ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1175702018-7
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - CABEDELO
Autuante: HÉLIO JOSÉ DA SILVEIRA FONTES
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA

PRELIMINAR DE DECADÊNCIA – NÃO ACOLHIDA. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FUNCEP). FALTA DE RECOLHIMENTO - DENÚNCIA CONFIGURADA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- Os casos de ganhos (variação volumétrica positiva) constatados por meio de levantamentos quantitativos anuais enquadram-se na regra do art. 173, I do CTN, uma vez que o sujeito passivo não efetuou a antecipação do pagamento, como também, deixou de registrar essas operações nos livros e documentos fiscais, ficando o Fisco impossibilitado de efetuar a homologação por não ter o conhecimento prévio da atividade do contribuinte.
- A constatação de diferenças tributáveis verificada através do levantamento quantitativo do produto “Gasolina A”, impõe à fiscalização o dever de lançar as parcelas do ICMS e do FUNCEP não oferecidas à tributação.
- Tratando-se de um adicional na alíquota do ICMS, o FUNCEP somente é devido nos casos em que o ICMS também o seja.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001082/2018-84, lavrado em 5 de julho de 2018 contra a empresa IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A, inscrição estadual nº 16.079.246-0, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 238.654,80 (duzentos e trinta e oito mil, seiscentos e cinqüenta e quatro reais e oitenta centavos), sendo R$ 119.327,40 (cento e dezenove mil, trezentos e vinte e sete reais e quarenta centavos) de FUNCEP, nos termos do art. 2º, I da Lei nº 7.611/04 e R$ 119.327,40 (cento e dezenove mil, trezentos e vinte e sete reais e quarenta centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 8º da Lei nº 7.611/04.

                      Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.                                                                                                P.R.I  .
                                   Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 14 de Setembro de 2020.

                                                             LEONARDO DO EGITO PESSOA
                                                                         Conselheiro Relator
                                                             LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                              Presidente

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.

                                                                    SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA         
                                                                                  Assessor Jurídico

Relatório

Em análise nesta corte o recurso voluntário, interposto nos moldes do artigo 77 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001082/2018-84, lavrado em 05 de julho de 2018 em desfavor da empresa IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO LTDA, inscrição estadual nº 16.079.246-0, no qual consta a seguinte acusação, ipsis litteris:

 

0465 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher o FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

Nota Explicativa: INFRAÇÃO DETECTADA ATRAVÉS DE LEVANTAMENTOS QUANTITATIVOS DE GASOLINA A, QUE APRESENTARAM DIFERENÇAS A MAIOR, REFERENTES AOS EXERCÍCIOS DE 2013 E 2014, CONFORME DEMONSTRADO EM PLANILHAS ANEXAS.

 

Em decorrência deste fato, o representante fazendário lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 238.654,80 (duzentos e trinta e oito mil, seiscentos e cinqüenta e quatro reais e oitenta centavos), sendo R$ 119.327,40 (cento e dezenove mil, trezentos e vinte e sete reais e quarenta centavos) de FUNCEP, por infringência ao art. 2º, I, da Lei nº 7.611/04 e R$ 119.327,40 (cento e dezenove mil, trezentos e vinte e sete reais e quarenta centavos) a título de multa por infração com fulcro no art. 8º da Lei nº 7.611/04, acrescentado pela Lei nº 9.414 de 12/07/2011.

Documentos instrutórios às fls. 13 a 27.

Depois de pessoalmente cientificada em 09 de julho de 2018, a Autuada, por intermédio de advogados legalmente constituídos (fls. 61 a 66), ingressou com impugnação tempestiva contra os lançamentos de crédito tributário (fls. 29 a 59), na qual apresenta, em síntese, os seguintes argumentos:

1- Preliminarmente,

a. Que a impugnação é tempestiva, visto que apresentada em 08/08/2018;

b. Que os créditos tributários anteriores a julho de 2013 foram atingidos pela decadência;

 

2- No Mérito,

a. Que a diferença apurada a maior no estoque de Gasolina A decorre do fenômeno físico da dilatação térmica, ou seja, o aumento no volume do combustível armazenado não corresponde a um aumento de matéria, pois a variação detectada está em conformidade com o limite de 0,6% para destilados leves e médios;

b. Que a dilatação térmica é um processo físico, não traduzido em fato gerador do ICMS, pois não há operação mercantil;

c. Que a cobrança de ICMS complementar no caso de variação sofrida de combustíveis não poderia recair sobre a distribuidora, que fica no meio da cadeia econômica, uma vez que não é possível aferir se o fato gerador ocorreu ou ocorrerá efetivamente de forma diversa da presumida;

d. Que a exigência de complemento do ICMS em período anterior à fixação da tese do julgamento do STF no RE 593.849-2/MG é indevida;

 

Com base nos argumentos acima, a Autuada requer que a impugnação seja julgada procedente para que o crédito tributário de janeiro a julho de 2013 seja declarado extinto, pela decadência e que o lançamento tributário seja julgado improcedente, tendo em vista a variação volumétrica e a falta de respaldo legal.

 

Os autos foram conclusos (fls. 142) e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, e o feito, julgado procedente, conforme sentença anexa às fls. 160 a 168, cuja ementa sintetiza o entendimento da instância monocrática da seguinte forma, litteris:

PRELIMINAR DE DECADÊNCIA – NÃO ACOLHIDA. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FUNCEP) – FALTA DE RECOLHIMENTO. DENÚNCIA COMPROVADA.

- Os casos de ganhos (variação volumétrica positiva) constatados por meio de levantamentos quantitativos anuais enquadram-se na regra do art. 173, I do CTN, uma vez que o Fisco não possuía conhecimento dessa situação.

- A legislação determina que na existência de estoque de mercadorias, independentemente de sua origem, seja emitida a nota fiscal de entrada.

- A vendas do excedente de combustível, independente da origem, repercute em receita para empresa, havendo uma operação mercantil sujeita ao ICMS e, consequentemente, ao FUNCEP.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 03 de dezembro de 2018 (fls. 172), o contribuinte interpôs recurso voluntário em tempo hábil, conforme petição apensa às fls. 174 a 204.

Na peça recursal, inicialmente, o sujeito passivo se reporta à tempestividade do recurso voluntário, vez que foi observado o prazo de 30 (trinta) dias, após a ciência da decisão de primeira instância, para sua apresentação a este Colegiado.

Continuando, a recorrente faz uma síntese dos fatos, descrevendo o auto de infração como também o respectivo crédito tributário, onde mais uma vez defende que uma parte dos créditos tributários estaria extinto pela decadência.

Ao final, a recorrente defende que a decisão de primeira instância merece ser reformada, ocasião em que traz em sua quase totalidade, as mesmas arguições apresentadas por ocasião da impugnação perante a instância prima, senão vejamos:

1. Que os créditos tributários anteriores a julho de 2013 foram atingidos pela decadência;

2. Que a diferença apurada a maior no estoque de Gasolina A decorre do fenômeno físico da dilatação térmica, ou seja, o aumento no volume do combustível armazenado não corresponde a um aumento de matéria, pois a variação detectada está em conformidade com o limite de 0,6% para destilados leves e médios;

3. Que a dilatação térmica é um processo físico, não traduzido em fato gerador do ICMS e, consequentemente do FUNCEP, pois não há operação mercantil;

4. Que a cobrança de ICMS complementar e, consequentemente do FUNCEP, no caso de variação sofrida de combustíveis não poderia recair sobre a distribuidora, que fica no meio da cadeia econômica, uma vez que não é possível aferir se o fato gerador ocorreu ou ocorrerá efetivamente de forma diversa da presumida;

5. Cita decisões administrativas e judiciais relacionadas às teses defendidas em sua defesa;

6. Por fim, alega que eventual discussão judicial sobre o tema abordado nesses autos, será dado provimento ao entendimento defendido pelo contribuinte, o que torna flagrante a necessidade de encerramento da lide já nesta via administrativa, em observância ao princípio da eficiência administrativa.

 

Remetidos os autos ao Conselho de Recursos Fiscais, tem-se que foram distribuídos a esta relatoria, conforme critério regimental, para apreciação e julgamento.

Com pedido de sustentação oral, foi emitida solicitação de parecer (fls. 217), com expedição do mesmo pelo assessor jurídico da Casa, doutor Sérgio Roberto Felix Lima, conforme disposição no processo às folhas 217-224.

 

Eis o relatório.

 

 

A matéria em apreciação versa sobre a denúncia de falta de recolhimento do FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, nos exercícios de 2013 e 2014, formalizada contra a empresa IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A, já previamente qualificada nos autos.

A acusação que pesa contra a recorrente, segundo consta na Nota Explicativa do Auto de Infração em tela, originou-se a partir da constatação, por parte da fiscalização, de que, nos exercícios de 2013 e 2014, o resultado do levantamento quantitativo de mercadorias realizado na empresa teria apresentado diferenças tributáveis no produto “Gasolina A”.

O Levantamento Quantitativo que embasou a referida acusação, por apresentar repercussões tributárias em produto sujeito ao recolhimento do FUNCEP (“Gasolina A”), motivou a lavratura do Auto de Infração ora em análise.

Ademais, deve-se considerar que o lançamento fiscal descreve com clareza a matéria tributável, o montante do imposto a exigir, o período a que se refere e a penalidade cabível, guardando inteira consonância com os requisitos do art. 142 do CTN.

Da mesma forma, a peça acusatória não se enquadra em nenhum dos casos de nulidade previstos nos arts. 14, 16, 17 e 41, a Lei estadual, nº 10.094/2013 (Lei do PAT).

Não obstante, cabe esclarecer que a matéria aqui tratada está umbilicalmente relacionada com a do Processo nº 1175752018-0. Assim, estamos aqui a analisar unicamente a falta de recolhimento da parcela do FUNCEP, em face das acusações constantes no processo acima mencionado, portanto, não nos compete neste momento conjecturar sobre a pertinência do mérito relativo às denúncias constantes naquele processo, o qual já foi objeto de julgamento em segunda instância.

Na sequência, passemos a analisar a preliminar de decadência suscitada pela recorrente.

 

- DA PRELIMINAR SUSCITADA

DO PERÍODO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA (JAN/13 A JUL/13)

A questão da decadência, já foi objeto de grandes debates por este Colendo Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba. Há tempos percebia-se uma falta de consenso por parte do Fisco e do Contribuinte, bem como nenhuma uniformidade de entendimento dentro do próprio STJ, tribunal competente pela aplicação, interpretação e validação de lei federal e que nos revela o altíssimo grau de contenciosidade em torno dos artigos 150 e 173 do CTN, denotando na falta de harmonização de normas e legislações sobre a matéria - decadência -, cuja aplicabilidade em matéria tributária fica continuadamente questionável.

Contudo, após minucioso estudo sobre o tema, e pesquisas jurisprudenciais sobre a matéria verificamos que esta casa em decisões bem recentes, vem trilhando no sentido de que nas exações cujo lançamento se faz por homologação (ICMS) e havendo a entrega de declaração de informações fiscais pelo contribuinte ao fisco, levando ao conhecimento do fisco as operações realizadas pelo contribuinte, a decadência deve ser contada a partir do fato gerador, nos termos do § 4º do art. 150 do CTN, senão vejamos.

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO – INÍCIO DO PRAZO DECADENCIAL – LANÇAMENTOS POR HOMOLOGAÇÃO ART. 150, § 40 E DE OFÍCIO ART. 173, I, AMBOS DO CTN – MANTIDA DECISÃO A QUO.

Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo a entrega de declaração de informações fiscais sem recolhimento ou com o recolhimento a menor do que foi declarado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, exceto se houver dolo, fraude ou simulação (art. 150, § 4º, do CNT). Não tendo sido objeto de declaração (auto lançamento) para efeito de homologação o valor apurado pela fiscalização, será realizado o lançamento de ofício cujo prazo inicial a ser aplicado é o disposto no art. 173, I, do CTN. (Recurso HIE/CRF-nº 417/2012, Acórdão nº 047/2013, Relator: CONS. RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJO, Julgado em 22.02.2013).

 

Das informações constantes dos autos, extrai-se que a peça de acusação demonstra que a apuração de ganho foi realizada de forma anual (fls. 13 a 27). Essa constatação é de suma importância para a correta análise do instituto da decadência tributária e o seu alcance na presente contenda.

Quanto a suscitada decadência de que trata o art. 150, §4º, do CTN, prevista apenas para os casos em que haja prévio recolhimento do imposto pelo contribuinte e/ou a entrega de declaração de informações fiscais pelo contribuinte ao fisco, esta não alcança os casos dos ganhos (variação volumétrica positiva) constatado através de levantamento quantitativo anual (2013 e 2014) para o produto gasolina “A”, em razão de o Fisco não haver tomado conhecimento das atividades por ele exercida, para os quais o início de contagem do prazo decadencial começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme determina o art. 173, I, do mesmo CTN. Sendo assim, os lançamentos constantes do auto de infração em tela, são plenamente válidos, em face de não ter sido alcançado pelo instituto da decadência.

Sendo assim, pelos fatos e fundamentos acima, me acosto à decisão prolatada na primeira instância que julgou os lançamentos constantes do libelo acusatório, plenamente válidos, em face de não terem sido alcançados pelo instituto da decadência.

Passemos ao mérito.

 

- DO MÉRITO

Acusação:

0465 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP

É cediço que o FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – teve sua origem na Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, em seu art. 82, como forma de prover recursos, para aplicação em ações e programas que viabilizem aos mais necessitados níveis dignos de subsistência e melhorias na qualidade de vida, impondo sua instituição aos Estados, Municípios e Distrito Federal.

O Estado da Paraíba instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FUNCEP/PB, por meio da Lei nº 7.611, de 30/06/2004, na forma prevista no seu artigo 1º, infracitado:

Art. 1º Fica instituído o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no Estado da Paraíba – FUNCEP/PB, com o objetivo de viabilizar, a todos os paraibanos, acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados, exclusivamente, em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, saneamento básico, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social, voltados para a melhoria da qualidade de vida, conforme disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal.

O art. 2º da Lei n° 7.611/04, elenca as fontes de financiamento do FUNCEP, e dentre elas a incidência do percentual de 2 % sobre o valor das operações de alguns produtos e serviços, in verbis:

(...)

 

Art. 2º Constituem as receitas do FUNCEP/PB:

 

I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre os produtos e serviços abaixo especificados:

a) bebidas alcoólicas, exceto aguardente de cana-de-açúcar; 

b) armas e munições; 

c) embarcações esportivas;

d) fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria; 

e) aparelhos ultraleves e asas-delta; 

f) gasolina;

g) serviços de comunicação;

h) energia elétrica para consumo residencial acima da faixa de 100 (cem) quilowatts/hora mensais. (grifou-se)

 

Como medida punitiva para o inadimplemento da obrigação principal, foi proposta a penalidade descrita no artigo 8º da Lei nº 7.611/04:

Art. 8° A falta de recolhimento do adicional de que trata o "caput" do inciso I do Art. 2" implicará multa de 100% (cem por cento) sobre o valor não recolhido."

 

Por se tratar de um adicional na alíquota do ICMS, o FUNCEP tem sua origem do mesmo fato gerador do imposto estadual. Sendo assim, torna-se oportuno trazer os dispostos do RICMS/PB que preconizam a incidência, base de cálculo, as alíquotas aplicáveis e o momento do fato gerador

Pois bem, é sabido que as distribuidoras adquirem combustíveis destinados a comercialização, na unidade de medida litro ou metro cúbico, a uma temperatura de 20º C (vinte graus centígrados). Trata-se de procedimento padrão nos faturamentos das destilarias e refinarias, com fundamento no art. 1º da Portaria MTIC nº 27, de 19 de fevereiro de 1959, do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, segundo o qual fica adotada, como nova temperatura de referência para a medição do petróleo e seus derivados 20º C (vinte graus centígrados).

No mesmo sentido, a Resolução 6/70, de 25 de junho de 1970, do Conselho Nacional de Petróleo, vinculado ao Ministério das Minas e Energia, em seu art. 1º, aprova tabelas de coeficientes para correção da densidade e do volume dos derivados de petróleo para 20º C.

Na saída da mercadoria, seja por venda ou transferência do combustível, é utilizada a unidade de medida litro, na temperatura ambiente, variável de acordo com as condições climáticas de cada região.

In casu, é bem verdade que tais ganhos operacionais de combustíveis gerados em virtude do aumento de temperatura são uma realidade, especialmente em regiões de clima quente, como o nosso.

Entretanto, o fato de tais mercadorias serem fruto de um fenômeno atmosférico não é assertiva capaz de afastar a acusação que pesa contra a autuada, notadamente porque nestes casos, em que houver estoque de mercadorias, independentemente de sua origem, a legislação que preside a questão manda que seja emitida a nota fiscal de entrada. É o que se vê do art. 160, V e VII do RICMS/PB, transcrito mais adiante, que prevê a regularização do estoque do contribuinte em razão de diferença de quantidade, procedimento este devidamente observado pela Autuada.

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

V – na regularização em virtude de diferença de preço, de peso ou de quantidade das mercadorias, quando efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitida a nota fiscal originária;

VII – relativamente a entrada de bens e mercadorias, nos momentos definidos neste artigo.”

 

Tem-se, assim, que tais ganhos, regularmente apurados pela fiscalização com base nos documentos fiscais do contribuinte, devem ser seguidos do recolhimento do FUNCEP, sob pena de, em não assim procedendo, o contribuinte ter que se sujeitar às penas impostas pela lei, por isso a lavratura do auto de infração em epígrafe.

A saída do volume acrescido, consubstancia, sem dúvida alguma, fato econômico, juridicamente relevante para o direito tributário e por isso digno de ser reconhecido como fato gerador do ICMS e por conseqüência, do FUNCEP também.

Não podemos deixar de considerar que podem ocorrer também perdas por evaporação nos tanques de armazenagem, bem como em decorrência de manuseio nos transbordos. Nesta situação, por se tratar de perda de mercadoria, ao contribuinte assiste o direito à restituição da quantia paga a maior do ICMS- Substituição Tributária, porquanto, nesta circunstância, caracteriza-se a não realização do fato gerador presumido.

Quanto à alegação da acusada de que a diferença verificada nas quantidades de litros teria se originado da variação da temperatura, entendemos que tal alegação não tem o condão de eximir a empresa da obrigação de recolher o FUNCEP concernente a essas mercadorias.

Pois independente da origem, o fato é que existem as quantidades físicas extras de litros de “Gasolina A”, conforme comprovado nos levantamentos acostados às folhas 13 a 27, onde esses litros extras resultaram em vendas, repercutindo assim em receita para empresa, havendo uma operação mercantil sujeita ao ICMS, consequentemente, cabendo, assim, a exigência do FUNCEP.

Neste sentido, não cabe à alegação de definitividade da cobrança do imposto por se tratar de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, tendo em vista que a fiscalização verificou uma movimentação e reconhecimento de quantidade de combustível que não há registro de recolhimento do imposto devido relativo ao acréscimo. Logo, considerando o princípio da objetividade do fato gerador, vemos que sua ocorrência independe da natureza do objeto que lhe deu causa, ilação extraída do art. 118 do CTN, in verbis:

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

 

As variações dos estoques, positivas ou negativas, ganhos ou perdas, devem estar acobertados por documentos fiscais com o devido recolhimento do imposto, independente da natureza, para que deem subsídio aos registros fiscais/contábeis.

Neste sentido, a legislação tributária é clara ao determinar que seja emitida a nota fiscal de entrada, prevendo a regularização do estoque do contribuinte em razão de diferença de quantidade, com o devido recolhimento do imposto, conforme dispõe o art. 160, V e VII do RICMS/PB, já anteriormente transcrito.

Portanto o art. 160, V, do RICMS/PB, determina que eventuais diferenças no preço, peso ou quantidade de mercadorias, sejam regularizadas com a emissão de nota fiscal, independente da origem dessas diferenças, logo, fica patente que ocorreu aqui a hipótese de incidência prevista em lei como necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador, qual seja: a constatação de mercadorias em estoque desacompanhadas de notas fiscais, cujos produtos são objeto de circulação sem que o imposto substituição tributária e o funcep fossem recolhidos, na conformidade dos art. 391, § 7º, II c/c 160, V, do RICMS/PB, já transcritos

 

Outro ponto da defesa cuja análise se mostra relevante para a solução da lide refere-se ao argumento de que a fiscalização, para efeito da apuração da movimentação de “Gasolina A”, deveria considerar o percentual de quebra (“perdas” e “sobras”), tido como admissíveis por órgãos técnicos.

O artigo 286 do RICMS/PB, em seu caput, praticamente reproduziu o teor Portaria DNC nº 26/92. Vejamos:

RICMS/PB:

 

Art. 286. O Livro de Movimentação de Combustíveis – LMC, Anexo 41, será utilizado para registro diário, pelo Posto Revendedor – PR, dos estoques e das movimentações de compra e venda de gasolinas, óleo diesel, querosene iluminante, álcool etílico hidratado carburante e mistura óleo diesel/biodiesel especificada pela ANP. (g. n.)

 

Portaria DNC nº 26/92:

 

Art. 1º. Fica instituído o LIVRO DE MOVIMENTAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS (LMC) para registro diário, pelo Posto Revendedor (PR), dos estoques e das movimentações de compra e venda de gasolinas, óleo diesel, querosene iluminante, álcool etílico hidratado carburante e mistura óleo diesel/biodiesel especificada pela ANP, devendo sua escrituração ser efetuada consoante Instrução Normativa anexa. (g. n.)

 

Os dispositivos reproduzidos acima comprovam, de forma cristalina, que a recorrente, ao fundamentar sua defesa, o fez de forma equivocada, uma vez que buscou amparo em normativos específicos para contribuintes com atividade econômica diversa da sua, a saber: Postos Revendedores de Combustíveis.

Assim, é certo que existindo diferença para mais ou para menos, entre a quantidade que foi base para retenção e a que foi efetivamente posta para comercialização, haverá complementação ou restituição do imposto.

Como se depreende, o produto gasolina “A”, nas quantidades apontadas pela fiscalização, circularam sem que FUNCEP tivesse sido recolhido, logo, está claro que ocorreu o fato gerador previsto em lei como necessário e suficiente à ocorrência da hipótese de incidência do FUNCEP, devendo, assim, ser tributado.

A responsabilidade pelo recolhimento, por expressa determinação legal, é transferida para o destinatário das mercadorias, que, nessas condições fica equiparado ao substituto, para efeito de cumprimento da obrigação principal, conforme os §§ 11 e 12, e II, III e VIII, do art. 41, c/c o §7º, do art. 391, do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. nº. 18.930/97.

Art. 41. São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e seus acréscimos legais na condição de sujeito passivo por substituição:

(...)

II - relativamente às operações subsequentes e concomitantes, quanto às mercadorias arroladas no Anexo 05, desde que as tenham recebido sem cobrança do imposto pelo regime de substituição tributária:

a)             O produtor, o extrator, o gerador, inclusive de energia elétrica, o industrial, o distribuidor, o comerciante atacadista ou o transportador;

(...)

III - o depositário a qualquer título, em relação à mercadoria depositada por contribuinte;

(...)

VIII - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subsequentes, observado o disposto no § 10;

§ 11. O sujeito por substituição sub-roga-se em todas as obrigações do contribuinte substituído, relativamente às operações internas.

§ 12. A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese do documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária.

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao (Lei nº. 7.334/03):

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

(...)

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto. (grifo nosso).

No tocante à alegação de definitividade da substituição tributária, ao contrário do afirmado pela defesa, a adoção da sistemática de tributação por meio da Substituição Tributária não impede o lançamento do crédito tributário referente ao volume excedente, pois o que foi submetido à retenção do imposto em momento anterior corresponde ao valor da operação informada, não impedindo a correção dos valores relativos a quantidade de mercadoria comercializada.

Este posicionamento se encontra aderente tanto à tese fixada no julgamento da ADI nº 1851-AL quanto ao RE 593.849/MG, pois no primeiro restou consignado a vedação de restituição quando a operação subsequente fosse realizada com valor inferior ao utilizado na base de cálculo inicial e a vedação da cobrança complementar quando o valor da operação posterior for maior que o presumido; por sua vez, no segundo julgamento o STF superou o entendimento anterior fixando a tese de que não há definitividade do fato gerador presumido.

Assim, sempre foi autorizada a complementação da cobrança quando comprovadas que operações foram omitidas na base de cálculo do tributo antecipado e ocorridas nas etapas subseqüentes.

Na seara judicial, não há unanimidade nos Tribunais que não repercutiria a exigência do ICMS sobre as variações volumétricas, a exemplo das decisões judiciais abaixo transcritas:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL. ÓLEO DIESEL. VARIAÇÃO TEMPERATURA. AUMENTO DE VOLUME. CIRCULAÇÃO ECONÔMICA. ICMS DEVIDO.

I - É cediço que, na sistemática da substituição tributária, a sujeição passiva é transferida para a figura do contribuinte substituto que fica responsável pela retenção e pagamento do imposto referente às operações subsequentes, encerrando a fase tributária. Vale dizer que, a substituição tributária é definitiva quanto aos valores de base de calculo, não cabendo restituição ou complementação de imposto decorrente de eventuais diferenças entre o valor regularmente tomado como base de calculo pelo substituto e o efetivamente auferido pelo contribuinte substituído. II – Entretanto, como a substituição tributaria não é definitiva em relação às quantidades comercializadas, existindo diferenças, para mais ou para menos, entre a quantidade de mercadoria comercializada e aquela que foi objeto de substituição tributária, haverá complementação ou restituição de imposto. II – Desse modo, fica evidente que a entrada a maior de óleo diesel em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e de descarregamento, deve ser considerada entrada de mercadoria desacobertada de documentação fiscal, devendo, sempre que verificada tal circunstância, ser emitida nota fiscal de entrada pelo excedente e recolhido o imposto por substituição tributária, tendo em vista que, nesse caso, ocorre a incidência do imposto na entrada da mercadoria, conforme disposto no artigo 11, § 1º, da Lei nº 11.651/91. III – Constatado, por meio de auditoria específica de mercadorias, que a empresa apelante adquiriu óleo diesel sem a retenção do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -, não procede à alegação de aumento de volume, devido ao aumento de temperatura, para se eximir do pagamento do referido tributo, vez que auferiu lucro com a venda do volume a maior. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJGO, APELAÇÃO CÍVEL 56734- 141.2008.8.09.0051, Rel. DES. FRANCISCO VOLDON JOSE VALENTE, 5ª CAMARA CIVEL, julgado em 02/05/2013. DJe de 15/05/2013)

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. VENDA DE COMBUSTÍVEL SEM ESTOQUE. VERIFICAÇÃO. VENDA SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL. OCORRÊNCIA. PRODUTO EM ESTOQUE DESACOBERTADO DE NOTA FISCAL. CONSTATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO EXECUTIVO NÃO AFASTADA. MULTA. EXCLUSÃO OU REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. OBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Verificado pelos agentes fiscais, com base na análise dos documentos contábeis da embargante, a comercialização de combustível sem estoque ou sem a emissão de nota fiscal e, ainda, a existência de produto em estoque sem a respectiva nota, não há que se falar em ilegalidade na lavratura do auto de infração. 2. No caso, somente a prova técnica se mostraria capaz de afastar a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA. 3. Ausente a prova capaz de ilidir a presunção da CDA, há que se manter a sentença que julgou improcedente os embargos à execução fiscal. 4. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a pena pecuniária, imposta pelo descumprimento de obrigação tributária, tem caráter confiscatório quando maior que 100% do valor do tributo. 5. Observada a legislação estadual e não sendo maior que 100% do valor do tributo, não há que se falar em exclusão ou redução da multa cuja natureza é de sanção, tendo como desiderato desestimular o não pagamento do tributo. (TJMG, Processo: 1.0702.09.550082-4/001 Relator: Des.(a) Bitencourt Marcondes Relator do Acordão: Des.(a) Bitencourt Marcondes Data do Julgamento: 30/01/2014 Data da Publicação: 10/02/2014)

 

Portanto, considero despicienda a jurisprudência transcrita pela recorrente e oriunda de Tribunais Administrativos de outros Estados da Federação, pois não tem efeito vinculante tampouco se opera erga omnes à lide ora em análise.

 

Ademais, em diversas oportunidades, este C. Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba já se manifestou no sentido da plena exigência do ICMS Substituição Tributária e do FUNCEP, incidente sobre a dilatação volumétrica de Gasolina “A (ganhos).

 

Nesse sentido, confiram-se os julgados:

RECURSO VOLUNTÁRIO. DESPROVIMENTO. PRELIMINARES. DE ERRO NA CAPITULAÇÃO DOS FATOS E NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. REJEITADAS. MÉRITO. DECADÊNCIA. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE COMBUSTÍVEIS. DIFERENÇA VOLUMÉTRICA. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA. DESCABIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA.

A falta de recolhimento do ICMS-ST pelo contribuinte legalmente responsável por tal ato, acarreta, “ipso facto", o lançamento de oficio do imposto. A constatação de diferença de vendas apurada através de Levantamento Quantitativo, justifica a cobrança do imposto, independentemente da origem do estoque.

Acórdão nº 381/2011

Cons. Roberto Farias de Araújo

 

RECURSO HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO PAGO. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. CONFIRMAÇÃO. ICMS DIFERIDO. SÁIDAS DE ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL. FALTA DE RECOLHIMENTO. AJUSTE DE VALORES. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR. PROVA. EXCLUSÃO DA ACUSAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

- O Levantamento Quantitativo por Espécie apontou uma diferença a maior nas saídas de combustível, justificando a exigência do ICMS Substituição Tributária, independentemente da origem do estoque.

- A cobrança do ICMS Diferido sobre as saídas de álcool etílico anidro combustível somente se impõe sobre as operações ocorridas sob a égide da legislação que estabeleceu o estorno dos créditos do imposto correspondente ao volume de AEAC, por meio de recolhimento do imposto, razão por que carece de fundamento legal a exigência de parte do tributo lançado.

- Não restou configura a retenção a menor do ICMS Substituição Tributária incidente as saídas de álcool etílico hidratado combustível.

Acórdão 366/2012

CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. OLIVEIRA LIMA.

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. CRÉDITO INEXISTENTE. FALTA DE REGULARIZAÇÃO DA CONTA GRÁFICA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERIDO DO AEAC. PARCIALIDADE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO DA MULTA APLICADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - REFORMADA DA DECISÃO RECORRIDA.

 3. A constatação de estoque de óleo diesel e gasolina “A”, sem notas fiscais, através do emprego do Levantamento Quantitativo, justifica a cobrança do imposto, independentemente da origem do estoque. Pois a estocagem de mercadoria sem nota fiscal não comporta excludente de ilicitude. In casu, a alegação de que a diferença teria resultado da variação da temperatura não elide a exação, em decorrência da existência física das mercadorias em estoque que serão objeto de vendas, resultando em receita sujeita a tributação. Mantida a acusação.

Acórdão 304/2013

Cons. João Lincoln Diniz Borges.

 

ESTOQUE ACOBERTADO POR NOTAS FISCAIS DE ENTRADA, SEM O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO. REJEITADA PRELIMINAR DE NULIDADE. INAPLICABILIDADE DA MULTA INCIDENTE SOBRE O FUNCEP. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. MANTIDA A SENTENÇA SINGULAR. REDUÇÃO DA PENALIDADE APLICADA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

(...)

 

- Constatados excedentes nos estoques de Óleo Diesel e Gasolina “A” acompanhados de notas fiscais de entrada emitidas pelo autuado, sem o devido recolhimento do imposto devido – ICMS Substituição Tributária, dando procedência à acusação.

(...)

(...)

(...)

Acórdão 391/2014

Cons. Francisco Gomes de Lima Netto

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO E NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE COMBUSTÍVEIS, SEM RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AJUSTES REALIZADOS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS VOLUNTÁRIO E HIERÁRQUICO DESPROVIDOS.

O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo. O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditoria fiscal tem o efeito de transferir ao sujeito passivo, legítimo possuidor direto da documentação fiscal que lhe pertence, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir ou minimizar os efeitos do referido procedimento fiscal.

Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.

Acórdão nº 167/2016.

Relator: Cons. Petrônio Rodrigues Lima.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. DENÚNCIA CONFIGURADA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis, não tendo esse acréscimo sido tributado quando do recolhimento antecipado pela refinaria de petróleo, sujeita o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária, haja vista a ocorrência de fato imponível.

ACÓRDÃO Nº 118/2019

Relatora: CONS.ª THAIS GUIMARÃES TEIXEIRA

 

 

Sem mais a acrescentar, ratifico os termos da decisão recorrida em sua integralidade.

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001082/2018-84, lavrado em 5 de julho de 2018 contra a empresa IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A, inscrição estadual nº 16.079.246-0, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 238.654,80 (duzentos e trinta e oito mil, seiscentos e cinqüenta e quatro reais e oitenta centavos), sendo R$ 119.327,40 (cento e dezenove mil, trezentos e vinte e sete reais e quarenta centavos) de FUNCEP, nos termos do art. 2º, I da Lei nº 7.611/04 e R$ 119.327,40 (cento e dezenove mil, trezentos e vinte e sete reais e quarenta centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 8º da Lei nº 7.611/04.

 

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em “14 de setembro de 2020.

Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator