ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0646472016-3
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: NAPOLEÃO F LINS FILHO
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - ALHANDRA
Autuante: MARIA ELIANE FERREIRA FRADE
Relator: CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON

AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECURSOS OMITIDOS - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA – DENÚNCIA CONFIGURADA – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – FALTA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – NÃO LANÇAMENTO DE REDUÇÕES Z – PROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE CAIXA – DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE - CONFISSÃO DE DÉBITO E ADESÃO A PARCELAMENTO – MATÉRIA INCONTROVERSA – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. No caso, a defesa, por meio de provas irrefutáveis, comprovou a inclusão indevida de notas fiscais no levantamento fiscal, reduzindo o crédito tributário.
- A falta de apresentação de provas que indiquem a irregularidade fiscal relativa a falta de recolhimento do ICMS ST enseja a falta de liquidez e certeza do crédito tributário.
- Os documentos anexados aos autos são suficientes para comprovar a falta de recolhimento do ICMS identificado por meio da falta de lançamento de reduções Z.
- As provas apresentadas demonstram a natureza credora da conta caixa, autorizando a imposição da presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000623/2016-95, lavrado em 04 de maio de 2016 em desfavor da NAPOLEÃO F LINS FILHO, inscrição estadual nº 16.029.715-0, declarando devido o crédito tributário no montante total de R$ 616.028,75 (seiscentos e dezesseis mil, vinte e oito reais e setenta e cinco centavos), sendo R$ 361.502,45 (trezentos e sessenta e um mil, quinhentos e dois reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS, por infringência aos artigos Art. 158, I; Art. 160, I; c/fulcro Art. 646;  Art. 106 e Arts. 158, I e 160, I c/c o art. 646, I, alínea “a”, todos do RICMS-PB, aprov. pelo Dec. n° 18.930/97 e R$ 254.526,30 (duzentos e cinquenta e quatro mil, quinhentos e vinte e seis reais e trinta centavos) a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, II, “e” e V, “f”, ambos da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que mantenho cancelada a quantia de R$ 381.495,64 (trezentos e oitenta e um mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e sessenta e quatro centavos). Registro que o recorrido efetuou parcelamento administrativo no montante de R$ 616.028,75 (seiscentos e dezesseis mil, vinte e oito reais e setenta e cinco centavos), sendo R$ 361.502,45 (trezentos e sessenta e um mil, quinhentos e dois reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS e R$ 254.526,30 (duzentos e cinquenta e quatro mil, quinhentos e vinte e seis reais e trinta centavos) de multa. Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.                                                                                               
                         P.R.I  .
                          Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de agosto de 2020.

                                                             PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON
                                                                                    Conselheiro Relator

                                                                           LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                                 Presidente

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, ALEX TAVEIRA DOS SANTO (Suplente), JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, LEONARDO DO EGITO PESSOA E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.

                                                                         SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA          
                                                                                      Assessor Jurídico

Relatório

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001833/2016-09, lavrado em 4/10/2016, em desfavor da empresa, 614 SERVIÇOS DE INTERNET JOÃO PESSOA LTDA., com ciência pessoal, em 5/10/2016, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/1/2011 e 31/8/2012, onde consta a seguinte denúncia:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher o FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

NOTA EXPLICATIVA:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP DEVIDO SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE COMINICAÇÃO, DECORRENTE DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO 93300001821/2016-76 RESULTANTES DAS SEGUINTES IRREGULARIDADES:

1.     NÃO REGISTRO DE PRESTAÇÕES E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES NA ESCRITA FISCAL, CONSTATADO ATRAVÉS DO CONFRONTO ENTRE OS LIVROS FISCAIS E CONTÁBEIS;

2.     PAGAMENTOS REALIZADOS EXTRA-CAIXA, POSTO QUE NÃO SE ENCONTRAM REGISTRADOS NA ESCRITA CONTÁBIL DIGITAL (ECD0PAGAMENTOS EFETUADOS PELA EMPRESA.

AS IRREGULARIDADES APONTADAS ENCONTRAM-SE DETALHADAS ATRAVÉS DAS CÓPIAS DE DOCUMENTOS E QUADROS DEMONSTRATIVOS EM ANEXO, QUE FICAM SENDO PARTES INTEGRANTES DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO.

 

Os representantes fazendários constituíram o crédito tributário na quantia de R$ 567.581,32 (quinhentos e sessenta e sete mil, quinhentos e oitenta e um reais e trinta e dois centavos), sendo R$ 283.790,66 (duzentos e oitenta e três mil, setecentos e noventa reais e sessenta e seis centavos) de FUNCEP, por infringência ao art. 2º, I, da Lei nº 7.611/04 e R$ 283.790,66 (duzentos e oitenta e três mil, setecentos e noventa reais e sessenta e seis centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 8º da Lei nº 7.611/04, acrescentado pela Lei n° 9.414 de 12/07/2011.

Documentos instrutórios acostados às fls. 6-175.

Inconformada com a ação fiscal, a autuada apresentou reclamação, em 4/11/2016, fls. 178-209, pleiteando a decadência tributária referente ao período de janeiro/2011  a setembro/2011, e a insubsistência do auto de infração pela não incidência do ICMS/FUNCEP sobre os serviços de valor adicionado, além da abusividade das multas aplicadas, que ofenderia à princípios constitucionais.

Com informação de não constarem antecedentes fiscais, fl. 374, os autos foram conclusos, fl. 375, e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador singular, Pedro Henrique Silva Barros, que se pronunciou em sentença, fls.377-389, pela parcial procedência do auto infracional, condenando o sujeito passivo ao paramento do FUNCEP no valor de R$ 283.790,66, e R$ 183.600,39 de multa por infração, proferindo a seguinte ementa:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP. PAGAMENTO EXTRACAIXA. FALTA DE OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO DE SERVIÇOS PRESTADOS E REGISTRADOS NA ESCRITA CONTÁBIL.

 

A constatação de que recursos desprovidos de registros contábeis e fiscais e que serviram de custeio ao pagamento de serviços tomados pela reclamada, autorizam a presunção de omissão de receitas tributadas, portanto, justifica-se a incidência do ICMS e do FUNCEP.

Serviços de Valor Adicionado são aqueles que acrescentam novas funcionalidades aos serviços de comunicação já existente. Nesse sentido, a instalação de infraestrutura independente e necessária à conexão de internet, caracteriza o próprio serviço de telecomunicações.

A lei, salvo disposições em contrário, não pode retroagir para alcançar fatos geradores anteriores a sua própria vigência.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, com AR, em 20/2/2017, fl. 392, a autuada, através de advogados constituídos, protocolou recurso voluntário, fls. 396-418, perante este Colegiado, em 16/3/2017 (protocolo à fl. 395), trazendo, em síntese, os seguintes pontos em sua defesa:

Inicialmente informa que a Claro S/A é sucessora por incorporação da NET Serviços de Comunicação S/A (incorporadora da 614 Serviços de Internet João Pessoa Ltda.)

Advoga pela decadência do lançamento indiciário, no período de janeiro de 2011 a setembro de 2011, diante do fato que foi notificada do lançamento em 5/10/2016, com arrimo no art. 150, §4º, do CTN, relatando que a recorrente procedeu com todos os lançamentos relativos aos pagamentos efetuados por sua sócia.

No que tange à primeira delação, relata que a fiscalização entendeu que a mesma não dispunha de caixa suficiente para efetuar os pagamentos relativos aos serviços que lhe foram prestados, todavia todos os pagamentos teriam sido efetuados pela sua sócia, apresentando comprovantes de pagamentos e lançamentos realizados pela NET Serviços de Comunicação S/A, pelo que não houve omissão de receita, nem tão pouco, receita sujeita à incidência do ICMS.

Em seguida, considera a impossibilidade de exigência do ICMS sobre serviços de valor adicionado no que tange à empresa prestadora de serviços relacionados unicamente a provedor de acesso à internet e diante do fato que os mesmos não são classificados como serviços de telecomunicações.

No tocante à multa aplicada, aduz que é de caráter confiscatório, e viola o Princípio da Razoabilidade.

Por fim, requer que seja dado provimento ao recurso voluntário, requerendo a decadência tributária referente ao período de janeiro/2011 a setembro/2011, e a improcedência do Auto de Infração pelas razões de recorrer apresentadas.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

Em 19/8/2020, foi juntado aos autos, pedido de sustentação oral feito pelos seus procuradores, realizado por meio de correspondência eletrônica, ao tempo em que foi solicitado à Assessoria Jurídica desta Casa parecer sobre as razões recursais, nos termos do art. 20, X, da Portaria GSER nº 248/2019/SEFAZ.

Este é o relatório.

 

 

Trata-se dos recursos e ofício e voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001833/2016-09, lavrado em 4/10/2016, fls. 3 a 5, contra a empresa 614 SERVIÇOS DE INTERNET JOÃO PESSOA LTDA., devidamente qualificada nos autos.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, bem como a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se depreende dos artigos 14 a 17, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

Assim, a lavratura do auto de infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, e ainda, oportunizaram-se ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa e o contraditório, que assim o fez, quando da apresentação das suas peças de defesa (impugnação e recurso voluntário) de forma tempestiva.

Decadência

                                   

 No tocante à decadência suscitada pela recorrente, referente ao período de janeiro a setembro de 2011, cabe esclarecer que o FUNCEP, como espécie tributária atrelado ao ICMS, e assim como este, tem seu lançamento feito por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no caput do art. 150 do CTN, abaixo reproduzido:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

 

§ 4º. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Com efeito, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco. Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita (por decurso do prazo legal estipulado no § 4º da norma supracitada).

 

 Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada. Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento.

 No entanto, no caso em exame, as denúncias tratam de omissão de pagamento do imposto e falta de recolhimento do ICMS, ficando patente que o sujeito passivo não efetuou a  antecipação do pagamento, como também, deixou de registrar essas operações nos livros e documentos fiscais, ficando o Fisco impossibilitado de efetuar a homologação por não ter o conhecimento prévio da atividade do contribuinte.

Dessa forma, não há como configurar caso de lançamento por homologação, por não se verificar, por parte do sujeito passivo, qualquer antecipação do pagamento ou prestação de declaração perante o Fisco.

Portanto, a exigência de tais valores deve ser providenciada pelo sujeito ativo através de lançamento de ofício, na forma do art. 149 do CTN, ficando a constituição do crédito tributário sujeito ao prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme a regra geral estabelecida no art. 173, I, do CTN, transcrito a seguir.

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ( g.n.)

 

Assim como estabelece a Súmula nº 01 desta Egrégia Corte de Julgamento, aprovada pela Portaria nº 311/2019, publicada no Diário Oficial eletrônico da SEFAZ/PB, em 19/11/2019, abaixo citada:

DECADÊNCIA

SÚMULA 01 - Quando não houver declaração de débito, o prazo decadencial, para o Fisco constituir o crédito tributário, conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos de lançamento por homologação 

Logo, tendo o feito fiscal se consolidado em 5/10/2016, com a ciência da autuada do auto de infração, os fatos geradores no período de janeiro a setembro de 2011, estes podem perfeitamente ser passíveis de lançamento de ofício, não havendo que se falar em decadência, pois esta só ocorreria, em 1º/1/2017.

 

 

 Razões Méritórias

 

A quaestio juris versa sobre a acusação de Falta de Recolhimento do FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, no período de janeiro/2011 a agosto/2012, de acordo com os demonstrativos apresentados às fls. 11 a 14, decorrente do ICMS lançado de ofício por meio Auto de Infração nº 93300008.09.00001821/2016-76, Processo nº 1421822016-6, conforme nota explicativa constante na inicial.

É cediço que o FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – teve sua origem na Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, em seu art. 82, como forma de prover recursos, para aplicação em ações e programas que viabilizem aos mais necessitados níveis dignos de subsistência e melhorias na qualidade de vida, impondo sua instituição aos Estados, Municípios e Distrito Federal.

O Estado da Paraíba instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FUNCEP/PB, por meio da Lei nº 7.611, de 30/06/2004, na forma prevista no seu artigo 1º, infracitado: 

Art. 1º Fica instituído o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no Estado da Paraíba – FUNCEP/PB, com o objetivo de viabilizar, a todos os paraibanos, acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados, exclusivamente, em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, saneamento básico, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social, voltados para a melhoria da qualidade de vida, conforme disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal.

 

O art. 2º da Lei n° 7.611/04, elenca as fontes de financiamento do FUNCEP, e dentre elas a incidência do percentual de 2 % sobre o valor das operações de alguns produtos e serviços, como o serviço de comunicação, objeto da presente demanda, in verbis:

 

Art. 2º Constituem as receitas do FUNCEP/PB:

 I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre os produtos e serviços abaixo especificados:

 (...)

 g) serviços de comunicação;

 (...)

 

No caso em evidência, a parcela destinada ao FUNCEP tem seu nascedouro do resultado da aplicação do adicional de 2 % na alíquota do ICMS, cuja base de cálculo é o preço do serviço, tratando-se do ICMS sobre a prestação de serviço de comunicação, consoante se infere do artigo 14 do RICMS/PB, infracitado:

Art. 14. A base de cálculo do imposto é:

(...)

III – na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; (grifo nosso)

  

Conforme acima mencionado, o presente contencioso teve por origem a exigência do ICMS sobre os serviços de comunicação, cobrado por meio do Processo nº 1421822016-6, sendo, então, imprescindível a verificação da decisão final deste, pois dele depende a cobrança do FUNCEP sobre a base de cálculo do ICMS nos lançamentos tidos por procedentes no citado processo, já que decorre do mesmo fato gerador do imposto estadual.

Pois bem. No processo nº 1421822016-6 constam os mesmos argumentos recursais apresentados em relação aos fatos geradores do ICMS, que os contidos no recurso voluntário, ora em análise, que já foi julgado por esta Corte, em sessão por videoconferência realizada em 26/6/2020, cuja ata foi publicada em 30/6/2020 no DOE eletrônico da SEFAZ/PB, que decidiu pela procedência parcial, decidido por unanimidade, e acompanhando o voto divergente da Cons.ª Maira Catão Da Cunha Cavalcanti Simão, afastando parte do crédito tributário inerente a acusação de pagamento extra caixa. Vejamos os termos da ementa acordada na decisão ad quem:

 

PAGAMENTO EXTRA CAIXA - DENÚNCIA COMPROVADA EM PARTE - PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES CONSTANTES DA ESCRITA CONTÁBIL EM VALOR SUPERIOR À CONTIDA NA ESCRITA FISCAL – INFRAÇÃO EVIDENCIADA - REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

- O pagamento de valores sem a devida contabilização evidencia, por presunção relativa, o uso de receita de origem não comprovada. “In casu”, ficou comprovado que parte das operações indicadas no feito fiscal tinham sido pagas e contabilizadas pela empresa sócia-majoritária, comprovando-se a origem dos recursos utilizados, fazendo-se necessário ajuste no crédito tributário devido.

- Serviços de Valor Adicionado são aqueles que acrescentam novas funcionalidades aos serviços de comunicação já existente. Nesse sentido, a instalação de infraestrutura independente e necessária à conexão de internet, caracteriza o próprio serviço de telecomunicações, evidenciando-se a falta de recolhimento do imposto ante a ausência de seus registros na escrita fiscal.

 

Portanto, sendo configurada a infração de falta de recolhimento do ICMS sobre as prestações de serviço de comunicação, deve ser mantida a exigência do FUNCEP sobre os respectivos fatos geradores.

Vislumbra-se nas alegações recursais, que nenhum fato novo foi trazido aos autos, de forma que todos os argumentos foram devidamente analisados no julgamento relativo ao Processo nº 1421822016-6, cuja decisão foi pela parcial procedência dos créditos tributários decorrentes da falta de recolhimento do ICMS, relacionado aos fatos geradores ora tratados, dos quais decorrem a exigência do FUNCEP, por determinação legal, pois a exigência do imposto estadual foi analisada e decidida em processo próprio, conforme abaixo se evidencia nos trechos da citada decisão, em que trata os argumentos trazidos no recurso voluntário, que passo a demonstrar a seguir.

Em relação à falta de registro de prestações de serviços de telecomunicação na escrita fiscal, constatado pelo confronto entre os livros fiscais e contábeis, trata-se de serviços adicionados, que a autuada afirma não se tratar de serviços de telecomunicação.

A supracitada decisão do Colegiado foi no sentido de que as prestações de serviços intermediários e adicionados necessários à conclusão da comunicação, assim como os serviços a ela agregados, com fundamento na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98, submetem-se a incidência do ICMS, tendo como base de cálculo incidente sobre as prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, inclusive os relacionados, independentemente da denominação que lhes seja dada. Segue abaixo o texto da decisão sobre esta matéria, em sua integralidade:

“PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES CONSTANTE DA ESCRITA CONTÁBIL EM VALOR SUPERIOR À CONTIDA NA ESCRITA FISCAL.

 

Adentrando o mérito da contenda, consta dos autos que a autuada foi acusada de falta de recolhimento do ICMS, atinente à prestação de serviços de comunicação, ante o não registro de prestações de serviços de telecomunicações na escrita fiscal, constatado através de confronto entre os livros fiscais e contábeis.

 

Ressalte-se, ainda, que a auditoria relata, em nota explicativa, constante dos autos, que os serviços registrados na Escrita Contábil Digital (ECD), a título de mensalidade VIRTUA (300k, 600k, 100k, 500k e 200k), taxa de instalalação VIRTUA e IP extra VIRTUA, são serviços de telecomunicações sujeitos à tributação do ICMS, conforme disposto no art. 3º, inciso III da lei nº 6.379/96.

 

A auditoria acosta aos autos cópia dos Demonstrativos da escrita Contábil digital (SPED ECD 2011) – Livro Razão, Balancete Mensal de Verificação de 12/2011, discriminando as contas, Demonstrativos da Escrita Contábil Digital (SPED ECD 2012), e Cópia dos Livros Registros de Saídas, 2011 e 2012, fls. 10-75, do libelo.

 

Como se sabe, a exigência do ICMS sobre as prestações de serviços de comunicação decorre da competência atribuída pela Constituição Federal, aos Estados e ao Distrito Federal, para a instituição de tal imposto, na forma do art. 155, II, verbis:

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (g.n).

 

Na mesma linha, a Lei 6.379/96, Lei do ICMS no Estado da Paraíba, acompanhando o estabelecido na Lei Complementar 87/96, veio a dispor sobre as hipóteses de incidência do imposto sobre os serviços de comunicação, como se segue:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...) 

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

 

Neste sentido, o art. 13, da Norma Complementar, estabeleceu a base de cálculo para cobrança do imposto nas prestações de serviços de comunicação:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

III – na prestação de serviço de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; (g.n.).

           

Em outra vertente, a Lei 9.472, de 16/7/1997 - Lei Geral das Telecomunicações – veio a definir o que vem a ser um serviço de telecomunicação, conforme expressa o art. 60:

 

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

                           

Como se observa, o texto do artigo 60 traz uma versão do que vem a ser a prestação de serviços de telecomunicação e o art. 61 descreve o que é serviço de valor adicionado.

                           

Nesse cenário, a transmissão das mensagens não é efetuada pelas mãos de um operador, mas através da disponibilização de uma plataforma tecnológica capaz de efetuar, de forma automatizada, a troca de mensagens conforme requeridas pelos usuários.

 

Dessa forma, a intervenção humana (obrigação de fazer) fica restrita às atividades operacionais e de controle necessárias a proporcionar uma comunicação eficaz, de forma a garantir um serviço de qualidade operando com eficiência e qualidade.

 

 Para tanto, é imprescindível que o sistema opere com máxima disponibilidade e que as mensagens sejam transmitidas com integridade e num curto espaço de tempo, sendo, portanto, intrínsecas ao serviço de telecomunicação, as atividades de instalação, monitoração, controle, manutenção e modernização dessa rede de equipamentos, de forma a possibilitar uma comunicação eficaz entre os usuários.

 

 Assim, um serviço de telecomunicação consiste na disponibilização onerosa dos meios necessários a viabilizar a oferta de comunicação entre os usuários, não podendo ser dissociados, da prestação do serviço, os equipamentos essenciais ao funcionamento da estrutura operacional e as atividades operacionais necessárias à viabilização da atividade.                       

                                           

Logo, configuram serviços de telecomunicação, todas as atividades de instalação, manutenção e controle necessárias para prover e manter o serviço dentro de padrões definidos nos acordos de nível de serviços, compreendidas a disponibilização de equipamentos, na medida em que demostrem serem essenciais para prover o funcionamento da estrutura e as atividades necessárias para manter o funcionamento da mesma.

           

Tomando o exemplo das redes de comunicação de dados, alguns atributos são imprescindíveis para que esse serviço opere com um mínimo de eficiência e qualidade, devendo no mínimo ser exigido que o sistema opere com máxima disponibilidade, sem quedas frequentes, que garanta a integridade das mensagens transmitidas e a que as mensagens sejam transmitidas em um curto espaço de tempo.

 

 Sobre o assunto, a autuada assim se manifestou, em sua defesa: “Observe-se que a norma Nº 4/1995, aprovada pela Portaria do Ministério de Comunicações, define os provedores de serviço de conexão à internet (PSCI) como entidade que prestam serviço de conexão à internet, inserido no rol de serviços adicionados.”

 

Relata que a incidência do ICMS só pode se verificar no âmbito dos serviços de comunicação, e não nos valores de valor adicionado.

 

Ressalva, ainda, que não realiza serviços de comunicação, mas sim serviços de valor adicionado, estes alheios ao campo de incidência do ICMS. Fato é que os serviços prestados não ultrapassam o fornecimento de estrutura para acesso à internet.

 

Atualmente, é incomum o acesso à internet nesses moldes, uma vez que muitos provedores passaram a oferecer toda a infraestrutura necessária, seja através de cabos, redes de fibra ótica, ondas de rádio, ou outras formas, possibilitando a oferta do serviço, independentemente, de qualquer meio preexistente.

 

No tocante aos serviços registrados na Escrita Contábil Digital (ECD), a título de mensalidade VIRTUA (300k, 600k, 100k, 500k e 200k), taxa de instalalação VIRTUA e IP extra VIRTUA, estes estão situados na categoria dos serviços suplementares ou facilidades adicionais, cuja tributação, pelo ICMS, está prevista na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98, abaixo transcrito:

 

Convênio ICMS n° 69/98.

CLÁUSULA PRIMEIRA. Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada. (g.n.).                         

 

Como já vimos, a prestação de um serviço de telecomunicações pressupõe um acordo de nível de serviço, onde seja pactuado um mínimo de eficiência e qualidade, garantindo que a rede opere em alta disponibilidade e que as mensagens sejam transmitidas de forma integra e no menor tempo possível.

 

Ora, não haveria sentido em se contratar um serviço de comunicação, com alta frequência de indisponibilidade, erros na transmissão das mensagens, ou tempos de resposta insuportáveis. Dessa forma, os serviços elencados agregados à plataforma tecnológica, necessárias para manter o serviço dentro dos padrões de qualidade acordados, devem ser tributadas pelo ICMS.

             

Neste sentido, a remuneração de uma atividade meio constitui uma verdadeira idiossincrasia, pois desloca a onerosidade da atividade fim, de interesse imediato do consumidor, para uma atividade secundária que embora seja necessária à administração da empresa, não são perceptíveis pelo consumidor, por não oferecerem benefícios diretos.

        

Assim sendo, corroboro com o entendimento da instância prima ao afirmar que: “No caso vertente, percebe-se que os serviços apontados pela fiscalização não se enquadram na condição de agregar utilidade a um serviço de telecomunicações preexistente. Na verdade, trata-se do próprio serviço de telecomunicação.”

 

Portanto, não visualizamos inconvenientes para classificar os serviços de valor adicionado como serviços de telecomunicação, haja vista neles estarem presentes a onerosidade, a utilização de um canal entre o emissor e o receptor e a transmissão da mensagem por símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, sendo irrelevante o fato de que o canal de comunicação seja de propriedade do próprio emissor da mensagem.

Sobre o disposto no §1º do art. 61 da Lei Geral das Telecomunicações, transcrito acima, de que os serviços de valor adicionado não constituem serviços de telecomunicação, estabelecemos primazia pelo que dispõe o Convênio ICMS n° 69/98, já que se cuida aqui de caso de exigência do ICMS sobre os serviços de telecomunicação.

Em suma, a prestação de serviços intermediários e adicionados necessários à conclusão da comunicação, assim como os serviços a ela agregados se submetem a incidência do ICMS, tendo como base de cálculo incidente sobre as prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, inclusive os relacionados, independentemente da denominação que lhes seja dada.

 

Portanto, considero que as atividades acima referidas caracterizam prestação de serviços de telecomunicação, passíveis de tributação pelo ICMS.”

                                   

 

Portanto, neste primeiro tópico, estando procedente a cobrança do ICMS sobre os valores adicionados de que tratam o presente contencioso, por se considerar serviços de telecomunicação, tem-se, por consequência, a obrigação da cobrança do adicional de 2% a título de FUNCEP, sobre a base de cálculo do ICMS devido sobre tais prestações de serviço.

A segunda irregularidade denunciada diz respeito a identificação pela fiscalização, da realização de pagamentos extra caixa por parte do sujeito passivo, tendo sem vista a ausência de dos seus registros na sua Escrita Contábil Digital, evidenciando falta de pagamento do ICMS, pela caracterização de omissão de vendas, por presunção relativa, e consequentemente, ausência do recolhimento do FUNCEP correspondente.

No Processo nº 1421822016-6, o contribuinte prestou esclarecimentos e provas materiais, tanto na defesa como no recurso voluntário, que observo terem sido os mesmos relativos a este contencioso, alegando que os pagamentos referentes às operações autuadas teriam sido realizados pela NET S/A (sócia majoritária da empresa 614 Serviços de Internet à época e sua posterior incorporadora), e que, por isso, não se haveria de falar em omissão de receita.

Após minuciosa análise das provas documentais trazidas aos autos nas peças de defesa e de recurso, bem como nos lançamentos contábeis da empresa NET S/A, trazida como resultado da diligência solicitada pela Cons.ª Maíra Catão da Cunha Cavalcanti Simões, ficou caracterizado que, em sua maioria, os pagamentos denunciados tinham sido realizados e contabilizados pela  Empresa Incorporadora. Sobre esses valores, foram identificados, portanto, a origem dos recursos, o que ilide a presunção de omissão de receitas. Vejamos, então, trechos da referida decisão:

 

“Embora a recorrente tenha alegado, em seu recurso, que foi anexada ao processo a Escrituração Contábil da empresa incorporadora, verificou-se que o que fora anexado às fls. 354 a 358 são relatórios internos da empresa. Desta forma, de modo a comprovar a Escrituração Contábil da empresa, a recorrente foi notificada para que apresentasse a escrituração contábil da empresa incorporadora (SPED CONTÁBIL), com respectivos recibos de transmissão, livros diário, livro razão e demais informações que achar necessárias para comprovar o alegado.

 

Em resposta à notificação, a empresa fez juntada, através de mídia (CD-ROM), às fls. 504 dos autos, dos Recibos de Entrega, Recibos de Transmissão e do arquivo transmitido ao Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) relativos à NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A, de modo a comprovar a inexistência de qualquer omissão de receita por parte da empresa 614 SERVIÇOS DE INTERNET, originalmente autuada.

 

Assim sendo, após uma análise bastante minuciosa de toda documentação e arquivos acostados aos autos, em alguns períodos inexistiu a suposta infração praticada pela empresa autuada, na medida em que a Net Serviços de Comunicação S/A, na qualidade de sócia da 614 Serviços de Internet, efetuou em sua grande maioria os pagamentos aos serviços prestados pela Embratel, ou seja, a empresa logrou êxito em demonstrar que possuía caixa suficiente para cumprir com suas obrigações fiscais.

 

Com efeito, parte dos valores pagos estão devidamente registrados na contabilidade da empresa incorporadora, nas mesmas datas, conforme o quadro demonstrativo dos pagamentos extra caixa, inseridos pela fiscalização, às fls. 07, 08 e 09, coadunando-se com os comprovantes de pagamentos bancários anexados à peça de defesa, que por meio das faturas foi possível identificar os números das Notas Fiscais denunciadas. Apenas os lançamentos dos pagamentos referentes às NFST nºs 3207, 1968, 894, 1226, 1190, 3164, 3153, 2821, 2701, 2715, 2568, 984, 2549, 2579, 3313, 2897, 1332, 2763, 3177 e 2601 não foram registrados, devendo estes permanecerem na acusação em tela.”

 

Da mesma forma, portanto, devem permanecer na acusação por falta de recolhimento do FUNCEP, decorrente de pagamentos extra caixa, as NFST nºs 3207, 1968, 894, 1226, 1190, 3164, 3153, 2821, 2701, 2715, 2568, 984, 2549, 2579, 3313, 2897, 1332, 2763, 3177 e 2601, denunciadas às fls. 12 a 14.

Com relação a multa aplicada, que foi objeto do recurso de ofício pelo seu afastamento na primeira instância, relativamente aos períodos de Janeiro/2011 a julho/2011, somente veio a existir com o advento da Lei nº 9.414/2011, publicada em 12 de julho de 2011, que acrescentou o art. 8º da Lei nº 7.611/2004[1]. Portanto, entendo que antes da vigência dessa norma, não há que se falar em multa por infração pelo não recolhimento do FUNCEP no prazo estabelecido, devido à inexistência de cominação legal para os ilícitos relacionados ao descumprimento da obrigação principal relacionada ao FUNCEP.

Entendimento correto da instância prima, contudo observo um equívoco em relação à exclusão da multa do mês de julho/2011, pois, o fato gerador relativamente ao pagamento da Nota Fiscal nº 3164, não excluída da acusação, ocorreu em 15/7/2011, em data posterior ao início da vigência da Lei nº 9.414/2011, que foi com a data da publicação em 13/7/2011. Portanto, para o mês de julho/2011 deve permanecer a multa em relação ao citado documento fiscal, cujo crédito tributário relativo ao ICMS foi procedente no julgamento do Processo nº 1421822016-6, acima comentado.

Diante do que, excluo da exação fiscal os valores da multa infracional referente ao período de janeiro de 2011 a junho de 2011, devido a ausência de lei estabelecedora da sanção por falta de recolhimento do FUNCEP, no citado período.

 

Quanto à alegação da recorrente de que a multa aplicada se apresenta desproporcional e confiscatória, os agentes do Fisco atuaram nos limites da Lei n° 7.611/04 (Lei do FUNCEP/PB), que é o instrumento normativo que deve ser observado. Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desse dispositivo legal. Desrespeitá-las consistiria numa afronta ao Princípio da Legalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo.

Para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade. E não cabe aos Tribunais Administrativos adentrar nessa seara pretendida, conforme Súmula nº 3 desta Casa, publicada no DOE eletrônico da SEFAZ/PB em 19/11/2019, por meio da Portaria nº 311/2019/SEFAZ.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos.

Portanto, tanto os Fazendários como os Órgãos Julgadores Administrativos estão adstritos ao que dispõe a lei que trata da matéria, em obediência aos Princípios Constitucionais Tributários da Vinculabilidade e da Legalidade.  Destarte, não cabe a discricionariedade para a aplicação da penalidade, pretendida pela Recorrente.

Diante das considerações supra, deve o crédito tributário ser constituído em conformidade com o quadro sintético abaixo demonstrado, com as devidas correções acima evidenciadas:

 

 

 

 

Por todo o exposto,

                                                            

VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo parcial provimento de ambos, para alterar, a sentença monocrática quanto aos valores, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001833/2016-09, lavrado em 4/10/2016, em desfavor da empresa, 614 SERVIÇOS DE INTERNET JOÃO PESSOA LTDA, inscrição estadual nº 16.143.809-1, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 143.325,48 (cento e quarenta e três mil, trezentos e vinte e cinco reais e quarenta e oito centavos), sendo, R$ 86.504,10 (oitenta e seis mil, quinhentos e quatro reais e dez centavos), de FUNCEP, por infringência ao art. 2º, I, “g”, da Lei nº 7.611/04 e R$ 56.821,38 (cinquenta e seis mil, oitocentos e vinte e um reais e trinta e oito centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 8º da Lei nº 7.611/04, acrescentado peal Lei n° 9.414 de 12/07/2011.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 425.255,84 (quatrocentos e vinte e cinco mil, duzentos e cinquenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 198.286,56 (cento e noventa e oito mil, duzentos e oitenta e seis reais e cinquenta e seis centavos) de FUNCEP, e R$ 226.969,28 (duzentos e vinte e seis mil, novecentos e sessenta e nove reais e vinte e oito centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.

[1] Art. 8 A falta de recolhimento do adicional de que trata o "caput" do inciso I do Art. 2º implicará multa de 100% (cem por cento) sobre o valor não recolhido.

Tribunal Pleno. Sessão realizada por meio de videoconferência em 27 de agosto de 2020.

                                                                                                  PETRONIO RODRIGUES LIMA
                                                                                                          Conselheiro Relator