ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PRIMEIRA CÂMARA
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Recorrida: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: JOSÉ WALTER DE SOUSA CARVALHO
Relatora: CONS.ª MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS E DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FALHA NA DESCRIÇÃO DAS INFRAÇÕES. IDENTIFICADO VÍCIO DE FORMA – AUTO DE INFRAÇÃO NULO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Há de se declarar nulo o auto de infração que não contenha a descrição precisa dos fatos de modo a dificultar o entendimento do contribuinte na apresentação de sua defesa.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão monocrática que julgou nulo por vício formal o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001629/2016-80, lavrado em 15 de setembro de 2016 contra a empresa PETROLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS, eximindo-a de quaisquer ônus referente à essa acusação.
Ressalto a possibilidade de refazimento de novo feito fiscal em razão dos vícios formais indicados, ficando resguardado o direito de a Fazenda Estadual constituir novo lançamento, em conformidade com a legislação regente, nos termos do art. 173, II, do CTN e art. 18 da Lei nº 10.094/2013( Lei do PAT/PB).
                         Intimações necessárias na forma regulamentar.
                          P.R.E
                          Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 14 de setembro de 2020.

                                                                     MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS
                                                                                   Conselheira Relatora
                                                                          LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                        Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, LEONARDO DO EGITO PESSOA, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA E PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.
                                                                        SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                    Assessor Jurídico

Relatório

Em análise nesta Corte, o recurso hierárquico interposto contra decisão da primeira instância que julgou nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001629/2016-80 lavrado em 15 de setembro de 2016 em desfavor da empresa PETRÓLEO BRASIEIRO S.A. PETROBRAS, inscrição estadual nº 16.017.562-3.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes acusações, ipsis litteris:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS- SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA>> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS>> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

O representante fazendário constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 502.771,17, sendo R$ 322.358,72 de ICMS, por infringência ao art. 399, VI, com fulcro no art. 391, §§ 5º e 7 º, II; e art. 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 180.412,45 de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “c” e II, “e”, da Lei nº 6.379/96.

 

Instruindo a peça acusatória, o Auditor Fiscal juntou os seguintes documentos:

 

- Notificação para apresentar comprovantes de recolhimento (DAR) que estão na situação “em aberto” no Sistema da Secretária (ATF);

- Relatório de consultas de contribuintes omissos/ à vencer/inadimplentes;

- Relatório de Dados dos lançamentos e de consulta completa da NF-e.

 

Depois de cientificada em 10/10/2016, a Autuada, por intermédio de seus advogados, apresentou, tempestivamente, peça reclamatória em 31 de outubro de 2016 (fls. 198 a 224). Em sua defesa, a recorrente apresenta os seguintes argumentos, que relatamos em síntese:

 

- Tempestividade da peça;

- Nulidade do procedimento fiscal em decorrência da dúvida sobre a descrição do fato infringente, descritos de forma genérica, dificultando a defesa;

- Apresenta quitação de parte das notas ali fiscalizadas;

- Argui a decadência de parte do crédito tributário (relacionados ao período de dezembro de 2010 a setembro de 2011;

- Traz aos autos jurisprudência do STJ e embasamento doutrinário aplicável ao caso, no seu entender;

- Questiona a multa, no sentido de que, caso prevaleça o auto, seja em torno de 20%, embasando-se no entendimento STF de que este seria um patamar razoável e que, do modo como fora arbitrado apresenta-se em caráter confiscatório.

 

Com a informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 306), foram os autos conclusos e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ, que decidiu pela nulidade do feito fiscal, nos termos da seguinte ementa:

 

DECADÊNCIA PARCILA DOS CRÉDITOS FISCAIS. REGRA DO ART. 150, §4º, DO CTN. FALTA DE RECOLHIMENTODO ICMS E DO ICMS- SUBSTTUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMBUSTÍVEL. CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. DESCRIÇÕES DEFICIENTES DOS FATOS IMPONÍVEIS. VÍCIOS DE FORMA. NULIDADE DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO.

-Com relação à decadência, aplica-se o art. 150, §4º, do CTN. Cientificação ao sujeito passivo ocorreu após prazo regular de constituição do credito tributário, restando decaído o crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos entre 01 de dezembro de 2010 a 30 de setembro de 2011.

- É de se declarar nulo auto de infração que não contenha a descrição precisa dos fatos, comprometendo a própria existência do ato por ele representado.

- Imprecisão nas decisões das infrações acarretou a nulidade insanável das acusações de “Falta de recolhimento do ICMS- Substituição Tributária (contribuinte substituído)” e “Falta de recolhimento do imposto estadual (ICMS)”, com o cancelamento dos valores apurados.

AUTO DE INFRAÇÃO NULO.

 

Cientificada da sentença singular (fl. 322), a autuada permaneceu inerte.

Enfim, os autos foram remetidos a esta Corte Julgadora, distribuídos a esta relatoria, por critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

A lide em análise se reporta à falta de recolhimento de ICMS imputando ao autuado as seguintes acusações:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS- SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA>> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS>> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Inicialmente, ao perscrutarmos os autos, visualizamos a existência de vício de forma na imputação das infrações ali capituladas.

Primeiramente, há que se ressaltar uma dissonância entre o levantamento fiscal e a descrição da infração, de modo a comprometer a perfeita identificação da infração e, por conseguinte, o exercício da ampla defesa e do contraditório. E, depois, por decorrência lógica, a imprecisão e incerteza na tipificação do fato.

A constituição do crédito tributário encontra disciplinamento no art 142, do CTN, vejamos:

Art.142- compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Conforme determina a legislação, o lançamento pressupõe a verificação da ocorrência do fato gerador, a determinação do crédito tributário, a apuração do imposto devido, a identificação do sujeito passivo e a proposição da penalidade aplicável.

O julgador monocrático, após criteriosa análise, entendeu que, “os documentos que instruíram a acusação em pauta padeciam de vício insanável”. E, após reanálise dos documentos, entendo acertada aquela decisão. Explico.

No tocante à acusação de “FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS- SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO)”, no campo da descrição da infração do Auto de Lançamento em análise verifica-se constar na fl.3 “ Falta de recolhimento do ICMS- Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido”, quando na realidade a sua condição é de sujeito passivo por substituição, ou seja, contribuinte substituto.

Assim, o contribuinte autuado integra a relação jurídico-tributária em relação ao regime ST na qualidade de contribuinte substituto e não como contribuinte substituído conforme qualificado no auto. Logo, o contribuinte substituto tem o dever de repassar ao erário estadual o imposto retido do contribuinte substituído. Vejamos que a alteração dessa nomenclatura altera toda a relação jurídico-tributária.

Dessa forma, a situação fática que se apresenta não condiz com o fato delatado contido na inicial acusatória, dando ensejo ao equívoco na capitulação do fato, do sujeito passivo e da precisão do auto de infração.

Sobre a infração de “falta de recolhimento de ICMS” com a respectiva capitulação no auto de Infração (Art.106, do RICMS-PB), entendo que a referida tipificação não atendeu os requisitos legais, pois como bem analisou o julgador de primeira instância, os documentos constantes dos autos não trazem com clareza o fato gerador do ICMS.

Assim, o cumprimento das exigências contidas nos arts. 41 e 42, V, da Lei 10.094/2013 restaram precário, uma vez que se tipificou de forma genérica a infração do auto, não havendo clareza na tipificação da infração apresentando descompasso com o princípio da estrita legalidade, ferindo, por conseguinte, os sagrados princípios da ampla defesa e do contraditório.

Isso porque, observa-se que o art. 106 traz diversas hipóteses referentes ao recolhimento de ICMS de responsabilidade direta do contribuinte. Logo, a mera descrição do caput do art.106 não traz a clareza necessária para o exercício da ampla defesa

Portanto, identificada a presença do vício na descrição das acusações resta caracterizada a falta de conexão entre os acontecimentos e aquilo que fora delatado na exordial, de modo a afetar a segurança na determinação da infração, impondo-se a decretação da nulidade do feito fiscal com fundamento nos artigos 15, 16 e 17 da Lei 10.094/13.

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto: 

I- à identificação do sujeito passivo;

II- à descrição dos fatos;

III- à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

Dessa forma, pelas razões acima expostas e corroborando com o julgador monocrático, exceto o que se refere à decadência do crédito, uma vez que não adentrei nessa análise, entendo pela nulidade do feito fiscal, em virtude de as infrações delineadas estarem maculadas pelo vício de forma, pois não descrevem com exatidão os fatos apurados pelo procedimento fiscal, impossibilitando o exercício do amplo direito de defesa.

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão monocrática que julgou nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001629/2016-80, lavrado em 15 de setembro de 2016 contra a empresa PETROLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS, eximindo-a de quaisquer ônus referente à essa acusação.

Ressalto a possibilidade de refazimento de novo feito fiscal em razão dos vícios formais indicados, ficando resguardado o direito de a Fazenda Estadual constituir novo lançamento, em conformidade com a legislação regente, nos termos do art. 173, II, do CTN e art. 18 da Lei nº 10.094/2013( Lei do PAT/PB).

Intimações necessárias na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por vídeo conferência em 14 de setembro de 2020..

Mônica Oliveira Coelho de Lemos
Conselheira Relatora