ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0730092019-5
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A
Advogada: Dra. ANA CAROLINA PONTES RIBEIRO (OAB/RJ 197.386) E OUTROS.
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - CABEDELO
Autuante: HÉLIO JOSÉ DA SILVEIRA FONTES
Relator: CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON

FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FUNCEP) - FALTA DE RECOLHIMENTO. DENÚNCIA COMPROVADA.  AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis, por meio do levantamento quantitativo, denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária e, consequentemente, ao FUNCEP.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

               A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para julgar procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001277/2019-05 (fls. 3), lavrado em 10 de maio de 2019 contra a empresa IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A, inscrição estadual nº 16.079.246-0, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 108.171,54 (cento e oito mil, cento e setenta e um reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 54.085,77 (cinquenta e quatro mil, oitenta e cinco reais e setenta e sete centavos) de FUNCEP, nos termos do art. 2º, I da Lei nº 7.611/04 e R$ 54.085,77 (cinquenta e quatro mil, oitenta e cinco reais e setenta e sete centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 8º da Lei nº 7.611/04.              
                                  Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.                                                                                                             P.R.I  .
                                   Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 14 de Setembro de 2020.

                                                        PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON
                                                                               Conselheiro Relator
                                                                     LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                     Presidente

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, LEONARDO DO EGITO PESSOA, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.


                                                                          SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA        
                                                                                   Assessor Jurídico

Relatório

Em apreciação, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso voluntário interposto contra a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001277/2019-05 (fls. 3), lavrado em 10 de maio de 2019 contra a empresa IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A, inscrição estadual nº 16.079.246-0.

Na peça acusatória, consta a seguinte denúncia, ipsis litteris:

 

0465 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP - FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA >> O contribuinte deixou de recolher o FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

Nota Explicativa:

INFRAÇÃO DETECTADA ATRAVÉS DO LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE GASOLINA A, DO EXERCÍCIO DE 2015, QUE APRESENTOU DIFERENÇA A MAIOR, CONFORME DEMONSTRADO EM PLANILHAS ANEXAS.

 

Em decorrência deste fato, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido o artigo 2º, I da Lei nº 7.611/04, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 108.171,54 (cento e oito mil, cento e setenta e um reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 54.085,77 (cinquenta e quatro mil, oitenta e cinco reais e setenta e sete centavos) de FUNCEP e R$ 54.085,77 (cinquenta e quatro mil, oitenta e cinco reais e setenta e sete centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 8º da Lei nº 7.611/04.

Documentos instrutórios às fls. 4 a 15.

Depois de cientificada pessoalmente em 22 de maio de 2019, a autuada apresentou, em 25 de junho de 2019, impugnação tempestiva contra o lançamento do crédito tributário consignado no Auto de Infração em análise (fls. 17 a 40), por meio da qual afirma, em síntese:

a.       Que a diferença apurada a maior no estoque de Gasolina A decorre do fenômeno físico da dilatação térmica, ou seja, o aumento no volume do combustível armazenado não corresponde a um aumento de matéria, pois a variação detectada está em conformidade com o limite de 0,6% para destilados leves e médios;

b.      Que a dilatação térmica é um processo físico, não traduzido em fato gerador do ICMS e consequentemente do FUNCEP, pois não há operação mercantil;

c.       Que a cobrança de ICMS complementar no caso de variação sofrida de combustíveis não poderia recair sobre a distribuidora, que fica no meio da cadeia econômica, uma vez que não é possível aferir se o fato gerador ocorreu ou ocorrerá efetivamente de forma diversa da presumida;

d.      Que a exigência de complemento do ICMS em período anterior à fixação da tese do julgamento do STF no RE 593.849-2/MG é indevida;

Com fulcro nos argumentos apresentados, a impugnante requereu que o lançamento fosse julgado improcedente.

Ato contínuo, foram os autos conclusos (fls. 80) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos à julgadora fiscal Rosely Tavares de Arruda, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. CONSTATAÇAO DE DIFERENÇA DE GASOLINA A. INFRAÇAO CONFIGURADA. O Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no Estado da Paraíba – FUNCEP/PB, cujo valor corresponde a um adicional de 2%, incide sobre as operações com gasolina. Constatada quantidades físicas extras de gasolina, conforme comprovado no levantamento fiscal acostado pela fiscalização, cuja operação mercantil fica sujeita ao ICMS. Reputa-se legal a cobrança do adicional de 2%, na alíquota do ICMS, incidentes nas operações com gasolina, para compor os recursos do FUNCEP/PB que incidiram sobre os fatos geradores eclodidos nas operações sujeitas ao ICMS incidente sobre a citada mercadoria. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 26 de dezembro de 2019 (fls. 94), a autuada interpôs, em 17 de janeiro de 2020, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 96 a 121), no qual reprisa os argumentos apresentados na sua impugnação e acrescenta que:

e.       Se o Fisco entendesse que o suposto erro cometido na operação decorresse apenas da falta de registro da variação do combustível nas obrigações acessórias pertinentes que autuasse a Recorrente por suposta falta de descumprimento da obrigação acessória;

f.       o artigo 286, do RICMS/PB se aplica apenas ao Posto Revendedor, ou seja, não se trata de uma obrigação acessória das Distribuidoras;

g.      o suposto “ganho financeiro” decorrente das alterações de volume sofridas pelos combustíveis não serve para justificar a cobrança fiscal do ICMS, eis que não se encontra arrolada pela legislação vigente como sujeita à tributação deste imposto;

h.      em eventual discussão judicial sobre o tema abordado será dado provimento ao entendimento defendido pela Recorrente, fato que demonstra a necessidade de encerramento da lide na fase administrativa, em respeito ao princípio da eficiência.

Ao final, a recorrente requer que seja provido o recurso voluntário, para reformar a decisão recorrida e julgar insubsistente o auto de infração.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para análise e julgamento.

Considerando o pedido de sustentação oral consignado pelo contribuinte às fls. 152, remeti o presente processo à Assessoria Jurídica desta Casa para emissão de parecer técnico acerca da legalidade do lançamento, nos termos do art. 20, X, da Portaria GSER nº 248/2019 (Regimento do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba).

Eis o relatório.

 

 

Cuida-se de julgamento de auto de infração lavrado em desfavor da empresa IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A, que visa a exigência do crédito tributário decorrente da falta de recolhimento do FUNCEP no exercício de 2015.

A acusação de falta de recolhimento do FUNCEP incidente nas operações com gasolina “A”, ocorrida no exercício de 2015, tomou como lastro o levantamento quantitativo acostado pelo autor do feito às folhas 05 a 14 dos autos, cujas planilhas descritivas das quantidades em litros a maior, demonstram a manutenção em estoque de mercadoria (gasolina A) sem o recolhimento do FUNCEP.

No libelo acusatório, consta como infringido o artigo 2º, I, da Lei nº 7.611/04[1], in verbis:

 

Art. 2º Constituem as receitas do FUNCEP/PB: 

I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre os produtos e serviços abaixo especificados:

a) bebidas alcoólicas, exceto aguardente de cana-de-açúcar; 

b) armas e munições; 

c) embarcações esportivas;

d) fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria; 

e) aparelhos ultraleves e asas-delta; 

f) gasolina;

g) serviços de comunicação;

h) energia elétrica para consumo residencial acima da faixa de 100 (cem) quilowatts/hora mensais. (grifou-se)

 

Por sua vez, como medida punitiva para o inadimplemento da obrigação principal, foi proposta a penalidade descrita no artigo 8º da Lei nº 7.611/04:

 

Art. 8° A falta de recolhimento do adicional de que trata o "caput" do inciso I do Art. 2" implicará multa de 100% (cem por cento) sobre o valor não recolhido.".

 

É sabido que distribuidoras adquirem combustíveis destinados a comercialização, na unidade de medida litro ou metro cúbico, a uma temperatura de 20º C (vinte graus centígrados). Trata-se de procedimento padrão nos faturamentos das destilarias e refinarias, com fundamento no art. 1º da Portaria MTIC nº 27, de 19 de fevereiro de 1959, do então denominado Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, segundo o qual fica adotada, como temperatura de referência para a medição do petróleo e seus derivados 20º C (vinte graus centígrados). No mesmo sentido, a Resolução nº 06/70, de 25 de junho de 1970, do extinto Conselho Nacional de Petróleo, em seu art. 1º, aprova tabelas de coeficientes para correção da densidade e do volume dos derivados de petróleo para 20º C.

Na saída da mercadoria, seja por venda ou transferência do combustível, é utilizada a unidade de medida litro, na temperatura ambiente, variável de acordo com as condições climáticas de cada região. O fato de existir variação volumétrica decorrente de fatores físicos não é capaz de afastar a acusação que pesa contra a autuada, notadamente porque nestes casos, em que houver estoque de mercadorias, independentemente de sua origem, a legislação que preside a questão manda que seja emitida a nota fiscal de entrada.

Com relação ao argumento de que a variação volumétrica deve ser tolerada se as diferenças forem limitadas a 0,6% para destilados leves e médios, andou bem a ilustre Julgadora da Gejup ao demonstrar que, na legislação tributária da Paraíba, tal previsão se amolda aos casos dos Postos Revendedores, senão veja-se:

 

“Quanto à tese da autuada de que seja considerado o aumento de volume de 0,6%, vislumbramos que o RICMS/PB, em seu artigo 286 traz previsão quanto a variações por perdas e sobras, vejamos:

Art. 286. (...)

Embora a legislação tributária de regência trate de variações superiores a 0,6% a fim de registro do LMC, entendemos que suas disposições se aplicam a postos de combustíveis, não cabendo à ampliação de sua eficácia aos outros setores da cadeia de comercialização.”

 

Esta questão jurídica, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz, foi regulamentada por meio do Convênio ICMS nº 61/2015, que determinou a criação do Fator de Correção de Volumes (FCV), ou seja, contemplou os efeitos da correção dos volumes na formação da base de cálculo utilizada para a cobrança do ICMS-ST, cuja produção de efeitos foi iniciada a partir de 1º de janeiro de 2016.

Entretanto, as situações jurídicas anteriores ao referido Convênio devem ser enfrentadas com o suporte da legislação tributária incidente à época do fato gerador, devendo ser destacado que o art. 160, V e VII do RICMS/PB, abaixo transcrito, prevê a regularização do estoque do contribuinte em razão de diferença de quantidade:

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

V – na regularização em virtude de diferença de preço, de peso ou de quantidade das mercadorias, quando efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitida a nota fiscal originária;

VII – relativamente a entrada de bens e mercadorias, nos momentos definidos neste artigo.”

O levantamento quantitativo realizado demonstrou a existência de volume de combustível não submetido à antecipação do ICMS e por consequência do FUNCEP, ou seja, a relação obrigacional tributária está calcada na mercadoria omitida.

Ao contrário do que afirma a recorrente, a adoção da sistemática de tributação por meio da Substituição Tributária não impede o lançamento do crédito tributário referente ao volume excedente, pois o que foi submetido à retenção do imposto em momento anterior corresponde ao valor da operação informada, não impedindo a correção dos valores relativos a quantidade de mercadoria comercializada.

Este posicionamento se encontra aderente tanto à tese fixada no julgamento da ADI nº 1851-AL quanto ao RE 593.849/MG, pois no primeiro restou consignado a vedação de restituição quando a operação subsequente fosse realizada com valor inferior ao utilizado na base de cálculo inicial e a vedação da cobrança complementar quando o valor da operação posterior for maior que o presumido; por sua vez, no segundo julgamento o STF superou o entendimento anterior fixando a tese de que não há definitividade do fato gerador presumido.

Assim, sempre foi autorizada a complementação da cobrança quando comprovadas que operações foram omitidas na base de cálculo do tributo antecipado e ocorridas nas etapas subsequentes.

Este foi o entendimento exarado em diversos acórdãos do egrégio Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, que, diante de situações assemelhadas, assim decidiu:

 

RECURSO VOLUNTÁRIO. DESPROVIMENTO. PRELIMINARES. DE ERRO NA CAPITULAÇÃO DOS FATOS E NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. REJEITADAS. MÉRITO. DECADÊNCIA. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE COMBUSTÍVEIS. DIFERENÇA VOLUMÉTRICA. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA. DESCABIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA.

A falta de recolhimento do ICMS-ST pelo contribuinte legalmente responsável por tal ato, acarreta, “ipso facto", o lançamento de oficio do imposto. A constatação de diferença de vendas apurada através de Levantamento Quantitativo, justifica a cobrança do imposto, independentemente da origem do estoque.

Acórdão nº 381/2011

Recurso VOL/CRF-460/2010;

Cons. Roberto Farias de Araújo

RECURSO HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO PAGO. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. CONFIRMAÇÃO. ICMS DIFERIDO. SÁIDAS DE ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL. FALTA DE RECOLHIMENTO. AJUSTE DE VALORES. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR. PROVA. EXCLUSÃO DA ACUSAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

- O Levantamento Quantitativo por Espécie apontou uma diferença a maior nas saídas de combustível, justificando a exigência do ICMS Substituição Tributária, independentemente da origem do estoque.

- A cobrança do ICMS Diferido sobre as saídas de álcool etílico anidro combustível somente se impõe sobre as operações ocorridas sob a égide da legislação que estabeleceu o estorno dos créditos do imposto correspondente ao volume de AEAC, por meio de recolhimento do imposto, razão por que carece de fundamento legal a exigência de parte do tributo lançado.

- Não restou configura a retenção a menor do ICMS Substituição Tributária incidente as saídas de álcool etílico hidratado combustível.

Acórdão 366/2012

Recurso HIE/VOL/CRF- nº 318/2012;

CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. OLIVEIRA LIMA.

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. CRÉDITO INEXISTENTE. FALTA DE REGULARIZAÇÃO DA CONTA GRÁFICA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERIDO DO AEAC. PARCIALIDADE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO DA MULTA APLICADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - REFORMADA DA DECISÃO RECORRIDA.

 3. A constatação de estoque de óleo diesel e gasolina “A”, sem notas fiscais, através do emprego do Levantamento Quantitativo, justifica a cobrança do imposto, independentemente da origem do estoque. Pois a estocagem de mercadoria sem nota fiscal não comporta excludente de ilicitude. In casu, a alegação de que a diferença teria resultado da variação da temperatura não elide a exação, em decorrência da existência física das mercadorias em estoque que serão objeto de vendas, resultando em receita sujeita a tributação. Mantida a acusação.

Acórdão 304/2013

Recurso VOL/CRF- nº 030/2012;

Cons. João Lincoln Diniz Borges.

ESTOQUE ACOBERTADO POR NOTAS FISCAIS DE ENTRADA, SEM O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO. REJEITADA PRELIMINAR DE NULIDADE. INAPLICABILIDADE DA MULTA INCIDENTE SOBRE O FUNCEP. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. MANTIDA A SENTENÇA SINGULAR. REDUÇÃO DA PENALIDADE APLICADA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

 

(...)

 

- Constatados excedentes nos estoques de Óleo Diesel e Gasolina “A” acompanhados de notas fiscais de entrada emitidas pelo autuado, sem o devido recolhimento do imposto devido – ICMS Substituição Tributária, dando procedência à acusação.

 

(...)

Acórdão 391/2014

Recurso VOL/CRF- nº 242/2013;

Cons. Francisco Gomes de Lima Netto

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO E NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE COMBUSTÍVEIS, SEM RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AJUSTES REALIZADOS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS VOLUNTÁRIO E HIERÁRQUICO DESPROVIDOS.

O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo. O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditoria fiscal tem o efeito de transferir ao sujeito passivo, legítimo possuidor direto da documentação fiscal que lhe pertence, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir ou minimizar os efeitos do referido procedimento fiscal. Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.

Acórdão nº 167/2016.

Relator: CONS. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.

FALTA DE RECOLHIMENTO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. DENÚNCIA CONFIGURADA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis, não tendo esse acréscimo sido tributado quando do recolhimento antecipado pela refinaria de petróleo, sujeita o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária, haja vista a ocorrência de fato imponível.

ACÓRDÃO Nº 118/2019

Relatora: CONS.ª THAIS GUIMARÃES TEIXEIRA.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- O recolhimento do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FUNCEP - é devido na forma da legislação estadual, incidindo o percentual de 2% sobre determinadas operações, entre elas as diferenças a maior apuradas através do levantamento quantitativo de mercadorias do produto gasolina “a”, cuja base de cálculo é a mesma do ICMS incidente na operação.

- No caso dos autos, o ICMS correspondente que deu suporte a cobrança do FUNCEP foi exigido em processo administrativo próprio, decidido por meio do Acórdão nº 118/2019, transitado em julgado, dando base, assim, para a exigência do crédito tributário levantado na inicial.

Acórdão nº 530/2019.

Relatora: CONS.ª DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES.

Na seara judicial, não há unanimidade nos Tribunais que não repercutiria a exigência do ICMS sobre as variações volumétricas, a exemplo da decisão judicial abaixo transcrita:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL. ÓLEO DIESEL. VARIAÇÃO TEMPERATURA. AUMENTO DE VOLUME. CIRCULAÇÃO ECONÔMICA. ICMS DEVIDO.

I - É cediço que, na sistemática da substituição tributária, a sujeição passiva é transferida para a figura do contribuinte substituto que fica responsável pela retenção e pagamento do imposto referente às operações subsequentes, encerrando a fase tributária. Vale dizer que, a substituição tributária é definitiva quanto aos valores de base de calculo, não cabendo restituição ou complementação de imposto decorrente de eventuais diferenças entre o valor regularmente tomado como base de calculo pelo substituto e o efetivamente auferido pelo contribuinte substituído. II – Entretanto, como a substituição tributaria não é definitiva em relação às quantidades comercializadas, existindo diferenças, para mais ou para menos, entre a quantidade de mercadoria comercializada e aquela que foi objeto de substituição tributária, haverá complementação ou restituição de imposto. II – Desse modo, fica evidente que a entrada a maior de óleo diesel em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e de descarregamento, deve ser considerada entrada de mercadoria desacobertada de documentação fiscal, devendo, sempre que verificada tal circunstância, ser emitida nota fiscal de entrada pelo excedente e recolhido o imposto por substituição tributária, tendo em vista que, nesse caso, ocorre a incidência do imposto na entrada da mercadoria, conforme disposto no artigo 11, § 1º, da Lei nº 11.651/91. III – Constatado, por meio de auditoria específica de mercadorias, que a empresa apelante adquiriu óleo diesel sem a retenção do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -, não procede à alegação de aumento de volume, devido ao aumento de temperatura, para se eximir do pagamento do referido tributo, vez que auferiu lucro com a venda do volume a maior. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJGO, APELAÇÃO CÍVEL 56734- 141.2008.8.09.0051, Rel. DES. FRANCISCO VOLDON JOSE VALENTE, 5ª CAMARA CIVEL, julgado em 02/05/2013. DJe de 15/05/2013)

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. VENDA DE COMBUSTÍVEL SEM ESTOQUE. VERIFICAÇÃO. VENDA SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL. OCORRÊNCIA. PRODUTO EM ESTOQUE DESACOBERTADO DE NOTA FISCAL. CONSTATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO EXECUTIVO NÃO AFASTADA. MULTA. EXCLUSÃO OU REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. OBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Verificado pelos agentes fiscais, com base na análise dos documentos contábeis da embargante, a comercialização de combustível sem estoque ou sem a emissão de nota fiscal e, ainda, a existência de produto em estoque sem a respectiva nota, não há que se falar em ilegalidade na lavratura do auto de infração. 2. No caso, somente a prova técnica se mostraria capaz de afastar a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA. 3. Ausente a prova capaz de ilidir a presunção da CDA, há que se manter a sentença que julgou improcedente os embargos à execução fiscal. 4. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a pena pecuniária, imposta pelo descumprimento de obrigação tributária, tem caráter confiscatório quando maior que 100% do valor do tributo. 5. Observada a legislação estadual e não sendo maior que 100% do valor do tributo, não há que se falar em exclusão ou redução da multa cuja natureza é de sanção, tendo como desiderato desestimular o não pagamento do tributo. (TJMG, Processo: 1.0702.09.550082-4/001 Relator: Des.(a) Bitencourt Marcondes Relator do Acordão: Des.(a) Bitencourt Marcondes Data do Julgamento: 30/01/2014 Data da Publicação: 10/02/2014)

 

Como se depreende, o produto gasolina “A”, nas quantidades apontadas pela fiscalização, circularam sem que FUNCEP tivesse sido recolhido, logo, está claro que ocorreu o fato gerador previsto em lei como necessário e suficiente à ocorrência da hipótese de incidência do FUNCEP, devendo, assim, ser tributado.

A responsabilidade pelo recolhimento, por expressa determinação legal, é transferida para o destinatário das mercadorias, que, nessas condições fica equiparado ao substituto, para efeito de cumprimento da obrigação principal, conforme os §§ 11 e 12, e II, III e VIII, do art. 41, c/c o §7º, do art. 391, do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. nº. 18.930/97.

Art. 41. São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e seus acréscimos legais na condição de sujeito passivo por substituição:

(...)

II - relativamente às operações subsequentes e concomitantes, quanto às mercadorias arroladas no Anexo 05, desde que as tenham recebido sem cobrança do imposto pelo regime de substituição tributária:

a)             O produtor, o extrator, o gerador, inclusive de energia elétrica, o industrial, o distribuidor, o comerciante atacadista ou o transportador;

(...)

III - o depositário a qualquer título, em relação à mercadoria depositada por contribuinte;

(...)

VIII - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subsequentes, observado o disposto no § 10;

§ 11. O sujeito por substituição sub-roga-se em todas as obrigações do contribuinte substituído, relativamente às operações internas.

§ 12. A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese do documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária.

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao (Lei nº. 7.334/03):

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

(...)

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto. (grifo nosso).

Por fim, não deve ser acatado o argumento relativo à observância do princípio da eficiência, pois considerando que não há entendimento vinculante relativo ao tema, não se pode afirmar que a tese do recorrente terá êxito no Judiciário.

Assim, o auto de infração deve ser considerado procedente, uma vez que a autuada não comprovou a escrituração do volume excedente de Gasolina A, com o consequente recolhimento do FUNCEP.

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para julgar procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001277/2019-05 (fls. 3), lavrado em 10 de maio de 2019 contra a empresa IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A, inscrição estadual nº 16.079.246-0, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 108.171,54 (cento e oito mil, cento e setenta e um reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 54.085,77 (cinquenta e quatro mil, oitenta e cinco reais e setenta e sete centavos) de FUNCEP, nos termos do art. 2º, I da Lei nº 7.611/04 e R$ 54.085,77 (cinquenta e quatro mil, oitenta e cinco reais e setenta e sete centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 8º da Lei nº 7.611/04.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[1] Redação vigente à época do fato gerador

Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 14 de setembro de 2020.

Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
Conselheiro Relator