ACÓRDÃO Nº. 000272/2020 PROCESSO Nº 1823262014-5
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 1823262014-5
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: PE COMBUSTÍVEIS LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ– MAMANGUAPE
Autuante: ALBANO LUIZ LEONEL DA ROCHA
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA
ICMS-ST. FALTA DE RECOLHIMENTO. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. ESTOQUE A DESCOBERTO - DENÚNCIA CARACTERIZADA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
- Os Levantamentos Quantitativos que indicaram a ocorrência de estoque a descoberto de mercadorias foram elaborados com base nas informações prestadas pela própria empresa em seus livros e documentos fiscais. Prova documental apresentada pela defesa acarretou alteração no resultado quantitativo, sucumbindo parte do crédito tributário apurado.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, para reformar a decisão monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002373/2014-66, lavrado em 09 de dezembro de 2014 contra a empresa PE COMBUSTÍVEIS LTDA, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 79.254,44 (setenta e nove mil, duzentos e cinqüenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos), sendo R$ 39.627,22 (trinta e nove mil, seiscentos e vinte e sete reais e vinte e dois centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 150, 172, 391 e 399, todos do RICMS/PB e R$ 39.627,22 (trinta e nove mil, seiscentos e vinte e sete reais e vinte e dois centavos) de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 43.809,10 (quarenta e três mil, oitocentos e nove reais e dez centavos), sendo R$ 21.904,55 (vinte e um mil, novecentos e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos) de ICMS e R$ 21.904,55 (vinte e um mil, novecentos e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos) de multa por infração.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar. P.R.I .
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de agosto de 2020.
LEONARDO DO EGITO PESSOA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, ALEX TAVEIRA DOS SANTO (Suplente), JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise nesta Corte, o recurso voluntário interposto contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002373/2014-66, lavrado em 09 de dezembro de 2014 em desfavor da empresa PE COMBUSTÍVEIS LTDA, inscrição estadual nº 16.218.749-1.
Na referida peça acusatória, consta a seguinte denúncia, ipsis litteris:
0392 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.
Nota Explicativa: IRREGULARIDADE CONSTATADA PELA DIFERENÇA A MAIOR DEMONSTRADA ATRAVÉS DE LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS, REALIZADO DE 01/05/2014 A 13/05/2014, CONF. PROC.Nº 1418852014-0, DE 09/09/2014.
ACRESCENTE-SE COMO DADOS POR INFRIGIDOS OS ARTIGOS 150, 172, 391, I, E PARÁGRAFOS 1º E 7º , DO RICMS/PB,APROVADO PELO DEC. 18.930/97.
Em razão deste fato, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 150, 172, 391 e 399, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 123.063,54 (cento e vinte e três mil, sessenta e três reais e cinqüenta e quatro centavos), sendo R$ 61.531,77 (sessenta e um mil, quinhentos e trinta e um reais e setenta e sete centavos) de ICMS e R$ 61.531,77 (sessenta e um mil, quinhentos e trinta e um reais e setenta e sete centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96.
Documentos instrutórios às folhas 8 a 149.
Depois de cientificada pessoalmente em 11 de dezembro de 2014 (fls. 03), a autuada, por intermédio de seu representante legal, apresentou, em 12 de janeiro de 2015, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 153 a 155), por meio da qual afirma, em síntese, que:
a) Os produtos revendidos pela empresa autuada estão sujeitos ao regime de Substituição Tributária, citando o art. 390 do RICMS/PB;
b) Segundo relato de mapa fiscal IOB, há operações que mesmo relacionadas a produtos sujeitos a substituição tributária, o contribuinte não estaria sujeito a recolher o imposto;
c) Que todos os produtos revendidos pelo estabelecimento foram faturados, citando o art. 395 do RICMS/PB;
d) Defende que a base de cálculo utilizado pelo fiscal autuante deveria ser revista, pois não ser condizente com a realidade dos fatos, conforme notas fiscais de entradas e saídas a autuada;
Por fim, a autuada solicita a análise dos fatos e redução da penalidade imposta, tendo anexado os seguintes documentos: Procuração (às fls. 156), cópia do auto de infração (às fls. 157), cópia das planilhas confeccionadas pela fiscalização e anexadas a estes autos às fls. 08 a 13 ( às fls. 158 a 163), cópias de notas fiscais de entrada e saídas (às fls. 164 a 253).
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 150), foram os autos conclusos (fls. 254) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, tendo sido distribuídos a julgadora fiscal Rosely Tavares de Arruda, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, litteris:
FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. ESTOQUE A DESCOBERTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA.
A constatação de estoque a descoberto, mediante levantamento quantitativo de mercadorias, constitui comprovação suficiente de aquisições de mercadorias sem documento fiscal, ficando o contribuinte obrigado ao recolhimento do ICMS por Substituição Tributária. In casu, a autuada não apresentou provas capazes de desconstituir o feito fiscal.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.
Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 26 de outubro de 2018 (fls. 265), a autuada, por intermédio de seu sócio administrador, apresentou, em 27 de novembro de 2018, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 269 a 279), por meio do qual assevera que:
a) Os levantamentos quantitativos de mercadorias efetuados pelo fiscal autuante, são de manifesta improcedência por conter erros nos apanhados das saídas de Gasolina Comum, Óleo Diesel Comum, Óleo Diesel B S10 e Etanol, o que fez com que os referidos levantamentos espelhassem uma situação irreal, fictícia, baseada em suposição;
b) Aduz que o fiscal autuante, erroneamente, computou em duplicidade nos referidos levantamentos quantitativos, as saídas dos combustíveis comercializados pela autuada, uma vez que computou as vendas constantes do Livro de Movimentação de Combustíveis – LMC, cumulativamente também computou nos referidos levantamentos quantitativos as vendas constantes das notas fiscais nº 179, 180, 181, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 2012, 202, 203, 204, 213, 214, 215, 216, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 231, 232, 233 e 234, que nada mais representavam dos que as saídas de combustíveis realizadas através das bombas “bico1”, “bico2” e “bico3”, para os veículos pertencentes às Prefeituras Municipais, aos Órgãos Públicos e as Pessoas Jurídicas de Direito Privado que necessitavam de um documento oficial (DANFE) para comprovar os abastecimentos dos seus veículos no posto PE Combustíveis;
c) Por questão de direito e de justiça, solicita a exclusão dos levantamentos quantitativos de mercadorias, das notas fiscais acima relacionadas, a fim de evitar que o Fisco Estadual pratique o abominável vício do “bis in idem”, figura inadmitida no Direito Tributário Brasileiro.
Com base nas considerações acima, a recorrente requer:
- A reforma da decisão monocrática, decretando a IMPROCEDÊNCIA do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002373/2014-66;
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
A matéria em análise versa sobre a denúncia de falta de recolhimento do ICMS - Substituição Tributária, decorrente de procedimento fiscal de levantamento quantitativo de combustíveis, onde foi constatada diferença tributável a maior nos estoques de combustíveis comercializados pela autuada, no período de 01/05/2014 a 13/06/2014 (vide planilhas juntadas às fls. 8 a 14).
Em preâmbulo, necessário declarar que o recurso da autuada atende ao requisito de tempestividade, haja vista ter sido interposto no prazo previsto no art. 77, da Lei n° 10.094/2013.
Declaro, ainda, que não há nulidades a sanar, visto que estão muito bem determinados a pessoa do infrator e a natureza da infração, tudo na conformidade do que rege o nosso ordenamento jurídico.
Passemos ao mérito.
A constatação de estoque a descoberto, mediante levantamento quantitativo de mercadorias, constitui comprovação suficiente de aquisições de mercadorias sem documento fiscal, sujeitando o contribuinte ao pagamento do imposto, por substituição tributária, conforme previsão contida no RICMS/PB, vejamos:
Art. 150. Sempre que for obrigatória a emissão de documentos fiscais, aqueles a quem se destinarem as mercadorias são obrigados a exigir tais documentos dos que devam emiti-los, contendo todos os requisitos legais, observado ainda o disposto no inciso IX do art. 119.
Art. 172. O contribuinte emitirá nota fiscal sempre que em seu estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente (Ajuste SINIEF 09/97):
I - novos ou usados, remetidos a qualquer título por particulares, produtores agropecuários ou pessoas físicas ou jurídicas não obrigados à emissão de documentos fiscais;
II - em retorno, quando remetidos por profissionais autônomos ou avulsos, aos quai tenham sido enviados para industrialização;
III - em retorno de exposições ou feiras, para as quais tenham sido remetidos exclusivamente para fins de exposição ao público;
IV - em retorno de remessas feitas para vendas fora do estabelecimento, inclusive por meio de veículos;
V - importados diretamente do exterior, bem como os arrematados em leilão ou adquiridos em concorrência promovidos pelo Poder Público;
VI - em outras hipóteses previstas na legislação.
Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao (Lei nº 7.334/03):
I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);
(...)
§ 1º A responsabilidade será atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.
(...)
§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:
I - o contribuinte de outra unidade da Federação que realizar, inclusive por meio de veículos, operações com produtos sujeitos à retenção antecipada do imposto, sem destinatário certo neste Estado;
II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.
Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:
I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;
A penalidade aplicada na inicial teve por fundamento o art. 82, V, “c”, da Lei n° 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008, de 05.06.2013:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
Nova redação dada ao “caput” do inciso V do art. 82 pelo inciso XII do art. 1º da Lei nº 10.008/13 - DOE de 06.06.13 – REPUBLICADA POR INCORREÇÃO NO DOE DE 08.06.13. OBS: EFEITOS A PARTIR DE 01.09.13
V - de 100% (cem por cento):
(...)
c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem o recolhimento do imposto;
A constatação de aquisições de mercadorias sem o recolhimento do imposto, a partir da Técnica de Levantamento Quantitativo, enseja ao adquirente a obrigação de recolher o imposto devido nas entradas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.
Como se sabe, a referida técnica efetua o comparativo entre estoque inicial, acrescido das aquisições, de onde desse somatório se exclui as saídas e o estoque final, em determinado período. Ao se confrontar as mercadorias disponíveis para vendas (EI + C) com a soma das saídas mais o estoque final (S + EF), temos que deve ser satisfeita a equação EI + C = S + EF. As eventuais diferenças denotam irregularidade, sujeitando o contribuinte ao pagamento do imposto, no caso, por substituição tributária, na forma da legislação tributária.
A existência de Estoque a descoberto demonstra que as saídas destas mercadorias somaram quantidade superior as existentes no estoque e as adquiridas no período fiscalizado, fato que constata que a diferença reporta-se a mercadorias que adentraram no estabelecimento sem notas fiscais.
Ao se contrapor à acusação, a defesa, por meio do presente recurso, contesta o procedimento fiscal alegando, em síntese, que: o levantamento quantitativo dos combustíveis comercializados computou em duplicidade as saídas dos combustíveis comercializados, uma vez que computou as vendas constantes do Livro de Movimentação de Combustíveis – LMC, cumulativamente também computou nos referidos levantamentos as vendas constantes das notas fiscais nº 179, 180, 181, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 2012, 202, 203, 204, 213, 214, 215, 216, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 231, 232, 233 e 234, que nada mais representavam dos que as saídas de combustíveis realizadas através das bombas “bico1”, “bico2” e “bico3”.
Para o deslinde da questão, faz-se necessário trazer a lumen o art. 10, inciso III da Portaria n⁰ 116, de 5 de julho de 2000, da Agência Nacional do Petróleo - ANP, in verbis:
Art.10. O revendedor varejista obriga-se a:
(...)
III - fornecer combustível automotivo somente por intermédio de equipamento medidor, denominado bomba abastecedora, aferida e certificada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO ou por empresa por ele credenciada, sendo vedada a entrega no domicílio do consumidor; (g.n.)
Da leitura do dispositivo acima, verifica-se que o Posto Revendedor Varejista só pode comercializar combustíveis automotivos por intermédio de equipamento medidor, denominado bomba abastecedora.
Outrossim, é sabido que toda bomba abastecedora contém seus encerrantes, que podem ser digital ou eletrônico, sendo este o dispositivo responsável por fazer a contagem em litros do volume comercializado de combustíveis por cada bomba abastecedora, bem como devendo ser informado no Livro de Movimentação de Combustíveis – LMC e na Escrituração Fiscal Digital – EFD do contribuinte.
Ademais, vejamos o disposto art. 160, I, do RICMS/PB:
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
Com efeito, houve, de fato, um equívoco cometido pela fiscalização, pois ao apurar as vendas da autuada pelos encerrantes, como ficou evidenciado nas planilhas (fls. 09 a 13), não caberia mais fazer a apuração das vendas também pelas notas fiscais, já que estas são reflexo dos encerrantes, ou seja, já estão contempladas dentro da apuração realizada pelos encerrantes. Esta assertiva só não seria verdadeira, no caso de comprovação que a autuada realizou vendas sem passar pelo bico da bomba abastecedora, o que definitivamente não é o caso dos autos.
Portanto, assiste razão a recorrente em seu recurso, o que nos impele a procedermos o refazimento do cálculo do crédito tributário efetivamente devido.
Inicialmente procedemos os ajustes no volume comercializado, vejamos:
Realizada as correções no volume comercializado, o próximo passo foi refazermos os cálculos do estoque a descoberto, o qual segue abaixo.
Por último, refizemos os cálculos do ICMS-ST Devido quando da aquisição, sem nota fiscal, dos produtos Álcool Hidratado, Gasolina Comum, Gasolina Aditivada, Diesel Comum, Diesel B S10 e obtivemos os seguintes resultados:
Assim, como se pode observar, todos os valores lançados no Auto de Infração se mostraram superavaliados. Sendo assim, como forma de garantir a justiça fiscal, faz-se necessária a redução dos valores do ICMS destacados no libelo acusatório para os montantes registrados na coluna Crédito Tributário Devido após Reconstituição das planilhas acima.
Destarte, destaco o fato de que todos os elementos que compuseram os Levantamentos Quantitativos elaborados pela fiscalização foram obtidos a partir dos livros da autuada e das notas fiscais a ela destinadas. Noutras palavras: nos levantamentos fiscais, não houve a inserção de nenhuma informação desconhecida pela empresa.
A propósito do mesmíssimo tema, colaciono abaixo, os acórdãos nº 242/2017 e 196/2018 deste C. Conselho de Recursos Fiscais, cujas ementas transcrevemos a seguir:
Acórdão nº 242/2017
Processo nº 1051672011-2
Relatora: CONS.ª DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA
AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS CONSTANTES DO ANEXO 05 SEM NOTA FISCAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. UTILIZAR LIVROS SEM AUTENTICAÇÃO DA REPARTIÇÃO FISCAL COMPETENTE. AJUSTES. REDUZIDA A MULTA APLICADA. LEI NOVA. MANTIDA INTEGRALMENTE A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
Constatada a existência de estoque a descoberto de mercadorias sujeitas à substituição tributária, fica patenteada a falta de recolhimento do imposto devido. Constituem infrações à legislação tributária, punível com multa acessória, a falta de registro das operações de aquisição de mercadorias nos livros próprios, bem como a utilização de livros fiscais sem autenticação da repartição competente. Ajustes realizados, em razão de utilização de valores incorretos, acarretaram a redução do crédito tributário. Reduzida a multa aplicada em virtude de advento de Lei mais benéfica ao contribuinte.
Acórdão nº 196/2018
Processo nº 1447222012-1
TRIBUNAL PLENO
Relator: CONS.º PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
FALTA DE RECOLHIMENTO – ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – LEVANTAMENTO QUANTITATIVO - AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS SEM AMPARO DOCUMENTAL - DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE – APLICAÇÃO RETROATIVA DA PENALIDADE MAIS BENÉFICA AO CONTRIBUINTE - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA.
Os Levantamentos Quantitativos que indicaram a ocorrência de aquisições de mercadorias sem documentação fiscal foram elaborados com base nas informações prestadas pela própria empresa em seus livros fiscais e nas notas fiscais a ela destinadas. Prova documental apresentada pela defesa acarretou alteração no resultado quantitativo, sucumbindo parte do crédito tributário apurado. Aplicação retroativa da penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da conduta infracional, em observância ao que determina o artigo 106, II, “c”, do CTN.
Portanto, diante das evidências acima comentadas, deve ser alterada a decisão a quo, para parcialmente procedente.
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, para reformar a decisão monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002373/2014-66, lavrado em 09 de dezembro de 2014 contra a empresa PE COMBUSTÍVEIS LTDA, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 79.254,44 (setenta e nove mil, duzentos e cinqüenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos), sendo R$ 39.627,22 (trinta e nove mil, seiscentos e vinte e sete reais e vinte e dois centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 150, 172, 391 e 399, todos do RICMS/PB e R$ 39.627,22 (trinta e nove mil, seiscentos e vinte e sete reais e vinte e dois centavos) de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 43.809,10 (quarenta e três mil, oitocentos e nove reais e dez centavos), sendo R$ 21.904,55 (vinte e um mil, novecentos e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos) de ICMS e R$ 21.904,55 (vinte e um mil, novecentos e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos) de multa por infração.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 27 de agosto de 2020.
Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator
Os Textos disponibilizados na Internet não substituem os publicados oficialmente, por determinação legal.
