ACÓRDÃO Nº 000289/2020 PROCESSO N° 0418402017-8
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO N° 0418402017-8
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: VIAÇÃO ITAPEMIRIM S/A
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ – CAMPINA GRANDE
Autuante: WILTON CAMELO DE SOUZA
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DIVERGÊNCIA DE VALORES ENTRE OS DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS E AS INFORMAÇÕES DOS MESMOS CONSTANTES NA EFD – CABIMENTO. FALTA DE RECOLHIMENTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. BENS DESTINADOS A USO/CONSUMO OU ATIVO FISXO – PROCEDÊNCIA. PENALIDADE DEVIDA. INCOMPETÊNCIA DA CORTE PARA ANALISAR ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA – AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE - MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
- Incorre em falta de recolhimento do ICMS o contribuinte que não registrar e/ou registrar com valores a menor os documentos fiscais em bloco específico da Escrituração Fiscal Digital - EFD.
- É cabível a cobrança de ICMS relativa à diferença de alíquotas nas operações interestaduais com mercadorias e bens destinados ao uso/ consumo ou ativo fixo de estabelecimento contribuinte do ICMS, mesmo que originadas em operações de transferências de mercadorias. Acusação não elidida.
- Incompetência da Corte para analisar alegação de inconstitucionalidade, por efeito confiscatório na multa aplicada.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter incólume a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000064/2017-02, lavrado em 16 de janeiro de 2017 contra a empresa VIAÇÃO ITAPEMIRIM S/A, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 278.829,19 (duzentos e setenta e oito mil, oitocentos e vinte e nove reais e dezenove centavos), sendo R$ 184.305,76 (cento e oitenta e quatro mil, trezentos e cinco reais e setenta e seis centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 106, III, “b” e 106, II, “c”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97 e R$ 94.523,43 (noventa e quatro mil, quinhentos e vinte e três reais e quarenta e três centavos) a título de multa por infração, com fulcro no art. 82, II, “e” e V, “a” da Lei nº 6.379/96. Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
P.R.I.
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 31 de agosto de 2020.
LEONARDO DO EGITO PESSOA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente)
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso voluntário interposto contra a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000064/2017-02 (fls. 3/5), lavrado em 16 de janeiro de 2017 contra a empresa VIAÇÃO ITAPEMIRIM S/A, inscrição estadual nº 16.048.761-7.
Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:
0390 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES >> Falta de recolhimento do ICMS relativo a prestação de serviços de transportes.
Nota Explicativa: ARBITRAMENTO DE VALO PARA O EXERCÍCIO DE 2013 COM BASE NO ARTIGO 24, II DO RICMS.
0286 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO.
Em decorrência dos fatos acima, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 106, III, “b” e 106, II, “c”, todos do RICMS/PB e ainda as redações constantes das notas explicativas, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 278.829,19 (duzentos e setenta e oito mil, oitocentos e vinte e nove reais e dezenove centavos), sendo R$ 184.305,76 (cento e oitenta e quatro mil, trezentos e cinco reais e setenta e seis centavos) de ICMS e R$ 94.523,43 (noventa e quatro mil, quinhentos e vinte e três reais e quarenta e três centavos) a título de multa por infração, com fulcro no art. 82, II, “e” e V, “a” da Lei nº 6.379/96.
Documentos instrutórios às fls. 06 a 26.
Notificado desta ação fiscal em 8 de maio de 2017, através de AVISO DE RECEBIMENTO – AR (fls. 30), a Autuada, por intermédio de advogados legalmente constituídos (fls. 43,44 e 72), ingressou com impugnação tempestiva contra os lançamentos de crédito tributário (fls. 31 a 42), na qual apresenta, em síntese, os seguintes argumentos:
- que não há erro de escrituração no tocante ao mês de julho de 2014, visto que existiu uma anomalia do sistema de informatização utilizado pelo contribuinte, ao transferir os arquivos EFD que acrescentou duas casas decimais a cada CT-e gerando uma diferença entre a escrituração da empresa e do referido Estado;
- que tal fato foi identificado pela empresa responsável pelo sistema de informatização e respondido à fiscalização, acerca da falha no sistema, porém, mesmo com tal justificativa foi autuada;
- que a penalidade aplicada se revela desproporcional e abusiva atentando aos princípios da razoabilidade, do direito de propriedade e da vedação ao confisco, caracterizando um efeito confiscatório da multa aplicada, cabendo à exclusão do patamar que exceder a 10% sobre o valor do débito;
- que se encontra em frase de recuperação judicial, não podendo as multas aplicadas comprometerem a capacidade contributiva, por se encontrar em crítica situação financeira.
Ao final, requer seja dado provimento à Impugnação, para que seja julgado nulo o auto de infração e seja afastada a multa aplicada com redução que exceda a 10% do valor do débito.
Sem relato de reincidência fiscal (fls. 76), os autos foram conclusos (fls. 75) e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal João Lincoln Diniz Borges, e o feito, julgado procedente, conforme sentença anexa às fls. 78 a 88, cuja ementa sintetiza o entendimento da instância monocrática da seguinte forma, litteris:
ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MERCADORIAS PARA USO, CONSUMO E ATIVO FIXO. PROCEDÊNCIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS RELATIVO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. DIVERGÊNCIA ENTRE OS CONHECIMENTOS DE TRANPORTE E BILHETES DE PASSAGENS EMITIDOS E DECLARADOS. DENÚNCIAS COMPROVADAS.
- A lavratura do auto de infração foi procedida consoante às cautelas da lei, atendendo aos requisitos formais, essenciais à sua validade, oportunizando-se ao contribuinte todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.
- Caracterizada a falta recolhimento de ICMS sobre as prestações de serviço de transporte constatadas pela diferença de registro dos valores reais frente aos valores declarados dos conhecimentos de transporte e dos bilhetes de passagem emitidos.
- É cabível a cobrança de ICMS relativa à diferença de alíquotas nas operações interestaduais com mercadorias e bens destinados ao uso e/ou consumo de estabelecimento contribuinte do ICMS. A condição de contribuinte do ICMS no Estado da Paraíba vincula a todos aqueles enquadrados como tal a obrigatoriedade de cumprir as obrigações tributárias estatuídas na legislação fiscal deste Estado.
- Regularidade na aplicação da penalidade de multa aplicada, tendo em vista o princípio da legalidade ao qual se submete o agente administrativo. Inocorrência de situação de confisco ou abusividade da pena aplicada.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE
Cientificada da decisão proferida pela instância prima via DTE em 08 de janeiro de 2020 (fls. 91), o contribuinte interpôs recurso voluntário em tempo hábil, conforme petição apensa às fls. 92 a 106.
Na peça recursal, inicialmente, o sujeito passivo se reporta à tempestividade do recurso voluntário, vez que foi observado o prazo de 30 (trinta) dias, após a ciência da decisão de primeira instância, para sua apresentação a este Colegiado.
Continuando, a recorrente faz uma síntese dos fatos, descrevendo o auto de infração como também o respectivo crédito tributário, informando que acabou rejeitada pela Gerência de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP a sua peça de resistência, sendo, portanto, mantida a exigência do ICMS e da multa aplicada.
Ao final, a recorrente defende que a decisão de primeira instância merece ser reformada, ocasião em que traz em sua quase totalidade, as mesmas arguições apresentadas por ocasião da impugnação perante a instância prima, senão vejamos:
1. Que ocorreu divergência na escrituração relativa ao mês de julho/2014 em decorrência a uma anomalia do sistema de informatização que o contribuinte utiliza. A escrituração interna referente a tal mês encontrava-se correta, contudo, ao transferir os arquivos EFD para a SEFAZ/PB, o sistema acrescentou duas casas decimais a cada CTE, gerando a diferença entre a escrituração da empresa e a transmitida ao referido Estado.
2. No tocante ao diferencial de alíquotas, informa que as notas fiscais que deram origem a cobrança referem-se a transferência de mercadorias de uso e consumo entre as filiais da recorrente, operação que não sujeita a subsunção do fato a norma de incidência do ICMS, quiçá, do diferencial de alíquotas, haja vista entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 166. Que apenas o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade;
3. Que a penalidade aplicada se revela desproporcional e abusiva atentando aos princípios da razoabilidade, do direito de propriedade e da vedação ao confisco, caracterizando um efeito confiscatório da multa aplicada, cabendo à exclusão do patamar que exceder a 10% sobre o valor do débito;
4. Que se encontra em Recuperação Judicial perante a Comarca de Vitória/ES, não podendo as multas aplicadas comprometerem a capacidade contributiva, por se encontrar em crítica situação financeira.
Ao final, requer o recebimento e o regular processamento do Recurso Voluntário apresentado, afim de que seja reformada a decisão proferida em primeira instância.
Remetidos os autos ao Conselho de Recursos Fiscais, tem-se que foram distribuídos a esta relatoria, conforme critério regimental, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
A matéria em apreciação versa sobre as denúncias de falta de recolhimento do ICMS relativo à prestação de serviços de transportes, nos exercícios de 2013 e 2014 e de falta de recolhimento do ICMS – Diferencial de Alíquotas, concernentes às entradas de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, no mês de fev/12 e nos exercícios de 2013 e 2014, formalizadas contra a empresa VIAÇÃO ITAPEMIRIM S/A, já previamente qualificada nos autos.
Em preâmbulo, necessário declarar que o recurso da autuada atende ao requisito de tempestividade, haja vista ter sido interposto no prazo previsto no art. 77, da Lei n° 10.094/2013.
Declaro, ainda, que não há nulidades a sanar, visto que estão muito bem determinados a pessoa do infrator e a natureza da infração, tudo na conformidade do que rege o nosso ordenamento jurídico, portanto, julgo acertada o afastamento da preliminar de nulidade pelo julgador singular.
Na sequência, passemos a análise do mérito, donde faço de forma individualizada por acusação.
- DO MÉRITO
Acusação 01
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES
Com relação à acusação em tela, tem-se que autuada incorreu em falta de recolhimento do ICMS relativo à prestação de serviços de transportes, quando em sua escrituração fiscal digital escriturou seus documentos fiscais emitidos com divergência de valores.
É sabido que a ausência e/ou divergência de registro no bloco específico da escrituração fiscal digital das notas fiscais emitidas (CTe) têm repercussão direta na apuração do ICMS, dada a não disponibilização das prestações realizadas à tributação e/ou disponibilização a menor, sujeitando o emissor à cobrança do imposto sobre a prestação realizada, porém não informada ao Fisco.
Em contrapartida ao Auto de Infração, o patrono da recorrente, em sua defesa de mérito, apenas alega que ocorreu divergência na escrituração relativa ao mês de julho/2014 em decorrência a uma anomalia do sistema de informatização que a empresa utiliza. A escrituração interna referente a tal mês encontrava-se correta, contudo, ao transferir os arquivos EFD para a SEFAZ/PB, o sistema acrescentou duas casas decimais a cada CTE, gerando a diferença entre a escrituração da empresa e a transmitida ao referido Estado.
Não posso dar razão à defendente, todavia. Vejamos o porquê. É que, analisando os Conhecimentos de Transportes Eletrônicos (CTe), folhas 18 a 20 dos autos, podemos verificar que os mesmos foram regularmente emitidos e encontram-se ativos/válidos.
Ademais, a alegação de que todo o problema deu-se em virtude de uma anomalia no sistema, ocorrido no momento de transferir os dados para a EFD, não tem o condão de socorrer a acusada, pois a base de cálculo do imposto na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço (art. 14, III, RICMS/PB), portanto, o imposto apurado pela fiscalização só não seria devido no caso dos Conhecimentos de Transportes Eletrônicos emitidos tivessem sido cancelados, o que não é o caso dos autos.
Conforme demonstrativos das chaves de acesso dos conhecimentos de transporte eletrônicos emitidos em confronto com os dados desses mesmos documentos fiscais que foram informados e declarados no SPED/EFD pelo contribuinte, chega-se facilmente a constatação de divergência de valores declarados das prestações de serviço de transporte faturados que não foram tributados nos exercícios de 2013 e 2014, fatos estes evidenciados pela fiscalização às fls. 11 a 20 dos autos, situação que inquina a alegação de que haveria regularidade na escrituração da EFD.
Ilustrando a matéria, segue colacionado acórdão deste egrégio Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, que, diante de situação semelhante, assim decidiu:
Acórdão nº 646/2019
Cons.ª Gílvia Dantas Macedo
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. CABIMENTO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
Incorre em falta de recolhimento do ICMS o contribuinte que não registrar as notas fiscais nos livros próprios as operações relativas à prestação de serviço de transporte.
Neste cenário, diante da falta de provas, reitero que a autuada não atendeu à legislação, e inclusive realço que sequer os livros fiscais da empresa (EFD) compõe a base probatória de seu recurso, portanto, não nos resta outro caminho, senão o de confirmar o brilhante e diligente trabalho desenvolvido pelo fiscal autuante, mantendo a exigência do crédito tributário no tocante a presente acusação.
Acusação 02
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS
Conforme acusação constante do libelo acusatório, a Recorrente teria deixado de recolher o ICMS – Diferencial de Alíquotas quando da aquisição e/ou recebimento por transferência de mercadorias ou bens destinadas para uso e/ou consumo do estabelecimento. Pelos fatos descritos, recaiu sobre a Autuada a denúncia de haver infringido os artigos 106, II, “c” e § 1º c/c art. 2º, § 1º, IV; art. 3º, XIV e art. 14, X, todos do RICMS/PB, ipsis litteris:
Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:
(...)
II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de:
(...)
c) aquisições em outra unidade da Federação de mercadorias ou bens destinados a consumo ou a integrar o ativo fixo, em regime de pagamento normal ou contribuinte enquadrado no SIMPLES NACIONAL;
§ 1º O recolhimento previsto na alínea “e” do inciso I, e nas alíneas “c” e “d” do inciso II, será o resultante da diferença de alíquota.
Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
§ 1º O imposto incide também:
(...)
IV - sobre a entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo;
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
XIV - da entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo;
Art. 14. A base de cálculo do imposto é:
(...)
X - na hipótese do inciso XIV do art. 3º, o valor sobre o qual incidiu o imposto no Estado de origem;
Os documentos fiscais que serviram de embasamento para a presente denúncia estão relacionados na planilha de notas fiscais (fls. 09) e a memória de cálculo do crédito tributário lançado em virtude da falta de recolhimento do ICMS – diferencial de alíquotas, às fls. 10.
Desse modo, restou configurada a subsunção da conduta da Autuada às disposições contidas nos artigos apontados como infringidos pela Autoridade Fazendária, cuja penalidade encontra-se delineada no art. 82, inciso II, alínea “e”, da Lei n° 6.379/96, assim disposto:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
II – de 50% (cinquenta por cento):
(...)
e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;
Em sua peça recursal a Autuada discorda da acusação em tela, sob o argumento de que inexistindo mudança de titularidade da mercadoria, não há tributação do ICMS. Cita nesse aspecto a Súmula 166 do STJ. Alega ainda que não houve fato gerador do imposto, por se tratar de simples deslocamento de bens do ativo imobilizado e de material de uso ou consumo entre estabelecimentos do contribuinte.
Afirma, ainda, que o fato gerador do imposto ocorre somente quando da circulação de mercadorias que implique na efetiva transferência de titularidade.
Não assiste razão a recorrente quando afirma que não incide ICMS em operações de transferência entre matriz e filial ou entre filiais da mesma pessoa jurídica, em virtude de não haver alteração de titularidade do mesmo, pois a legislação tributária é clara a respeito da autonomia dos estabelecimentos. Ademais, me parece que esse argumento é apenas protelatório, onde a parte exerce seu “jus sperniandi”, pois na prática, conforme se verifica após análise das notas fiscais de transferência às folhas 112 a 130, colacionadas aos autos pela própria defesa, todas as suas operações interestaduais de transferência, acertadamente são tributadas, inclusive a recorrente utiliza em seus documentos fiscais a seguinte natureza da operação: “transferência mat. p/uso/cons. (tributado)”.
No que concerne à alegada Súmula 166 do STJ (Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte), não se deve perder de vista que não é Súmula Vinculante – e que, em muito apertada síntese, as fontes formais do Direito Tributário encontram-se delineadas pelo art. 96 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe:
Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. (grifou-se)
Ou seja, da inteligência do preceptivo supramencionado, conjugado com entendimentos doutrinários, extrai-se que a legislação tributária congloba atos normativos primários (leis em sentido amplo, tratados e convenções e convênios do ICMS) e atos normativos secundários (decretos e normas complementares).
Como ato normativo primário, o melhor dispositivo a ser aplicado para o cenário em apreciação é a Lei Kandir (que deve ser observada por todos os Estados e o Distrito Federal, nos termos do art. 146, III, “a”, da Carta Política).
A propósito da Lei Kandir, assim dispõe seu art. 12, inciso I, verbis:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (grifou-se)
De igual modo, verifica-se o seguinte dispositivo na Lei nº 6.379/96 (Lei do ICMS/PB):
Art. 3º O imposto incide sobre:
(...)
§ 7º É irrelevante, para a caracterização da incidência:
(...)
IV - o fato de a operação realizar-se entre estabelecimentos do mesmo titular. (grifou-se)
Situação similar já foi objeto de outros julgados deste C. Conselho de Recursos Fiscais, a exemplo do recentíssimo Acórdão nº 48/2020, que abaixo transcrevo:
ACÓRDÃO Nº. 48/2020
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Relatora: CONS.ª MÔNICA OLIVEIRA COELHO LEMOS
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. TRANSFERÊNCIA. OPERAÇÃO TRIBUTADA ADOTANDO A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE 12% (DOZE POR CENTO). DENÚNCIA COMPROVADA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
Constatada a falta de recolhimento do ICMS em decorrência de operações de transferência de bem do ativo imobilizado e de material de uso ou consumo para estabelecimento de mesma titularidade. Não acolhidas as razões de Defesa, posto que tais operações são normalmente tributadas, consoante se extrai das disposições contidas no inciso I do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 c/c art. 3º, § 7º, inciso IV, da Lei nº 6.379/96.
Assim, ratifico os termos da decisão monocrática para considerar legítima a acusação, mantendo em toda sua extensão o crédito tributário constituído na presente acusação.
- DA ALEGAÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA E AFRONTA A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
Importante frisar que as penalidades aplicadas no presente Auto de Infração estão previstas em lei, conforme capitulação inserida no próprio Auto de Infração pelo Fisco (fls. 03).
Ademais, quanto à alegação de que a penalidade imputada ao contribuinte é exorbitante e confiscatória, a análise acerca de inconstitucionalidade de lei é matéria que extrapola a competência dos órgãos julgadores, por força do artigo 55, I, da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:
Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:
I - a declaração de inconstitucionalidade;
Não bastasse este fato, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que não são confiscatórias as multas que não ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
Nesse sentido, confiram-se os julgados:
TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.
Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral.
(RE 833.106- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
I Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido.
II A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.
III Agravo regimental improvido. (RE 748.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)
Destarte as considerações acima, a matéria já foi sumulada, tendo, inclusive, efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis. Vejamos a redação do artigo 90, § 3º, da Lei nº 10.094/13, bem como o teor da Súmula 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico, em 19 de novembro de 2019:
Art. 90. Compete ao Conselho de Recursos Fiscais, apreciar proposta de súmula para consolidar suas decisões reiteradas e uniformes.
(...)
§ 3º Depois de publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Receita - DOe-SER, a súmula terá efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis.
Portaria nº 00311/2019/SEFAZ
SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019; 294/2018; 186/2019; 455/2019)
No tocante a alegação de está à recorrente em Recuperação Judicial, faz-se necessário esclarecer que o art. 6º, §7º, da Lei Nº 11.101/2005, dispõe que a concessão da recuperação judicial não suspende a execução fiscal, autorizando o credor tributário a pleitear a satisfação do seu crédito pelas vias próprias.
Assim, tal medida judicial não suspende os efeitos de constituição do crédito tributário, muito menos, obstaculiza a aplicação de sanção de multa pecuniária administrativa, sob o pretexto de ferir o princípio da capacidade contributiva.
Entendo, portanto, pela confirmação da sentença exarada pelo julgador monocrático, pelos seus próprios fundamentos, de forma que confirmo a total procedência do feito, pelas razões acima expendidas.
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter incólume a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000064/2017-02, lavrado em 16 de janeiro de 2017 contra a empresa VIAÇÃO ITAPEMIRIM S/A, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 278.829,19 (duzentos e setenta e oito mil, oitocentos e vinte e nove reais e dezenove centavos), sendo R$ 184.305,76 (cento e oitenta e quatro mil, trezentos e cinco reais e setenta e seis centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 106, III, “b” e 106, II, “c”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97 e R$ 94.523,43 (noventa e quatro mil, quinhentos e vinte e três reais e quarenta e três centavos) a título de multa por infração, com fulcro no art. 82, II, “e” e V, “a” da Lei nº 6.379/96.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 31 de agosto de 2020.
Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator
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