como pallets, caixas plásticas, bins e sacolas plásticas;

d)     Apresentou defesa administrativa para demonstrar a improcedência do lançamento, sustentando que não houve venda sem emissão de notas, visto que o fiscal autuante desconsiderou o desmembramento do produto em diversos códigos e as perdas normais ocorridas no período;

e)      Insurgiu-se contra o exorbitante patamar da multa aplicada e requereu a produção de perícia e a aplicação do princípio in dubio pro contribuinte.

 

Ao final, a recorrente pugna:

a)      Pela admissibilidade do recurso especial;

b)      Sucessivamente, em não sendo acolhido o pedido anterior, seja reduzida ou mesmo afastada a multa aplicada;

c)      Que, em caso de dúvida, se interprete a norma jurídica da forma mais favorável à recorrente;

d)     Pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a juntada de documentos, bem como a realização de perícia técnica a fim de demonstrar a inexistência das irregularidades apontadas em seu desfavor.

 

Requer, ainda, que seja intimada da inclusão em pauta de julgamento do presente processo, para fins de sustentação oral.

Seguindo a marcha processual, a então Presidente do Conselho de Recursos Fiscais reconheceu a admissibilidade do recurso especial apresentado pelo contribuinte e, ato contínuo, emitiu despacho administrativo para à Assessoria Jurídica, em observância ao que determina o Regimento Interno do CRF.

Em 21 de novembro de 2019, foi lavrado Termo de Juntada para incluir, nos autos, as contrarrazões ao recurso especial apresentadas pela Dr.ª Sancha Maria F. C. R. Alencar, assessora jurídica do Conselho de Recursos Fiscais (fls. 248 a 250), onde reconhece a existência de decisões divergentes sobre a impossibilidade de exigência de créditos tributários relativamente aos produtos não comercializados pela empresa.

Com relação aos demais pontos apresentados pela recorrente, a assessora jurídica destaca que não deve ser conhecido o recurso especial, em razão de o contribuinte não haver apresentado qualquer decisão conflitante que justificasse a reapreciação das matérias.

Por fim, os autos foram distribuídos a esta relatoria, para análise e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Em apreciação nesta Corte, o recurso especial interposto contra a decisão proferida por meio do Acórdão nº 301/2019.

O Recurso Especial de que trata o artigo 88 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais é cabível em face de decisões divergentes entre suas Câmaras ou entre quaisquer delas e o Conselho Pleno.

 

Art. 88. O Recurso Especial poderá ser interposto ao Conselho Pleno em face de decisões divergentes entre Câmaras ou de uma delas com o Conselho Pleno.

 

§ 1º O Recurso Especial deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da ciência da decisão.

 

Nos termos do que estabelece o § 1º do artigo 88 do normativo acima reproduzido, extrai-se que o prazo para interposição do Recurso Especial é de 15 (quinze) dias contados da data da ciência da decisão.

No caso em exame, denota-se que o recurso fora apresentado dentro do prazo regulamentar, uma vez que a ciência da decisão proferida por meio do Acórdão nº 301/2019 ocorrera em 24 de julho de 2019 e o contribuinte tinha, como prazo fatal para interposição do referido recurso, o dia 8 de agosto de 2019. Tendo em vista que a peça recursal fora protocolada no dia 7 de agosto de 2019, caracterizada está a sua tempestividade.

Além da observância ao prazo estabelecido no § 1º do art. 88 do Regimento Interno do CRF, o conhecimento do Recurso Especial está condicionado ao cumprimento cumulativo dos demais requisitos estabelecidos nos §§ 4º e 7º do referido dispositivo legal. Vejamos:

 

Art. 88. O Recurso Especial poderá ser interposto ao Conselho Pleno em face de decisões divergentes entre Câmaras ou de uma delas com o Conselho Pleno.

(...)

§ 4º Não se tomará conhecimento o Recurso Especial que:

 

I - for interposto intempestivamente;

 

II - não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente;

 

III - não for juntada a decisão divergente;

 

IV - for juntado acórdão insusceptível de modificar a decisão, por não ter pertinência com o caso.

(...)

§ 7º O Recurso Especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais.

 

No recurso interposto, a defesa assevera que a decisão recorrida estaria contrariando entendimento do Tribunal Pleno do Conselho de Recursos Fiscais.

Assim, para a recorrente, os termos do Acórdão nº 301/2019 estariam em dissonância com o que fora decido anteriormente pelo Conselho de Recursos Fiscais e apresenta, como comprovação, o Acórdão nº 085/2018, da lavra do ilustre Cons.º João Lincoln Diniz Borges.

No que se refere à decisão paradigma[1], trazida à baila pela recorrente para atestar a existência de divergência entre as decisões, importa observarmos que a única discrepância em relação à decisão recorrida é quanto ao reconhecimento da impossibilidade de se imputar ao contribuinte a conduta de haver vendido mercadorias tributáveis sem emissão de documentos fiscais em relação aos itens indicados na planilha gravada na mídia digital juntada pela fiscalização, quando demonstrado se tratar de produtos não destinados à revenda.

Dito isto, o exame do recurso especial limitar-se-á, apenas e tão-somente, à questão dos itens que não foram objeto de operações mercantis por parte da autuada. Quanto aos demais argumentos, deixaremos de apreciá-los, por não haver sido cumprido o requisito insculpido no art. 88, § 1º, II, do Regimento Interno do CRF/PB.

Antes de passarmos adiante, necessários se faz discorrermos acerca do pedido de sustentação oral formulado pela recorrente às fls. 174.

 Inicialmente, vejamos o que estabelece o artigo 92 do Regimento Interno do CRF/PB:

 

Art. 92. A sustentação oral do recurso, na hipótese dos incisos I e VII do art. 75 deste Regimento, poderá ser realizada pelos representantes legais ou por intermédio de advogado, com instrumento de mandato regularmente outorgado, devendo ser solicitada juntamente com a peça recursal.  

O artigo 75 do mesmo diploma legal, por sua vez, apresenta a seguinte redação:

 

Art. 75. Perante o Conselho de Recursos Fiscais serão submetidos os seguintes recursos:

I - Voluntário;

II - de Agravo;

III - de Agravo Regimental;

IV - de Ofício;

V - de Embargos de Declaração;

VI - Especial;

VII - Impugnação ao Termo de Exclusão do Simples Nacional. (g. n.)

 

Da leitura dos artigos reproduzidos, extrai-se que a legislação tributária não contemplou a possibilidade de realização de sustentação oral para a hipótese dos autos (art. 75, VI, do Regimento Interno do CRF/PB), motivo pelo qual não há como acolher o pleito da recorrente.

No que concerne ao fato de haverem sido incluídos, no levantamento quantitativo realizado pelos auditores fiscais, itens que não são comercializados pela empresa, contatamos que, de fato, a decisão recorrida merece ser reformada.

Após análise minuciosa das informações que embasaram a denúncia, identificamos a necessidade de exclusão dos seguintes itens:

 

Esta medida é necessária para que se possa conferir ao crédito tributário a certeza e a liquidez necessárias à sua constituição.

Não podemos olvidar que o ajuste ao qual procedemos alinha-se aos termos da decisão paradigma.

Destarte, em observância ao princípio da verdade material, o crédito tributário efetivamente devido pela recorrente, após expurgados os itens indicados na planilha anterior apresenta-se conforme demonstrado na tabela a seguir:

 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso especial, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar os termos do Acórdão nº  301/2019 e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001470/2015-12, lavrado em 1º de setembro de 2015 contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 719.147,48 (setecentos e dezenove mil, cento e quarenta e sete reais e quarenta e oito centavos), sendo R$ 359.573,74 (trezentos e cinquenta e nove mil, quinhentos e setenta e três reais e setenta e quatro centavos) de ICMS, por haver o contribuinte infringido os artigos 158, I e 160, I, ambos do RICMS/PB e R$ 359.573,74 (trezentos e cinquenta e nove mil, quinhentos e setenta e três reais e setenta e quatro centavos) de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 90.140,88 (noventa mil, cento e quarenta reais e oitenta e oito centavos), sendo R$ 45.070,44 (quarenta e cinco mil, setenta reais e quarenta e quatro centavos) de ICMS e o mesmo montante a título de multa por infração.

Intimações necessárias a carga da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[1] Acórdão nº 085/2018.

 

Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 27 de agosto de 2020..

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator