ACÓRDÃO Nº. 000303/2020 PROCESSO Nº 0146112018-7
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 0146112018-7
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
1ª Recorrida: ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A.
2ª Recorrente: ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A.
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - CABEDELO
Autuantes: RICARDO RIBEIRO DE MATOS E JOACIR URBANO PEREIRA
Relator: Cons.º PETRONIO RODRIGUES LIMA
DECADÊNCIA. CONFIRMAÇÃO EM PARTE. FALTA DE RECOLHIMENTO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. INFRAÇÃO CONFIGURADA EM PARTE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.
- Reconhecida a decadência dos lançamentos relativos ao exercício de 2012, por força do disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.
- Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis, verificado por meio do Levantamento Quantitativo de Mercadorias por Espécie, não tendo esse acréscimo sido tributado quando do recolhimento antecipado pela refinaria de petróleo, sujeita o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária, haja vista a ocorrência de fato imponível. Ajustes realizados pela fiscalização, como resultado de diligência solicitada, elidiu parte do crédito tributário inicialmente lançado.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000054/2018-40, lavrado em 31/1/2018, em desfavor da empresa ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A., CCICMS n° 16.146.250-2, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 1.518.637,78 (um milhão, quinhentos e dezoito mil, seiscentos e trinta e sete reais e setenta e oito centavos), sendo R$ 759.318,89 (setecentos e cinquenta e nove mil, trezentos e dezoito reais e oitenta e nove centavos) de ICMS por infringência aos artigos 391 e 399 do RICMS/PB e R$ 759.318,89 ((setecentos e cinquenta e nove mil, trezentos e dezoito reais e oitenta e nove centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que mantenho cancelado o crédito tributário no importe de R$ 635.786,46 (seiscentos e trinta e cinco mil, setecentos e oitenta e seis reais e quarenta e seis centavos), sendo R$ 317.893,23 (trezentos e dezessete mil, oitocentos e noventa e três reais e vinte e três centavos) de ICMS e R$ 317.893,23 (trezentos e dezessete mil, oitocentos e noventa e três reais e vinte e três centavos) de multa por infração, pelos fundamentos acima evidenciados.
P.R.I. .
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 14 de Setembro de 2020.
PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, LEONARDO DO EGITO PESSOA E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Trata-se de recursos de ofício e voluntário, interpostos nos moldes dos artigos 77 e 80, da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000054/2018-40, lavrado em 31/1/2018, em desfavor da empresa ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A., CCICMS n° 16.146.250-2, no qual consta a seguinte acusação, verificada nos exercícios de 2012 a 2014:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária.
Nota Explicativa: IRREGULARIDADE CONSTATADA PELA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – ST, CONSTATADA PELA DIFERENÇA A MAIOR APURADA ATRAVÉS DO LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS DOS PRODUTOS GASOLINA “A” E ÓLEO DIESEL, REFERENTE AOS EXERCÍCIOS: 2012 A 2014.
OBSERVAÇÃO: ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS O ARTIGO 172, INCISO VI E O ARTIGO 160, INCISOS V E VII, AMBOS DO RICMS/PB, APROVADO PELO DECRETO 18.930/97.
Em decorrência deste fato, os representantes fazendários, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 391 e 399, do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 2.154.424,24 (dois milhões, cento e cinquenta e quatro mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 1.077.212,12 (um milhão, setenta e sete mil, duzentos e doze reais e doze centavos) de ICMS e igual valor a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96.
Documentos instrutórios, às fls. 5 a 21.
Depois de cientificada através de A.R., em 21/2/2018, fl. 161, a autuada, por intermédio de seu procurador, apresentou, em 23/3/2018, reclamação tempestiva (fls. 23 a 74) contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise, por meio da qual apresenta breve relato dos fatos e, preliminarmente, alega o seguinte:
- decadência do crédito tributário constituído, referente ao exercício de 2012 e de janeiro de 2013;
- nulidade por vício no levantamento fiscal, uma vez que as diferenças apuradas pela fiscalização se justificam em situações registradas em sua escrita como “ajustes de inventário”, elaborando novos demonstrativos de estoques comparativos com o da fiscalização, mostrando as divergências verificadas.
No mérito, traz, em suma, os seguintes argumentos, que:
- a considerando os ajustes de inventário evidenciará as alterações derivadas da variação volumétrica causada pela oscilação da temperatura ambiente, recebendo o produto em seu estoque a 20° C, ao passo que a saída pela distribuidora seja feita à temperatura ambiente, não configurando fato gerador do imposto, não havendo irregularidade, tampouco imposto retido a menor;
- a mera alteração do estado físico de um produto não corresponde a uma operação de circulação de mercadorias;
- o imposto deve ser exigido da refinaria de petróleo, que é a substituta tributária, conforme Convênio ICMS 110/2007;
- não teria obedecido o aspecto temporal do fato gerador do ICMS, previsto no art. 12 da LC nº 87/96;
- a multa aplicada teve caráter desproporcional e confiscatório.
Com informação de não haver antecedentes fiscais, foram os autos conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal João Lincoln Diniz Borges, que remeteu o processo em diligência para que a fiscalização se pronunciasse sobre as provas apresentadas pela defesa.
A diligência resultou na confirmação do autuante em relação às notas fiscais alegadas, retificando o Levantamento Quantitativo, que ensejou em nova composição do crédito tributário, estabelecido às fls. 170 dos autos.
Com a conclusão da diligência solicitada, retornaram os autos para a instância prima, que decidiu pela parcial procedência da acusação, condenando o sujeito passivo ao crédito tributário no montante de R$ 1.518.637,78 (um milhão, quinhentos e dezoito mil, seiscentos e trinta e sete reais e setenta e oito centavos), sendo R$ 759.318,89 (setecentos e cinquenta e nove mil, trezentos e dezoito reais e oitenta e nove centavos) de ICMS, e o mesmo valor de multa por infração, proferindo a seguinte ementa:
ICMS. DECADÊNCIA EM PARTE DOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA INCIDENTE SOBRE DIFERENÇA VOLUMÉTRICA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE COMBUSTÍVEIS. AJUSTES REALIZADOS. DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE.
- Acolhimento em parte do pleito de decadência sobre os lançamentos tributários referentes às infrações apuradas no exercício de 2012, diante da aplicação da regra normativa prevista pelo artigo 173, inciso I do CTN.
- Comprova-se a parcialidade na exigência de ICMS-Substituição Tributária pelo contribuinte legalmente responsável na qualidade de substituído, quando da constatação de diferença a maior nas saídas de combustíveis apurada através de Levantamento Quantitativo por espécie, justificando a cobrança do imposto, independentemente da origem do estoque, posto que a estocagem de mercadoria sem nota fiscal não comporta excludente de ilicitude. “In casu”, a alegação de que a diferença teria resultado da variação da temperatura não elide a exação, em decorrência da existência física das mercadorias em estoque que serão objeto de vendas, resultando em receita sujeita a tributação. Mantida a acusação com os ajustes motivados na medida de diligência.
- Inexistência de afronta aos princípios constitucionais do não confisco, da razoabilidade, da capacidade contributiva, visto a legalidade da exigência fiscal e da penalidade aplicada.
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE
Interposto recurso de ofício e cientificado da sentença singular por meio de DTe, cuja ciência foi dada em 29/4/2019, fl. 197, a autuada protocolou recurso voluntário perante este Colegiado, em 29/5/2019 (fls. 198 a 236), na qual apresenta os argumentos que passo, em síntese, a expor:
- repetindo as razões trazidas na impugnação, alega a inocorrência do aspecto material do fato gerador do imposto, previsto no art. 2º, I, da Lei Complementar nº 87/1996, nos arts. 113, §1º e 114 do CTN, e no art. 155, II, da CF/88;
- que o ganho apontado pela fiscalização não representa mercadoria desacobertada de documentação fiscal, assim não se verifica a ocorrência de subsunção do fato apontado como infringente à norma legal tributária;
- alega a impossibilidade de exigência do imposto à distribuidora de combustíveis, a cargo exclusivamente da refinaria de petróleo;
- segue alegando que não teria obedecido o aspecto temporal do fato gerador do ICMS, previsto no art. 12, I, da LC nº 87/96, ou seja, momento da saída da mercadoria e não sua entrada ou estocagem;
- discorre sobre a existência de margem de variação dos combustíveis prevista na Portaria DNC nº 26/92 (0,6%), e seu caráter de norma complementar, aceito pelos demais Fiscos;
- ao final, requer que seja conhecido e provido o presente recurso voluntário, e reformar a decisão recorrida na parte que lhe foi desfavorável.
Aportados os autos nesta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.
Eis o breve relato.
| VOTO |
A quaestio juris versa sobre a denúncia de falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, contra a empresa ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A., qualificada nos autos, constatada por meio de levantamentos quantitativos de mercadorias nos exercícios de 2012 a 2014, com exigência do crédito tributário conforme inicial, acima relatado.
Reconhecemos preambularmente como tempestivo o recurso interposto pelo contribuinte, apresentado dentro do prazo legal estabelecido no art. 77, da Lei nº 10.094/13.
Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.
Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, bem como a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se depreende dos artigos 14 a 17, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.
Assim, a lavratura do auto de infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, e ainda, oportunizaram-se ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa e o contraditório, que assim o fez, quando da apresentação das suas peças de defesa (impugnação e recurso voluntário) de forma tempestiva.
No tocante à arguição da recorrente, de que não remanesce com o substituído qualquer responsabilidade pelo pagamento do tributo, o qual somente poderia ser cobrado do substituto, único sujeito passivo na relação fiscal, equivoca-se o sujeito passivo, pois o art. 391, §7º, II, do RICMS/PB, atribui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, a qualquer possuidor, inclusive ao comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto. Vejamos:
Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:
§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:
(...)
II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto. (g. n)
A responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST pelo sujeito passivo por substituição, no presente caso, fica ainda mais evidente ao examinarmos o art. 41, II, “a”, do RICMS-PB
Art. 41. São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e seus acréscimos legais na condição de sujeito passivo por substituição:
I - o industrial, o comerciante ou outra categoria de contribuintes, quanto às operações ou prestações anteriores e concomitantes, a eles destinadas, sem documentação fiscal ou com documentação fiscal inidônea;
II - relativamente às operações subsequentes e concomitantes, quanto às mercadorias arroladas no Anexo 05, desde que as tenham recebido sem cobrança do imposto pelo regime de substituição tributária:
a) o produtor, o extrator, o gerador, inclusive de energia elétrica, o industrial, o distribuidor, o comerciante atacadista ou o transportador; (g. n.)
Destarte, fica evidente que o contribuinte, sendo possuidor de combustíveis (no caso gasolina “A” e óleo diesel) sem retenção e pagamento do imposto, é responsável tributário em relação a estas mercadorias. Desse modo, entendemos que não há como aceitar que sobre a recorrente não recaia a responsabilidade pelo pagamento do ICMS/ST.
Portanto, corretamente a fiscalização atribuiu a sujeição passiva a empresa autuada.
No tocante à decadência tributária, objeto do recurso de ofício, suscitada pela recorrente, referente ao exercício de 2012, é cediço que esta é a perda do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário pelo lançamento, em razão de decurso de prazo instituído em lei.
Neste sentido, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa.
Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.
Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, abaixo transcrito:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...)
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder a homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, que veio a introduzir modificações no Processo Administrativo Tributário, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:
Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação específica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.
§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.
§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.
§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).
Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada.
Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Examinando o caso em questão, a matéria em tela não demanda maiores exegeses, pois, na acusação de falta de recolhimento do ICMS-ST, esta teve por fundamento os ganhos (variação volumétrica positiva) para os produtos óleo diesel e gasolina “A”, que só foram constatados por meio dos levantamentos quantitativos anuais (2012 a 2014), que é apurado por exercício, não havendo, portanto, conhecimento prévio do Fisco.
Assim, a contagem do prazo decadencial começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme determina o art. 173, I, CTN. Sendo assim, os lançamentos constantes do auto de infração em tela, referentes ao exercício de 2012, encontram-se fulminados pelo instituto da decadência tributária, rendo em vista o esgotamento do prazo decadencial para este período ter sido em 31/12/2017, e a ciência do Auto de Infração em 21/2/2018.
Portanto, comungo com o entendimento da instância monocrática, que afastou os lançamentos inerentes ao exercício de 2012, pelo alcance da decadência tributária.
Adentrando a análise do mérito quanto aos demais períodos, como se sabe, o levantamento quantitativo é um procedimento fiscal destinado a conferir as entradas (E) e saídas (S) de mercadorias do estabelecimento de contribuinte, num determinado período, tomando-se como pontos de referência os inventários inicial (EI) e final (EF) do período considerado.
A técnica consiste em confrontar, em cada exercício fechado, as mercadorias disponíveis para vendas (EI + E) com a soma das saídas mais o estoque final (S + EF), devendo ser satisfeita a equação EI + E = S + EF. As eventuais diferenças denotam irregularidade, sujeitando o contribuinte ao pagamento do imposto, no caso, por substituição tributária, na forma da legislação tributária.
Analisando-se a denúncia posta, observa-se que foram constatadas aquisições de combustíveis (Gasolina A e Óleo Diesel), nos exercícios de 2012 a 2014, sem o recolhimento do ICMS-ST, infringindo aos artigos 391 e 399, do RICMS/PB, in verbis:
Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:
I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);
II - contratante de serviço ou terceiro, nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação de que participem (Lei nº 7.334/03);
§ 1o A responsabilidade será atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.
§ 2º A responsabilidade será também atribuída:
I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subsequentes;
II - às empresas geradoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de sujeito passivo por substituição pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.
§ 3º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente a operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente.
§ 4º O sujeito passivo por substituição sub-roga-se em todas as obrigações do contribuinte substituído, relativamente às operações internas.
§ 5º A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária.
§ 6º O recolhimento do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, ressalvado o disposto no art. 72, incisos II,V, VI e VII.
§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:
I - o contribuinte de outra unidade da Federação que realizar, inclusive por meio de veículos, operações com produtos sujeitos à retenção antecipada do imposto, sem destinatário certo neste Estado;
II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.
Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:
I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;
II - até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador:
a) nas operações procedentes de outra unidade da Federação, sem retenção antecipada, destinadas a contribuintes que possuam Regime Especial concedido pelo Secretário de Estado da Receita;
b) nas operações internas com retenção, promovidas por estabelecimento industrial, comércio atacadista, distribuidor e/ou depósito;
c) nas prestações de serviços de transporte com retenção, realizadas por contribuintes inscritos no CCICMS;
IV - nas operações com cimento será observado o seguinte:
a) se internas, até o 5º (quinto) dia útil após a quinzena em que houver ocorrido a retenção;
b) se interestaduais:
1. entre o Estado da Paraíba e os Estados das regiões Norte Nordeste, até o 5º (quinto) dia após a quinzena em que houver ocorrido a retenção;
2. entre o Estado da Paraíba e os Estados das regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste, até o dia 15 (quinze) do
mês subsequente ao da respectiva saída;
V - relativamente a fato gerador ocorrido antes da entrada da mercadoria ou do serviço prestado ao sujeito passivo por substituição até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrer a respectiva entrada;
VI - até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.
In casu, o exame de auditagem detectou que havia na empresa estoques de mercadorias (óleo diesel e gasolina A), cujos produtos, no dizer da autuada, seriam originados de um aumento de temperatura, chamados ganhos operacionais.
Diante das provas apresentadas pela fiscalização, o diligente julgador singular, em comparação com as razões e contra provas demonstradas pela defesa, como notas de transferências de óleo diesel, que não tinham sido consideradas pela fiscalização, no computo do quantitativo realizado, bem como a utilização do percentual obrigatório de biodiesel na ordem de 6% em algumas notas fiscais no exercício de 2014, quando o correto seria de 7%, bem como a existência de notas fiscais de anulação de operações de saídas, correspondentes às Notas Fiscais nºs 72.733 e 72.736, entre outras alegações, retornou os autos à fiscalização para que esta se pronunciasse a respeito de tais elementos de defesa.
Em diligência, a fiscalização verificou que assistia razão ao contribuinte em suas alegações, sendo refeito e corrigido o Levantamento Quantitativo de mercadorias pelo autor do feito fiscal, referente ao óleo diesel (2013 e 2014) e gasolina “A” (2014), havendo uma redução do crédito tributário em relação ao exercício de 2014, acolhido pela primeira instância, com a qual comungo.
Passo, portanto, a analisar os pontos abordados no recurso voluntário.
Alega o sujeito passivo a inocorrência do aspecto material do fato gerador do imposto, que o ganho apontado pela fiscalização não representa mercadoria desacobertada de documentação fiscal. O aumento de volume decorreu por fato da natureza e não teria ocorrido a circulação de mercadorias, não se verificando a ocorrência de subsunção do fato apontado como infringente à norma legal tributária.
Mister se faz esclarecermos que quaisquer alterações nas quantidades de mercadorias, independentemente do fato que lhe deu causa (variações de temperatura, questões relacionadas ao descarrego de combustíveis, etc.), não eximem o contribuinte de emitir documentos fiscais para regularização dos seus estoques, além de recolher o imposto devido, conforme determina o artigo e 172, VI, do RICMS/PB:
Art. 172. O contribuinte emitirá nota fiscal sempre que em seu estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente (Ajuste SINIEF 09/97):
(...)
VI - em outras hipóteses previstas na legislação.
Segundo o contribuinte, o aumento volumétrico dos combustíveis teria ocorrido em função da elevação de temperatura, ocasionando tal dilatação. Pois bem, com efeito, os combustíveis saem da refinaria a uma temperatura convertida para o padrão de 20ºC, conforme estabelecido na Portaria MTIC nº 27, de 19/2/1959, podendo ocorrer variação no seu volume em razão de fatores como evaporação, manuseio na sua comercialização, ou mudança de temperatura no local em que é estocado ou comercializado, principalmente em nossa região onde a temperatura se situa geralmente em patamares bem superiores aos 20º C.
No entanto, apesar de a legislação reguladora do setor de distribuição de combustíveis determinar que as refinarias realizem suas vendas de combustíveis, utilizando como unidade o volume a 20 ºC, esse mesmo procedimento não é exigido, quando as distribuidoras realizam vendas para seus clientes.
Assim, havendo aumento de volume pela questão de variações térmicas, haverá, obviamente, maior quantidade de combustíveis disponíveis nos estoques.
Nesse sentido, tendo em vista o que preceitua o inciso VI do artigo 172 do RICMS/PB, acima transcrito, para o caso em apreço, podem-se considerar as regras contidas nos incisos V e VII do art. 160 do RICMS-PB, o qual determina que seja emitida a nota fiscal de entrada, prevendo a regularização do estoque do contribuinte em razão da diferença de quantidade. Abaixo transcrito:
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
(...)
V – na regularização em virtude de diferença de preço, de peso ou de quantidade das mercadorias, quando efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitida a nota fiscal originária;
(...)
VII – relativamente à entrada de bens e mercadorias, nos momentos definidos neste artigo.
Assim, o dispositivo normativo supra determina que eventuais diferenças no preço, peso ou quantidade de mercadorias, sejam regularizadas com a emissão de nota fiscal, independente da origem dessas diferenças, logo, fica patente que ocorreu aqui a hipótese de incidência prevista em lei como necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador, qual seja: a constatação de mercadorias em estoque desacompanhadas de notas fiscais, cujos produtos são objeto de circulação sem que o imposto da substituição tributária fosse recolhido, na conformidade dos art. 391, § 7º, II c/c 160, V, do RICMS/PB, já transcritos.
Também por estes fundamentos, não há o que questionar sobre o aspecto temporal do fato gerador do imposto, abordado pela recorrente, pois estamos falando de produtos sujeitos a substituição tributária, cujo fato gerador ocorre posteriormente, atribuindo ao sujeito passivo a responsabilidade pelo recolhimento do imposto de forma antecipada. Observe que estamos tratando aqui de combustíveis, disponibilizados para vendas sem documento fiscal e, consequentemente, sem comprovação do recolhimento do ICMS-ST, numa total afronta aos arts. 391 e 399 do RICMS-PB, supramencionados.
Diante de tais considerações, não há como prosperar as alegações de inexistência do aspecto material, tampouco temporal do fato gerador, como fundamento para afastar a acusação inserta na inicial, pretendido pela recorrente.
Como fundamento subsidiário de seus argumentos de defesa, o contribuinte alega ainda a existência de margem de variação do volume dos combustíveis de 0,6%, prevista na Portaria DNC nº 26/92, e aplicada por todos os Fiscos Estaduais.
Tal fundamento trazido pela recorrente se mostrou equivocado para combater a acusação em tela, pois este se aplica a contribuintes com atividades econômicas diversa da sua, especificamente para Postos Revendedores de Combustíveis (varejista), e não para o comércio atacadista de combustíveis, que é a atividade da empresa autuada. A citada Portaria visou a instituição do LIVRO DE MOVIMENTAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS (LMC), para registro diário dos postos de combustíveis. Vejamos:
Portaria DNC nº 26/92:
Art. 1º. Fica instituído o LIVRO DE MOVIMENTAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS (LMC) para registro diário, pelo Posto Revendedor (PR), dos estoques e das movimentações de compra e venda de gasolinas, óleo diesel, querosene iluminante, álcool etílico hidratado carburante e mistura óleo diesel/biodiesel especificada pela ANP, devendo sua escrituração ser efetuada consoante Instrução Normativa anexa. (g. n.)
(...)
Art. 5º. Independentemente de notificação do DNC, quando for constatada perda do estoque físico de combustível superior a 0,6% (seis décimos por cento) caberá ao PR proceder à apuração das causas e, se detectado vazamento para o meio ambiente, providenciar o reparo do(s) equipamento(s) correspondente(s).
Parágrafo único - Quando os referidos equipamentos forem de propriedade de terceiros, caberá a esses responsabilidade do reparo. (g. n.)
Portanto, pelas razões acima descritas, não há como acolher o pleito da recorrente, pois o fundamento apresentado não se aplica ao caso em questão.
Assim, todos os pontos trazidos à baila pela recorrente, foram devidamente analisados, bem como os pontos objeto de recurso de ofício, cujas fundamentações postas pelo julgador monocrático concordamos integralmente, conforme acima comentado, de forma que ratificamos os termos da sua sentença.
Destaque-se que a matéria ora em análise já foi objeto de outros julgados pelo egrégio Conselho de Recursos Fiscais - CRF, cujo entendimento foi seguido por este relato, a exemplo dos acórdãos abaixo transcritos:
RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. CRÉDITO INEXISTENTE. FALTA DE REGULARIZAÇÃO DA CONTA GRÁFICA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERIDO DO AEAC. PARCIALIDADE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO DA MULTA APLICADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - REFORMADA DA DECISÃO RECORRIDA.
(...)
3. A constatação de estoque de óleo diesel e gasolina “A”, sem notas fiscais, através do emprego do Levantamento Quantitativo, justifica a cobrança do imposto, independentemente da origem do estoque. Pois a estocagem de mercadoria sem nota fiscal não comporta excludente de ilicitude. In casu, a alegação de que a diferença teria resultado da variação da temperatura não elide a exação, em decorrência da existência física das mercadorias em estoque que serão objeto de vendas, resultando em receita sujeita a tributação. Mantida a acusação.
Acórdão 304/2013
Cons. João Lincoln Diniz Borges.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO E NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE COMBUSTÍVEIS, SEM RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AJUSTES REALIZADOS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO DESPROVIDOS.
O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo. O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditoria fiscal tem o efeito de transferir ao sujeito passivo, legítimo possuidor direto da documentação fiscal que lhe pertence, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir ou minimizar os efeitos do referido procedimento fiscal.
Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.
Acórdão nº 167/2016
Cons.º PETRONIO RODRIGUES LIMA
FALTA DE RECOLHIMENTO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. DENÚNCIA CONFIGURADA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis, não tendo esse acréscimo sido tributado quando do recolhimento antecipado pela refinaria de petróleo, sujeita o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária, haja vista a ocorrência de fato imponível.
ACÓRDÃO Nº 118/2019
Relatora: Cons.ª THAIS GUIMARÃES TEIXEIRA
Por todo exposto,
VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000054/2018-40, lavrado em 31/1/2018, em desfavor da empresa ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A., CCICMS n° 16.146.250-2, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 1.518.637,78 (um milhão, quinhentos e dezoito mil, seiscentos e trinta e sete reais e setenta e oito centavos), sendo R$ 759.318,89 (setecentos e cinquenta e nove mil, trezentos e dezoito reais e oitenta e nove centavos) de ICMS por infringência aos artigos 391 e 399 do RICMS/PB e R$ 759.318,89 ((setecentos e cinquenta e nove mil, trezentos e dezoito reais e oitenta e nove centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que mantenho cancelado o crédito tributário no importe de R$ 635.786,46 (seiscentos e trinta e cinco mil, setecentos e oitenta e seis reais e quarenta e seis centavos), sendo R$ 317.893,23 (trezentos e dezessete mil, oitocentos e noventa e três reais e vinte e três centavos) de ICMS e R$ 317.893,23 (trezentos e dezessete mil, oitocentos e noventa e três reais e vinte e três centavos) de multa por infração, pelos fundamentos acima evidenciados.
Tribunal Pleno. Sessão realizada por meio de videoconferência em 14 de setembro de 2020.
PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator
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