ACÓRDÃO Nº 000286/2020 PROCESSO N° 1663872017-1
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO N° 1663872017-1
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: BRITAMIX BRITAMENTOS LTDA - EPP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ – CAMPINA GRANDE
Autuante: JOÃO BATISTA DE MELO
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA
ICMS. FALTA DE RECOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL. SIMPLES NACIONAL – DENÚNCIA DO ICMS. AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO LEGAL ESPECÍFICA. DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO INSUFICIENTE PARA SE DETERMINAR A MATÉRIA TRIBUTÁVEL. VÍCIO FORMAL CONFIGURADO - NULIDADE – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
- Tratando-se de operação ou prestação praticada por contribuinte sujeito ao regime do Simples Nacional, o imposto será calculado sobre a receita bruta auferida no mês, sendo o mesmo impedido de fazer o destaque do imposto no campo fiscal próprio do documento fiscal. Mantida a acusação para o período autuado de 10/2013, em face de sua exclusão do regime simplificado de tributação.
- Em relação a acusação de Falta de Recolhimento do ICMS, a descrição genérica do fato infringente, aliada à imprecisão quanto à indicação dos dispositivos legais violados, comprometeu o lançamento em sua integralidade, vez que acarretou sua nulidade por vício formal, nos termos do que estabelece o artigo 17, II e III, da Lei nº 10.094/13. Possibilidade de refazimento do feito fiscal, em observância ao que preceitua o artigo 18 do mesmo diploma legal.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002640/2017-48, lavrado em 03 de novembro de 2017 contra a empresa BRITAMIX BRITAMENTOS LTDA - EPP, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 74.848,11(setenta e quatro mil, oitocentos e quarenta e oito reais e onze centavos), sendo R$ 49.898,74 (quarenta e nove mil, oitocentos e noventa e oito reais e setenta e quatro centavos) de ICMS por infringência ao art. 54 c/c art. 101, art. 102, art. 2º e 3º, art. 60, I, “b” e III, “d”, c/ fulcro art. 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 24.949,37(vinte e quatro mil, novecentos e quarenta e nove reais e trinta e sete centavos), de multa por infração arrimada no art. 82, II, “e”, da Lei n° 6.379/96. Ao tempo que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 1.021.146,01 (um milhão, vinte e um mil, cento e quarenta e seis reais e um centavo) sendo R$ 653.474,84 (seiscentos e cinquenta e três mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos) de ICMS e R$ 367.671,17 (trezentos e sessenta e sete mil, seiscentos e setenta e um reais e dezessete centavos) referente a multa por infração. Ressalto que o crédito tributário julgado procedente foi objeto de parcelamento pela autuada. Por fim, reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, no tocante à acusação de “falta de recolhimento do imposto estadual”, em função do vício formal indicado, em observância ao que preceitua o artigo 18 da Lei nº 10.094/13, aplicando-se, ao caso, o prazo constante no art. 173, II, do CTN. Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar. P.R.I .
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de agosto de 2020.
LEONARDO DO EGITO PESSOA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise nesta Corte o recurso hierárquico interposto nos termos do artigo 80 da Lei nº 10.094/13 contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002640/2017-48, lavrado em 03 de novembro de 2017 em desfavor da empresa BRITAMIX BRITAMENTOS LTDA - EPP, inscrição estadual nº 16.147.305-9.
Na referida peça acusatória, constam as seguintes acusações, ipsis litteris:
0216 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (AUSÊNCIA DE DÉBITO) >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face a ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude do contribuinte não ter destacado no(s) documento(s) fiscal(is) o respectivo imposto.
0325 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL>> Falta de recolhimento imposto estadual.
Nota Explicativa: FORAM ESTORNADOS CRÉDITOS INDEVIDOS APROPRIADOS PELO CONTRIBUINTE, REFERENTE A UM OU MAIS ERROS COMETIDOS NA APURAÇÃO DO ICMS. 1-CRÉDITO DO ICMS NA AQUISIÇAO DE MATERIAL DE CONSUMO/MANUTENÇÃO; 2-CRÉDITO DO ICMS NA AQUISIÇÃO DE PRODUTOS PRONTOS; 3- CRÉDITO DO ICMS POR ERRO NO CÁLCULO DO BENEFÍCIO DO FAIN; 4-OUTROS. NOTA-TODAS AS OCORRÊNCIAS ESTÃO DEVIDAMENTE DESTACADAS E ANOTADAS NO RODAPÉ DE PLANILHAS ANEXADAS AO PROCESSO.
Em decorrência destes fatos, o representante fazendário lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 1.095.994,12 (hum milhão, noventa e cinco mil, novecentos e noventa e quatro reais e doze centavos), sendo R$ 703.373,58 (setecentos e três mil, trezentos e setenta e três reais e cinqüenta e oito centavos) de ICMS por infringência aos artigos 54 c/c art. 101, art. 102, art. 2º e 3º, art. 60, I, “b” e III, “d”, c/ fulcro art. 106; art. 106, todos do RICMS/PB e R$ 392.620,54 (trezentos e noventa e dois mil, seiscentos e vinte reais e cinquenta e quatro centavos) de multas por infração, com arrimo no artigo 82, II, “e” e V, “h”, da Lei nº 6.379/96.
Documentos instrutórios colacionados às folhas 8 a 92.
Cientificada através de edital, em 11/12/2017, conforme se atesta às fls. 99, a autuada, por intermédio de advogado devidamente constituído para representá-la (fls. 119/120), apresentou peça reclamatória tempestiva em 09/01/2018 (fls. 102 a 109), por meio da qual afirma que:
a) Defende que durante os exercícios de 2012 e 2013 estava enquadrado no regime de apuração do simples nacional, onde o ICMS nos períodos de outubro de 2012 a setembro de 2013 foram apurado de acordo com o referido regime;
b) Que resta prejudicada a alegação de descumprimento do benefício do FAIN, pois uma vez enquadrado no simples nacional, o contribuinte abre mão de qualquer benefício fiscal;
c) Alega que para o período de outubro de 2013 recolheu o tributo estadual através da sistemática do simples nacional, não tendo deixado de recolher o ICMS devido aos cofres do Estado;
d) Quanto a estorno de crédito indevido, defende que a compra de material de uso e consumo que figuram em alguns lançamentos do auto de infração em epígrafe correspondem a compras para industrialização;
e) Os valores considerados pela fiscalização como crédito indevido sobre material de uso e consumo, ativo imobilizado e outros, na realidade se referem a compra para comercialização;
f) Quanto a multa aplicada, a autuada defende que a mesma traz violação ao princípio do não- confisco, citando decisões do STF.
Com base nos argumentos apresentados, a impugnante requereu:
- A improcedência do auto de infração em epígrafe.
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 123), foram os autos conclusos (fls. 122) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, onde foram distribuídos a julgadora fiscal Rosely Tavares de Arruda que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, fixando o crédito tributário devido no montante de R$ 74.848,11 (setenta e quatro mil, oitocentos e quarenta e oito reais e onze centavos), nos termos da seguinte ementa:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. AUSENCIA DE DÉBITO FISCAL. MANTIDA ACUSAÇÃO EM PARTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. ACUSAÇÃO AFASTADA. VÍCIO FORMAL. NULIDADE.
Considera regular o lançamento fiscal para recuperar os débitos não lançados do imposto. Mantida a acusação para o período autuado de 10/2013. Afastada a acusação para os períodos em que a autuada estava sujeita a apuração através do Simples Nacional, improcedendo-se os períodos autuados em que não se vislumbrou materialidade da acusação e decretando-se nulo o período que apresentou vício de forma por erro na descrição do fato infringente.
Falta de recolhimento do ICMS. In casu, a existência de omissão dos dispositivos legais infringidos, que não pode ser sanada nos autos, ensejou a nulidade da acusação para os períodos autuados dos exercícios de 2013 e 2014, resguardado o direito de a Fazenda proceder a feitura de novo feito fiscal. Quanto ao período autuado de 12/2012, improcede a acusação, tendo em vista a autuada ter procedido à apuração do imposto na sistemática do Simples Nacional ao qual estava enquadrada.
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
Em atendimento ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, a julgadora da instância a quo recorreu de ofício da sua decisão.
Cientificada a decisão singular em 29 de março de 2019, a autuada não mais se manifestou nos autos, tendo efetuado o parcelamento do crédito tributário julgado procedente pela instância singular.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
Em exame, o recurso hierárquico contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002640/2017-48, lavrado em 03/11/2017, contra a empresa BRITAMIX BRITAMENTOS LTDA – EPP, que fixou o crédito tributário em R$ 74.848,11 (setenta e quatro mil, oitocentos e quarenta e oito reais e onze centavos).
A matéria em apreciação versa sobre as seguintes denúncias: a) falta de recolhimento do ICMS (ausência de débito fiscal) e b) falta de recolhimento do imposto estadual.
Não havendo preliminares suscitadas, e, para melhor entendimento e compreensão, passo a análise individualizada do mérito de cada acusação.
- Do Mérito
Acusação 01: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (Ausência de Débito Fiscal)
Especificamente, quanto à acusação de falta de débito fiscal do ICMS, havendo declaração realizada pelo contribuinte, observa-se que a recorrente consignou em documentos destinados a informar à fiscalização os dados das notas fiscais de saídas representativas das operações, objeto dessa denúncia, todavia, não levou a débito o valor do ICMS destacado nessas notas fiscais. Deixando, o valor do débito do imposto, de ser registrado na Guia de Informação Mensal – GIM.
Neste contexto, a fiscalização acusa a emissão de notas fiscais de saídas de mercadorias tributáveis sem débito de ICMS, seja pela ausência do lançamento do destaque no livro registro de saídas ou no documento fiscal, nos exercício de 2012 e 2013, nos valores constantes em demonstrativos anexos, fls. 10 a 14 e 17 a 39, dos autos.
Diante deste cenário, foram dados como infringidos os artigos 54 c/c 101, 102 e 2º e 3º, 60, I, “b” e III, “d” c/fulcro 106, todos do RICMS/PB, in verbis:
Art. 54. O valor do imposto a recolher corresponde à diferença, em cada período de apuração, entre o imposto devido sobre as operações ou prestações tributadas e o cobrado relativamente às anteriores.
§ 1º Para efeito de apuração do débito do imposto, salvo exceções expressas, deverão ser excluídos os valores correspondentes às saídas de mercadorias cujas entradas tenham ocorrido com retenção do imposto na fonte, observado o disposto no inciso II do art. 72.
§ 2º O imposto será apurado:
I - por período;
II - por mercadoria ou serviço, dentro de determinado período;
III - por mercadoria ou serviço, à vista de cada operação ou prestação, nas seguintes hipóteses:
a) contribuinte dispensado de escrita fiscal;
b) contribuinte submetido a regime especial de fiscalização
Art. 101. O lançamento do imposto será feito nos documentos e nos livros fiscais, com a descrição da operação ou prestação realizada, na forma prevista neste Regulamento.
Art. 102. O lançamento a que se refere o artigo anterior é de exclusiva responsabilidade do contribuinte, ficando sujeito a posterior homologação pela autoridade administrativa
Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:
I - no Registro de Saídas:
(...)
b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;
(...)
III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:
(...)
d) o valor total do débito do imposto;
Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:
(...)
II – até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de:
a) estabelecimentos comerciais, inclusive distribuidores de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;
Como forma de garantir efetividade aos comandos insculpidos nos dispositivos acima reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, II, “e”, estabeleceu a aplicação da seguinte penalidade:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
II - de 50% (cinquenta por cento):
(...)
e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;
Ao se debruçar sobre a matéria, a diligente julgadora singular afastou a exigência fiscal de todos os períodos, à exceção da competência Out/2013, com o fundamento de que, à época dos fatos geradores, o sujeito passivo estava enquadrado como optante do Simples Nacional, conforme atesta o extrato da consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba abaixo reproduzido:
Destarte, durante todo o período dos fatos geradores, à exceção do mês de outubro de 2013, como dito anteriormente, o contribuinte estava sujeito às normas estabelecidas na Lei Complementar nº 123/06, bem como às Resoluções do Comitê Gestor do Simples Nacional.
Por força do que estabelece a Resolução CGSN nº 94/2011, vigente à época em que se identificou a suposta infração, o contribuinte optante do Simples Nacional não estava obrigado a escriturar suas notas fiscais no Livro Registro de Saídas.
Nos termos do artigo 61 do referido dispositivo legal, os registros das operações e prestações realizadas por ME e EPP optante pelo Simples Nacional devem ser realizados nos seguintes livros:
Art. 61. A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá adotar para os registros e controles das operações e prestações por ela realizadas: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, §§ 2º e 4º)
I - Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira e bancária;
II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário, quando contribuinte do ICMS;
III - Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições de serviços de transporte e de comunicação efetuadas a qualquer título pelo estabelecimento, quando contribuinte do ICMS;
IV - Livro Registro dos Serviços Prestados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços prestados sujeitos ao ISS, quando contribuinte do ISS;
V - Livro Registro de Serviços Tomados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços tomados sujeitos ao ISS;
VI - Livro de Registro de Entrada e Saída de Selo de Controle, caso exigível pela legislação do IPI.
§ 1º Os livros discriminados neste artigo poderão ser dispensados, no todo ou em parte, pelo ente tributante da circunscrição fiscal do estabelecimento do contribuinte, respeitados os limites de suas respectivas competências. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, § 4º)
§ 2º Além dos livros previstos no caput, serão utilizados: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, § 4º)
I - Livro Registro de Impressão de Documentos Fiscais, pelo estabelecimento gráfico para registro dos impressos que confeccionar para terceiros ou para uso próprio;
II - livros específicos pelos contribuintes que comercializem combustíveis;
III - Livro Registro de Veículos, por todas as pessoas que interfiram habitualmente no processo de intermediação de veículos, inclusive como simples depositários ou expositores.
Dito isto, não poderia a fiscalização exigir que a autuada procedesse ao lançamento de suas notas fiscais de saída, uma vez que o sujeito passivo estava dispensado desta obrigatoriedade.
Também não podemos olvidar o fato de que os contribuintes do Simples Nacional têm modelo de apuração e recolhimento próprios dos tributos, não estando sujeitos a outras sistemáticas, exceto nos casos previstos em Lei, conforme dispõe o § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 123/06.
Sendo assim, mostra-se descabida a acusação pelo fato de que as notas fiscais foram devidamente emitidas (vide relação anexada pela fiscalização às fls. 10 a 14 e 17 a 39), cabendo ao contribuinte efetuar a declaração dos faturamentos a elas relativos por meio de declaração própria do Simples Nacional.
O fato de não haver declarado as saídas nas GIM e/ou EFD não implica dizer que a receita proveniente das operações acobertadas pela notas fiscais ficou à margem da tributação. No caso em apreço, conforme se verifica da decisão proferida na instância a quo, a julgadora singular teve o cuidado e o zelo de efetuar consulta ao PGDAS da autuada, onde verificou que os períodos autuados, à exceção da competência out/2013, os valores declarados correspondem ao mesmo valor total das notas fiscais de saídas identificados pelo fiscal autuante, restando cabalmente demonstrado que o contribuinte fez a apuração do ICMS pelo Simples Nacional.
De outra banda, estou mantendo a acusação no tocante a competência outubro de 2013, tendo em vista que a autuação está em conformidade com a legislação aplicada as pessoas jurídicas cujo o regime de apuração seja o normal, pois como já demonstrado anteriormente, a partir de 01/10/2013 a autuada já não poderia recolher o ICMS a partir da sistemática do Simples Nacional.
Não havendo retificações a serem feitas no levantamento realizado pela instância a quo, ratifico os termos da decisão singular no tocante a presente acusação, de forma que mantenho o crédito tributário fixado no valor de R$ 74.848,11, sendo R$ 49.898,74 de ICMS e R$ 24.949,37 de multa por infração.
Acusação 02: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL)
Analisando a denúncia formulada, observa-se que há insuficiência na descrição da infração, diante da falta de precisa identificação do fato que originou a cobrança do imposto estadual, requisito essencial à determinação da natureza da infração, consubstanciado ainda pela descrição genérica contida em sua nota explicativa.
O descumprimento da obrigação tributária principal, segundo o autuante, foi a apropriação de créditos indevidos pelo contribuinte, referente a um ou mais erros cometidos na sua apuração do ICMS. Para a fiscalização, ao proceder desta forma, o contribuinte teria afrontado o artigo 106 do RICMS/PB.
Também neste caso andou bem a julgadora fiscal, ao perceber que o crédito tributário fora lançado de forma equivocada. Noutras palavras: o artigo 106 do RICMS/PB, por si só, não se presta para fundamentar a denúncia. Isto porque a conduta narrada na Nota Explicativa do Auto de Infração descreve o fato como apropriação de créditos indevidos, e ainda trazendo como um dos tipos de apropriação a descrição genérica “outros”.
Com efeito, do modo como foi efetuada a descrição dos fatos, esta não inclui a infração que se pretendeu denunciar, qual geraria como consequência a falta de recolhimento do ICMS. O fato infringente se reporta, genericamente, à falta de recolhimento do ICMS, sem a informação específica, originária da cobrança, que deveria constar da peça acusatória.
Para tanto, no presente caso, faz-se necessária à descrição precisa e devida do fato imponível, devendo ser apontado detalhadamente em Nota Explicativa e em documentação probatória, para que a autuada possa tomar conhecimento da acusação à ela atribuída, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Nesse sentido, é de se reconhecer que a demanda retrata a ocorrência de vício formal quanto à descrição da natureza da infração, fato motivador de nulidade do respectivo lançamento de ofício em decorrência do vício caracterizado por imprecisão e incerteza na tipificação do fato, o qual foi prontamente observado na instância singular.
Neste sentido, é incontroverso que o dispositivo indicado no campo “Enquadramento Legal” do Auto de Infração está em dissonância com o fato denunciado na Nota Explicativa da peça acusatória, o que revela um vício de forma insanável quanto a este lançamento.
As disposições contidas nos artigos 16 e 17 de Lei nº 10.094/13 impõem, de forma clara, que os Autos de Infração lavrados com vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores. Vejamos:
Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.
Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:
I – à identificação do sujeito passivo;
II – à descrição dos fatos;
III – à norma legal infringida; (g.n.)
IV – ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;
V – ao local, à data e à hora da lavratura;
VI – à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.
Como bem observado pela diligente julgadora singular em sua decisão, esta acusação também padece de vício em decorrência da descrição genérica para os créditos tributários apurados quando do estorno do crédito indevido indicado pelo autuado em nota explicativa como “outros”.
Neste norte, assim se pronunciou a julgadora singular em sua decisão: “Vemos que em nota explicativa, o autuante enumera as hipóteses que ensejaram os créditos indevidamente apropriados. Contudo, no item 4 (quatro) a indicação “outros” não deixa claro qual seria a situação dos créditos indevidos apropriados pelo contribuinte, o que, em nosso entendimento, compromete a natureza da infração, caracterizando-se como genérica, já que não traz perfeitamente identificada a hipótese que levou ao estorno dos créditos e, consequentemente, a falta de recolhimento do ICMS.”
Pois bem, neste sentido, é convincente a necessidade de nulidade do presente lançamento de ofício, diante desse aspecto peculiar do caso concreto, que retrata uma denúncia sem a tipificação necessária, tanto na descrição da infração quanto na nota explicativa, aliado ao fato de não existir defesa para efeito de aplicação da regra prevista no parágrafo único do artigo 15 da Lei n° 10.094/13.
Assim sendo, é fácil concluir que o lançamento compulsório em foco caracteriza-se incompleto e, nessas circunstâncias, não se observa um dos requisitos de constituição e desenvolvimento válido do processo: “a descrição da falta” conforme preconiza a disposição constante do art. 41, V daLei n° 10.094/2013, adiante transcritos:
Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação
Fiscal:
(...)
V - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;”
Sobre o tema, esta Corte já se posicionou reiteradas vezes de forma semelhante. Para melhor ilustrar o fato, transcrevo, a seguir, a ementa relativa ao recente Acórdão nº 394/2019, da lavra da ilustre Conselheiro Sidney Watson Fagundes da Silva:
Acórdão nº 394/2019 (Processo nº 1301122016-6):
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO LEGAL ESPECÍFICA – DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO INSUFICIENTE PARA SE DETERMINAR A MATÉRIA TRIBUTÁVEL – VÍCIOS FORMAIS CONFIGURADOS – AUTO DE INFRAÇÃO NULO - REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
A descrição genérica do fato infringente, aliada à imprecisão quanto à indicação dos dispositivos legais violados, comprometeu o lançamento em sua integralidade, vez que acarretou sua nulidade por vício formal, nos termos do que estabelece o artigo 17, II e III, da Lei nº 10.094/13. Possibilidade de refazimento do feito fiscal, em observância ao que preceitua o artigo 18 do mesmo diploma legal.
Por fim, como bem observado pela julgadora singular no tocante a acusação em epígrafe, tem-se um equívoco cometido pela fiscalização, em relação ao período autuado de dezembro de 2012, onde procedeu a reconstituição da conta corrente do ICMS, desconsiderando que a autuada encontrava-se sujeita ao regime de apuração do simples nacional, onde, neste caso, não há materialidade na acusação já que o contribuinte fez a entrega de PGDAS declarando a receita de vendas no valor de R$ 261.271,00 ao qual incidiu o ICMS devido.
Neste sentido, afastamos o crédito tributário lançado para o período de 12/2012 em decorrência de sua improcedência.
Com esses fundamentos, concluo pelo cancelamento do crédito tributário contabilizado em razão da acusação em tela, no montante de R$ 163.734,86 (cento e sessenta e três mil, setecentos e trinta e quatro reais e oitenta e seis centavos), ressalvado o direito a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória, capaz de atender aos reclamos da legislação de regência, inclusive no que concerne à correta descrição da falta, no tocante aos fatos geradores dos meses de novembro/2013, de janeiro a setembro de 2014 e ainda ao mês de novembro/2014.
Portanto, em função das considerações ora expostas, resta-me, apenas, manter a sentença proferida na instância prima de julgamento, cujo crédito tributário deve apresentar a seguinte configuração:
Diante do exposto,
VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002640/2017-48, lavrado em 03 de novembro de 2017 contra a empresa BRITAMIX BRITAMENTOS LTDA - EPP, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 74.848,11(setenta e quatro mil, oitocentos e quarenta e oito reais e onze centavos), sendo R$ 49.898,74 (quarenta e nove mil, oitocentos e noventa e oito reais e setenta e quatro centavos) de ICMS por infringência ao art. 54 c/c art. 101, art. 102, art. 2º e 3º, art. 60, I, “b” e III, “d”, c/ fulcro art. 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 24.949,37(vinte e quatro mil, novecentos e quarenta e nove reais e trinta e sete centavos), de multa por infração arrimada no art. 82, II, “e”, da Lei n° 6.379/96.
Ao tempo que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 1.021.146,01 (um milhão, vinte e um mil, cento e quarenta e seis reais e um centavo) sendo R$ 653.474,84 (seiscentos e cinquenta e três mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos) de ICMS e R$ 367.671,17 (trezentos e sessenta e sete mil, seiscentos e setenta e um reais e dezessete centavos) referente a multa por infração.
Ressalto que o crédito tributário julgado procedente foi objeto de parcelamento pela autuada.
Por fim, reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, no tocante à acusação de “falta de recolhimento do imposto estadual”, em função do vício formal indicado, em observância ao que preceitua o artigo 18 da Lei nº 10.094/13, aplicando-se, ao caso, o prazo constante no art. 173, II, do CTN.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 31 de agosto de 2020.
Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator
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