ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1371492016-1
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: LOJAS RIACHUELO S.A
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ – CAMPINA GRANDE
Autuante: MARCELO PIO DE SALES CHAVES
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA

PRELIMINAR DE NULIDADE – ACATADA EM PARTE. MULTA CONFISCATÓRIA – INCABÍVEL SUA ANÁLISE PELOS ÓRGÃOS JULGADORES. ICMS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF. DESCRIÇÃO IMPRECISA DOS FATOS. VÍCIO FORMAL CONFIGURADO – NULIDADE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INDICAÇÃO DE OPERAÇÕES COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS. AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL DO IMPOSTO. EXCLUSÃO DE MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E/OU ISENTAS – DENÚNCIA NÃO COMPROVADA – REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

- A auditoria laborou dentro dos limites previstos na Lei nº 6.379/96. Nos termos do artigo 55 da Lei nº 10.094/13, não cabe aos órgãos julgadores a competência para declarar inconstitucionalidade.
- Constatou-se um equívoco cometido pela Fiscalização na descrição do fato gerador relativo à acusação de “Falta de recolhimento do imposto estadual em virtude de irregularidades no uso do ECF”, o qual inquinou de vício formal a denúncia e acarretou, por essa razão, a sua nulidade, nos termos do que estabelece o artigo 17, II , da Lei nº 10.094/13. Possibilidade de refazimento do feito fiscal, em observância ao que preceitua o artigo 18 do mesmo diploma legal.
- Incorre em descumprimento de obrigação tributária principal o contribuinte que indica, como substituição tributária, isentas ou não tributadas pelo ICMS, operações de vendas de produtos sujeitos ao imposto estadual, vez que este fato reduz o montante do tributo efetivamente devido, repercutindo no total a recolher em favor do Estado. In casu, as provas apresentadas pela recorrente confirmaram a regularidade das operações relacionadas pela auditoria, o que fez sucumbir integralmente o crédito tributário originalmente lançado.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, para reformar a decisão monocrática e julgar improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001596/2016-78, lavrado em 12 de setembro de 2016 contra a empresa LOJAS RIACHUELO S.A, inscrição estadual nº 16.126.576-6, já qualificados nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo. Reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, no tocante à acusação de “falta de recolhimento do Imposto Estadual em virtude e irregularidades no uso do ECF”, em função do vício formal indicado, em observância ao que preceitua o artigo 18 da Lei nº 10.094/13, aplicando-se, ao caso, o prazo constante no art. 173, II, do CTN. Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
                               P.R.E.
                               Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 28 de agosto de 2020.

                                                                  LEONARDO DO EGITO PESSOA
                                                                           Conselheiro Relator
                                                                 LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                 Presidente

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente).

                                                                   SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA         
                                                                                Assessor Jurídico

Relatório

Em análise nesta Corte, o recurso voluntário interposto contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001596/2016-78, lavrado em 12 de setembro de 2016 em desfavor da empresa LOJAS RIACHUELO S.A, inscrição estadual nº 16.126.576-6.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

0254 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF. >> Falta de recolhimento do ICMS, tendo em vista a constatação de irregularidades no uso do ECF.

Nota Explicativa: A EMPRESA DEIXOU DE RECOLHER O ICMS EM VIRTUDE DA FALTA DE LANCAMENTOS DE REDUCOES Z, CONFORME DETALHADO NA INSTRUCAO DE ACUSACAO ANEXADA AOS AUTOS.

 

0195 – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal (is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tributada(s) pelo ICMS.

Nota Explicativa: SAIDAS REALIZADAS ATRAVES DE ECF - EQUIPAMENTO EMISSOR DE CUPOM FISCAL - DE MERCADORIAS SUJEITAS A TRIBUTACAO NORMAL EMITIDAS E REGISTRADAS SEM DEBITO DO ICMS, COMO SENDO SUBSTITUICAO TRIBUTARIA E/OU ISENTAS.

 

Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 379 e 376, combinado com o art. 106, II, “a”; 106, c/c Art. 52, Art. 54 e Art. 2º e Art. 3º, Art. 60, I, "b", e III, "d" e "l", todos do RICMS/PB, aprovado p/Dec.18.930/97, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 126.990,25 (cento e vinte e seis mil, novecentos e noventa reais e vinte e cinco centavos), sendo R$ 72.576,45 (setenta e dois mil, quinhentos e setenta e seis reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS e R$ 54.413,80 (cinqüenta e quatro mil, quatrocentos e treze reais e oitenta centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, II, “e” e IV, da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios às folhas 14 a 70.

Depois de cientificada por via postal em 28 de setembro de 2016 (fls. 69), a Autuada protocolou tempestivamente impugnação ao auto (fls. 75/83), em 24 de outubro de 2016, por meio da qual levanta os seguintes argumentos:

> De início, narra os fatos apurados pela fiscalização, e, em seguida, transcreveu o disciplinamento legal infringido na legislação tributária do ICMS e o artigo que contém as penalidades cominadas pela autoridade fiscal;

> Afirma que não ocorreu a falta de recolhimento do ICMS nas suas operações de vendas, tendo em vista que todos os itens apontados nos relatórios fiscais são tributados pelo regime da substituição tributária, em conformidade com a previsão contida no Decreto nº 33.808/2013; Dentre as notas fiscais relacionadas pela auditoria, existem documentos: i) que foram registrados na EFD do contribuinte; ii) devidamente escriturados no Livro Diário;

> Em seguida, afirma que a interposição da peça de defesa foi realizada de forma tempestiva;

> Salienta que os produtos foram adquiridos, mediante transferência, em outra Unidade da Federação e destinados à empresa autuada, na condição de contribuinte substituído, posto que o substituto tributário foi o Centro de Distribuição (CD) deste grupo econômico, localizado no Estado do Rio Grande do Norte e o recolhimento foi devidamente destacado em GNRE;

> Por consequência, requer a anulação do feito, em razão dos supracitados equívocos, destacando que a irregularidade na apuração do crédito tributário impediu o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, além de não observar o Princípio da Verdade Material;

> Segue pontuando que não há certeza e liquidez no crédito tributário exigido, o que conduz ao descumprimento do art. 142 do CTN;

> Que caso subsista qualquer cobrança executiva, dela deve ser decotada as multas aplicadas nos percentuais de 50% e 75% sobre o valor do débito, pois os percentuais arbitrados mostram-se desproporcionais e com efeitos nitidamente confiscatórios, contrariando a regra do art. 150, inciso IV da Constituição da República;

> Cita vasta jurisprudência do STF consolidando o entendimento de que o patamar razoável para a aplicação de multas tributárias seria entre 20% e 30%, o qual, se olvidado, redundaria em violação ao princípio do não confisco;

> Ao longo de toda a peça de defesa, a Impugnante apresenta numerosas jurisprudências e doutrinas com o fito de sustentar as teses apresentadas.

 

Considerando as informações apresentadas, a autuada requereu a nulidade do Auto de Infração nº 93300008.00001596/2016-78.

Com a informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 96), porém, sem repercussão, foram os autos conclusos (fls. 97) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Christian Vilar de Queiroz, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS NÃO REGISTRADAS NA EFD/SPED. INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. INFRAÇÕES CARACTERIZADAS.

- A transposição do valor das vendas tributadas registradas nas máquinas fiscais para o correspondente Livro Registro de Saídas, em formato digital, em quantias inferiores às reais, procedimento levado a efeito de forma intencional, caracteriza-se como infração prevista no artigo 82, II, “e” da Lei nº 6.379/96. Argumentos da defesa não foram suficientes para afastar a acusação.

- O não oferecimento à tributação do valor integral das operações de saídas de mercadorias tributadas, mediante a prática de escriturá-las e oferecê-las à tributação em desconformidade como registradas nos respectivos ECFs utilizados no estabelecimento, constitui infração fiscal. Correta a imposição tributária para exigir imposto e multa.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 17 de junho de 2019, a autuada, por intermédio de seus advogados (fls. 404/407), apresentou, em 16 de julho de 2019, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 115 a 126), por meio do qual assevera que:

1. PRELIMINARMENTE

1.1. Suscita a nulidade do auto de infração alegando a falta de provas efetivas da ocorrência do fato gerador, bem como o não atendimento das formalidades impostas pela legislação, no caso artigo 142 do CTN e artigos 16 e 17 da Lei 10.094/2013;

1.2. Alega que a multa aplicada é abusiva, desproporcional e tem efeito confiscatório.

2. NO MÉRITO

2.1. No tocante a acusação 02 (indicar como não tributadas pelo ICMS, operações com mercadorias sujeitas ao imposto estadual), aduz que todos os produtos relacionados pelo fiscal autuante (CD-fls. 68), referem-se à tapetes e espelhos, produtos estes, classificados com os NCMs 57.03, 57.04 e 70.09, onde à época dos fatos geradores questionados (mai/13 a jun/15), estavam sujeitos à substituição tributária instituída pelo Decreto n⁰ 33.808 de 2 de abril de 2013. Informa ainda que estes produtos são enviados por transferência pelo seu Centro de Distribuição localizado no Estado de Natal, sempre acompanhados por nota fiscal e a guia de recolhimento do ICMS-ST devido ao estado da Paraíba, conforme vasta documentação anexada às folhas 128 a 390 dos autos;

2.2. Deixou de apresentar defesa de mérito com relação a acusação 01 (falta de recolhimento do imposto estadual em virtude de irregularidade no uso do ECF.

 

Com base nas considerações acima, a recorrente requer:

a)      Que seja julgado procedente o presente Recurso a fim de que seja inteiramente cancelado o auto de infração em tela;

b)      Caso assim não se entenda, sejam os autos baixados em diligência a fim de que se confirme o quanto alegado pela Recorrente;

c)      Por fim, caso não seja julgada totalmente procedente o presente Recurso, seja reduzida à multa aplicada, por ser abusiva e ter efeito confiscatório.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

 

Eis o relatório.

 

 

A matéria em análise versa sobre as denúncias de: i) falta de recolhimento do imposto estadual em virtude de irregularidades no uso do ECF e ii) indicar como não tributadas pelo ICMS, operações com mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual, em face da empresa LOJAS RIACHUELO S.A, já previamente qualificada nos autos.

Inicialmente, importa declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto na Lei nº 10.094/13.

Pois bem, antes de adentrarmos à análise dos pontos controversos com relação ao mérito, faz-se necessário enfrentarmos às preliminares argüidas pela Reclamante.

 

1. DAS PRELIMINARES SUSCITADAS

1.1 – DO PEDIDO NULIDADE EM VIRTUDE DE FALTA DE PROVAS E DOS REQUISITOS FORMAIS DO AUTO DE INFRAÇÃO

Inicialmente, quanto ao pedido de nulidade do auto de infração pela autuada, verificamos que assiste razão em parte a nulidade suscitada.

De fato, no tocante a primeira acusação (FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF), há um descompasso entre a Descrição da Infração e a Nota Explicativa. Ademais, por questão de organização e para melhor entendimento, deixarei para discorrer sobre o tema quando da análise individualizada da citada acusação.

De outra banda, com relação a segunda acusação (INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL), de plano verifica-se que os créditos tributários, insculpidos no tocante a segunda acusação, estão substancialmente demonstrados, assim como está identificada a pessoa do infrator, a descrição da conduta denunciada, da capitulação legal dos dispositivos acusados e da penalidade aplicada, não se verificando quaisquer incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, da segunda acusação.

Por conseqüência, ACATAMOS EM PARTE a preliminar sub examine.

1.2 – DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA

Não obstante a Recorrente ter demonstrado inconformismo com o percentual da multa aplicada, o assunto, na esfera administrativa, não comporta maiores discussões.

Registre-se que o Agente do Fisco atuou nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB, instrumentos normativos aos quais os Representantes Fazendários encontram-se vinculados. Ao propor uma multa, o auditor toma por base as determinações desses dispositivos legais.

É cediço que, para se desconsiderar esta determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade, todavia este juízo de valor é alheio à competência dos órgãos julgadores, conforme se pode verificar na redação do artigo 55 da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

Superada as questões preliminares, passemos a análise do mérito, donde faremos de forma individualizada.

 

2. DO MÉRITO

Acusação 01: Falta de Recolhimento do Imposto Estadual em Virtude de Irregularidade no uso do ECF

A obrigação de efetuar o lançamento das operações de saídas nos livros próprios tem por objetivo primordial, além de outros, a correta apuração do imposto, para posterior homologação por parte do Fisco, e está prevista nos artigos 101 e 102 do RICMS/PB, abaixo transcritos:

“Art. 101. O lançamento do imposto será feito nos documentos e nos livros fiscais, com a descrição da operação ou prestação realizada, na forma prevista neste Regulamento”.

“Art. 102. O lançamento a que se refere o artigo anterior é de exclusiva responsabilidade do contribuinte, ficando sujeito a posterior homologação pela autoridade administrativa”.

As diferenças do ICMS devido encontradas nos meses de ago/2013, jun/2014 e ago/2014, como informado pelo fiscal autuante, foram obtidas pelo confronto entre as informações prestadas no Mapa Resumo, EFD e Memória Fiscal dos equipamentos, conforme planilha à folha 42 dos autos.

A penalidade aplicada na inicial teve por fundamento o art. 82, II, “e”, da Lei n° 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008, de 05.06.2013:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

Nova redação dada ao “caput” do inciso II do art. 82 pelo inciso X do art. 1º da Lei nº 10.008/13 - DOE de 06.06.13 – REPUBLICADA POR INCORREÇÃO NO DOE DE 08.06.13. OBS: EFEITOS A PARTIR DE 01.09.13

II - de 50% (cinquenta por cento):

(...)

e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;

 

Pois bem. Após criteriosa análise do libelo acusatório, dos documentos que instruíram os autos e do recurso apresentado, quanto à acusação em tela, verifico a existência de vício de natureza formal, especialmente no que tange à descrição dos fatos.

Com a máxima vênia ao entendimento exarado pelo julgador monocrático e sem desrespeito ao trabalho da fiscalização, importa reconhecer que, apesar de identificar corretamente o sujeito passivo, o libelo acusatório não descreveu perfeitamente a conduta infracional, havendo um descompasso entre a Descrição da Infração e a Nota Explicativa, vez que a descrição não seria a de irregularidades no uso da ECF, mas sim a constatação de falta de lançamentos de Reduções Z nos livros de Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, haja vista que cupons fiscais regularmente emitidos, deixaram de ser escriturados nos livros próprios e, por conseguinte, deixou-se de pagar o imposto devido, tal como consta na nota explicativa.

Em verdade, o que se depreende dos autos é que o contribuinte não cometeu (ao menos não restou demonstrado) irregularidades no uso dos equipamentos ECF. O fato infringente consistiu em haver o sujeito passivo deixado de registrar as operações por meio deles realizadas, reduzindo, desta forma, o valor do tributo devido.

Assim, o que ocorreu foi que a ausência de informações nos mapas resumo. Não houve, ao contrário do que indica a descrição da infração e as provas que a embasaram, irregularidades no uso do ECF. Assim, resta configurado o vício formal previsto no art. 17, II, da Lei nº 10.094/2013:

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos; (g.n.)

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Neste sentido, recorro ao texto normativo dos arts. 15 e 16 da Lei nº 10.094/13, que evidencia a necessidade de nulidade do procedimento fiscal, cujo reconhecimento deve ser reconhecido de ofício, na hipótese de incorreções ou omissões que comprometam a natureza da infração, o que caracteriza a existência de vício formal na acusação, passível de novo procedimento fiscal, como se vê no texto normativo abaixo:

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

A propósito do mesmíssimo tema, colaciono abaixo, os recentes acórdãos nº 90/2019 e 386/2019 deste C. Conselho de Recursos Fiscais, cujas ementas transcrevemos a seguir:

Acórdão nº 090/2019

Processo nº 0898202015-2

PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO

Relatora: CONS.ª THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE

IRREGULARIDADES NO USO DO ECF. DESCRIÇÃO IMPRECISA DOS FATOS. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

 

Constatou-se um equívoco cometido pela Fiscalização na descrição do fato gerador, o qual inquinou de vício formal a peça acusatória e acarretou, por essa razão, a sua nulidade. Cabível a realização de novo feito fiscal, respeitado o prazo constante no art. 173, II, do CTN.

 

Acórdão nº 386/2019

Processo nº 1794962016-1

SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO

Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – RESTAURANTES E SIMILARES - REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO RECONHECIDA – DENÚNCIA CARACTERIZADA EM PARTE – AJUSTES REALIZADOS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF – VÍCIO FORMAL CONFIGURADO – NULIDADE - REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB.

- Imperiosa a redução da base de cálculo do ICMS, por se tratar de restaurante conforme preconiza o artigo 34, IV, do RICMS/PB. Inexistência de fundamento legal para exclusão do benefício em tela, ainda que verificada a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

- A descrição incorreta do fato infringente, aliada à imprecisão quanto à indicação dos dispositivos legais violados, comprometeu o lançamento em sua integralidade, vez que acarretou sua nulidade por vício formal, nos termos do que estabelece o artigo 17, II e III, da Lei nº 10.094/13. Possibilidade de refazimento do feito fiscal, em observância ao que preceitua o artigo 18 do mesmo diploma legal.

 

Diante disso, reformo a decisão de primeira instância, para a acusação em comento, entendendo pela sua ineficácia, por existirem razões suficientes que caracterizem a sua nulidade, dando, assim, à Fazenda Estadual o direito de fazer um novo feito fiscal, na forma regulamentar e respeitado o prazo constante no art. 173, II, do CTN, com a correta descrição dos fatos.

 

Acusação 02: Indicar como Não Tributadas pelo ICMS, Operações com Mercadorias Sujeitas ao Imposto Estadual

A ação fiscal que resultou nos lançamentos em análise, como se depreende da análise do caderno processual, teve como origem a planilha relacionada à folha 41 e a mídia digital à folha 68 dos autos, sendo a mesma relativa à análise dos 25 (vinte e cinco) equipamentos ECF do contribuinte, onde verificamos tratar-se de arquivo no formato “txt onde se identifica nota a nota, dia a dia, mês a mês, produto a produto, valor a valor, quais produtos foram indicados como substituição tributária e/ou isento de forma errônea, e por via de consequência, deixou-se de recolher o ICMS devido. Esses dados são suficientes para que o contribuinte possa exercer o sagrado direito de defesa, uma vez que o processo e seus anexos ficaram à sua disposição na repartição preparadora.

Portanto, não resta a menor dúvida de que os arquivos foram elaborados de forma detalhada, trazendo todos os dados necessários e suficientes para que o contribuinte possa identificar, com precisão, as operações que motivaram a lavratura do Auto de Infração.

Outrossim, verifica-se que a Fiscalização realizou a apuração do crédito tributário com base nos registros constantes dos arquivos das Memórias Fiscais e Memórias de Fita detalhes dos 25 (vinte e cinco) equipamentos ECF e confirmados nas EFDs apresentadas, mais precisamente no mapa resumo ECF, razão pela qual se lavrou o Auto de Infração de Estabelecimento ora em combate.

Ademais, o RICMS/PB dispõe hialinamente acerca da incidência do imposto, o fato gerador e os procedimentos de apuração do ICMS, demonstrando de forma induvidosa a obrigação do contribuinte de disponibilizar o valor do débito quando da saída de mercadorias tributadas, conforme se abebera na transcrição ipsis litteris das normas abaixo:

 

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

 

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

 

Art. 52. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que seja devido em cada operação ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o anteriormente cobrado por este Estado ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante e Fisco.

Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, considera-se:

I - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota cabível sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita à cobrança do imposto;

II - imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do inciso anterior e destacada em documento fiscal hábil;

 

Art. 54. O valor do imposto a recolher corresponde à diferença, em cada período de apuração, entre o imposto devido sobre as operações ou prestações tributadas e o cobrado relativamente às anteriores.

 

Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:

I - no Registro de Saídas:

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:

a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;

b) o valor de outros débitos;

 

Por sua vez, a penalidade aplicada na inicial teve por fundamento o art. 82, IV, da Lei n° 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008, de 05.06.2013:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

Nova redação dada ao inciso IV do art. 82 pelo inciso XI do art. 1º da Lei nº 10.008/13 - DOE de 06.06.13 – REPUBLICADA POR INCORREÇÃO NO DOE DE 08.06.13. OBS: EFEITOS A PARTIR DE 01.09.13

IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto:

 

A recorrente insurge-se contra a infração ora em combate, apresentando os seguintes argumentos em sua defesa:

- No tocante a acusação 02 (indicar como não tributadas pelo ICMS, operações com mercadorias sujeitas ao imposto estadual), aduz que todos os produtos relacionados pelo fiscal autuante (CD-fls. 68), referem-se à tapetes e espelhos, produtos estes, classificados com os NCMs 57.03, 57.04 e 70.09, onde à época dos fatos geradores questionados (mai/13 a jun/15), estavam sujeitos à substituição tributária instituída pelo Decreto n⁰ 33.808 de 2 de abril de 2013. Informa ainda que estes produtos são enviados por transferência pelo seu Centro de Distribuição localizado no Estado de Natal, sempre acompanhados por nota fiscal e a guia de recolhimento do ICMS-ST devido ao estado da Paraíba, conforme vasta documentação anexada às folhas 128 a 390 dos autos.

 

Analisando o recurso voluntário apresentado no tocante a acusação em tela, verificamos que a Recorrente informa que os itens autuados se tratam de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, como é o caso dos produtos abaixo listados com sua respectiva NCM:

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Por fim, informa que os produtos acima citados constam do anexo único do Decreto nº 33.808/2013.

É cediço que a substituição tributária para frente é objeto de expressa previsão constitucional. Esse instituto jurídico foi introduzido na Constituição Federal de 1988, no artigo 150, § 7º, através da Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93, que autoriza os entes públicos nacionais (federal, estadual e municipal), mediante lei, à cobrança antecipada de imposto ou contribuição decorrente de um fato gerador futuro.

A substituição tributária alcança as operações internas e interestaduais de determinados produtos na forma que dispõem os Convênios e Protocolos celebrados entre os Estados para esta finalidade, e, conforme dispõe a legislação estadual. Pois bem, em obediência ao art. 9º da Lei Complementar nº 87/96 foi celebrado o Protocolo ICMS 85/11 (dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno).

Ademais, o Estado da Paraíba é signatário do Protocolo ICMS 85/11, inclusive o mesmo foi recepcionado/incorporado a Legislação Tributária Estadual da Paraíba por meio do Decreto nº 33.808/13. Portanto, não há nenhuma ilegalidade na Legislação Tributária Estadual do Estado da Paraíba, no tocante a adoção do regime de substituição tributária em operações interna e interestaduais com produtos de materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno.

Quando estamos tratando de substituição tributária, nunca é demais lembrar a regra de ouro desse instituto, que reside no fato de que o contribuinte na condição de substituto tributário deverá observar as normas da legislação da unidade da federação de destino da mercadoria, portanto, não resta outro caminho ao contribuinte, senão a observação da Legislação Tributária do Estado da Paraíba, ao remeter produtos ao Estado da Paraíba (grifo nosso).

Realizada as considerações acima, passamos ao exame das questões apontadas na peça de defesa da Recorrente, onde verificamos ao analisar os dados do arquivo “cobraranaliticoatxt.txt” constante do CD (fls. 68), que todos os produtos ali relacionados se tratam de tapetes e espelhos, portanto, produtos sujeitos a substituição tributária no Estado da Paraíba, pois encontram-se relacionados no Anexo Único do Decreto nº 33.808/13, senão vejamos:

 

 

Ademais, compulsando o caderno processual (fls. 128 a 390) e conforme pormenorizado pela Recorrente em sua defesa, é de fácil constatação que os produtos tapetes e espelhos são remetidos ao contribuinte mediante transferência de mercadorias pelo seu Centro de Distribuição localizado na cidade de Natal, sendo essa transferência realizada mediante emissão de nota fiscal, devidamente acompanhada de GNRE (Guia de Recolhimento de Tributos Estaduais), documento por meio do qual é realizado o pagamento do ICMS-ST devido sobre as citadas mercadorias ao estado da Paraíba.

Assim, concluímos que assiste razão à recorrente quando assevera que a sistemática de tributação dos itens relacionados pelo fiscal autuante está em consonância com a legislação de regência, como bem demonstrado pela defesa.

Diante de todo o exposto, resta-me improceder a denúncia de indicar como não tributadas pelo ICMS operações com mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual.

 

Com estes fundamentos,

 

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, para reformar a decisão monocrática e julgar improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001596/2016-78, lavrado em 12 de setembro de 2016 contra a empresa LOJAS RIACHUELO S.A, inscrição estadual nº 16.126.576-6, já qualificados nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.

Reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, no tocante à acusação de “falta de recolhimento do Imposto Estadual em virtude e irregularidades no uso do ECF”, em função do vício formal indicado, em observância ao que preceitua o artigo 18 da Lei nº 10.094/13, aplicando-se, ao caso, o prazo constante no art. 173, II, do CTN.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 28 de agosto de 2020.

                                                                                                       Leonardo do Egito Pessoa
                                                                                                              Conselheiro Relator