ACÓRDÃO Nº 000310/2020 PROCESSO Nº 1151662016-0
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 1151662016-0
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida: EDILSON LUCAS ROSENO
2ª Recorrente: EDILSON LUCAS ROSENO
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: HÉLIO GOMES CAVALCANTI FILHO
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ARQUIVOS MAGNÉTICOS. INFORMAÇÕES DIVERGENTES. VÍCIO DE FORMA - NULIDADE. INFORMAÇÕES OMITIDAS NOS ARQUIVOS MAGNÉTICOS – DENÚNCIA COMPROVADA. CORREÇÃO DA PENALIDADE PROPOSTA. RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTÁRIA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NA EFD. VÍCIO FORMAL – NULIDADE. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS – INFRAÇÃO CONFIGURADA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – ALTERADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA – RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.
- Denunciada na peça basilar como sendo divergência, nos arquivos magnéticos digitais, de informações constantes nos documentos obrigatórios (notas fiscais), todavia, os autos revelam omissão de informações, fato que indica erro na descrição da infração por vício formal, suscitando a nulidade da acusação. - Constatada nos autos a existência de informações em documentos fiscais que foram omitidas nos arquivos magnéticos, impõe-se a aplicação da penalidade por descumprimento de obrigação acessória, nos termos do artigo 85, IX, “k” da Lei nº 6.379/96. Aplicação retroativa de dispositivo legal que estabeleceu penalidade mais branda, em observância ao que estabelece o artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional - A multa insculpida no artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96 mostra-se inaplicável aos fatos geradores ocorridos em 2012. A denúncia, na forma como retratada na Nota Explicativa do Auto de Infração, impõe a aplicação da penalidade descrita no art. 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96, uma vez que, em essência, trata-se da mesma conduta (falta de lançamento de notas fiscais de entrada). Sendo assim, necessária se faz a anulação do lançamento por vício de forma, nos termos do art. 17, III, da Lei nº 10.094/13. - A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição no livro Registro de Entradas caracteriza descumprimento de obrigação acessória, por infringência ao artigo 119, VIII c/c 276 do RICMS/PB.
- Ressalto o direito da Fazenda Estadual de constituir novo feito fiscal com a correta descrição do ato infracional, para as infrações anuladas por vício de forma.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, alterando, de ofício, a decisão monocrática quanto aos valores e julgo parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.00001268/2016-71, lavrado em 9 de agosto de 2016 contra a empresa EDILSON LUCAS ROSENO, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 24.908,70 (vinte e quatro mil, novecentos e oito reais e setenta centavos), a título de multas por descumprimento de obrigações acessórias, com fulcro nos artigos 85, IX, “k”e II, “b”, da Lei nº 6.379/96, por haver o contribuinte infringido os artigos 303 e parágrafos c/c 335 e 119, VIII c/c 276, todos do RICMS/PB. Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 196.808,88 (cento e noventa e seis mil, oitocentos e oito reais e oitenta e oito centavos). Ressalto a possibilidade de refazimento de novo feito fiscal em razão dos vícios formais indicados (acusações 01 e 03), ficando resguardado o direito de a Fazenda Estadual constituir novo lançamento, em conformidade com a legislação regente, nos termos do art. 173, II, do CTN e art. 18 da Lei nº 10.094/2013( Lei do PAT/PB). Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
P.R.I.
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 14 de setembro de 2020.
LEONARDO DO EGITO PESSOA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Trata-se de recursos de ofício e voluntário interpostos contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001268/2016-71 (fls. 3 a 6), lavrado em 9 de agosto de 2016 em desfavor da empresa EDILSON LUCAS ROSENO, inscrição estadual nº 16.098.016-0.
Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:
0265 – ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES DIVERGENTES >> O contribuinte está sendo autuado por apresentar no arquivo magnético/digital, informações divergentes das constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios.
Nota Explicativa: O contribuinte está sendo autuado por apresentar no arquivo magnético/digital, informações divergentes das constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios, conforme indicado na planilha anexa, para o mês de abril de 2011.
0266 – ARQUIVO MAGNÉTICO - INFORMAÇÕES OMITIDAS >> O contribuinte está sendo autuado por omitir no arquivo magnético/digital, informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios.
Nota Explicativa: O contribuinte está sendo autuado por omitir no arquivo magnético/digital, informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios, conforme indicado na planilha anexa, para o ano de 2011, nos meses de: janeiro, fevereiro, março, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro.
0513 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL - OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.
Nota Explicativa: O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços, conforme planilha anexa, referente ao ano de 2012.
0171 – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas nos livros fiscais próprios.
Nota Explicativa: O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas nos livros fiscais próprios, conforme planilha anexa, referente aos ano de 2011.
Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 303 e parágrafos c/c 335, 119, VIII c/c 276, todos do RICMS/PB e artigos 4° e 8° do Decreto n° 30.478 de 28 de julho de 2009, aplicou multa por descumprimento de obrigação acessória no importe de R$ 221.717,58 (duzentos e vinte e um mil, setecentos e dezessete reais e cinqüenta e oito centavos), com arrimo nos arts. 85, IX, “k”, 88, VII, “a” e 85, II, “b”, todos da Lei nº 6.379/96.
O auditor fiscal acostou aos autos documentos instrutórios (fls. 7 a 176), entre estes, o DEMONSTRATIVO DAS NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS (fls. 16 a 63 e cópia do Livro Registro de Entradas do exercício 2011 (fls. 64 a 176).
Cientificada por via postal em 1 de setembro de 2016 (fls. 179), o contribuinte apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 180 a 186) e documentos de defesa às fls. 187 a 408, por meio da qual afirma, em síntese, que:
a) Que a acusação apresentou listagem, não se incumbindo do ônus da prova relativo à acusação;
b) Que dentre 1921 notas fiscais de aquisição tidas como não lançadas no exercício de 2012, 1804 se encontram devidamente escrituradas;
c) Que algumas notas foram registradas nos livros caixa/diário.
Considerando os argumentos apresentados, a autuada requereu fosse julgado inteiramente improcedente o Auto de Infração.
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 410), foram os autos conclusos (fls. 411) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMITIDAS/DIVERGENTES – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS - INFRAÇÕES CONFIGURADAS
- Confirmadas as irregularidades fiscais caracterizadas pela ausência de lançamento de documentos fiscais na GIM, na EFD, bem como no livro registro de entradas, impõe-se a penalidade acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer.
- Ajustes decorrentes da comprovação de escrituração de notas fiscais na EFDO
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE
Em observância ao que estabelece o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.
Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 15 de janeiro de 2020 e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 41.961,69 (quarenta e um mil, novecentos e sessenta e um reais e sessenta e nove centavos), a autuada interpôs, em 7 de fevereiro de 2020, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 427 a 434), por meio do qual advoga que:
a) O RICMS/PB em seu art. 159, IX, alíneas “a”, “b” e “c, exige que a comprovação da prova do recebimento da mercadoria pelo destinatário, far-se-á, mediante ciência do recebedor dos produtos, aposta no canhoto destacável das 1ª vias das notas fiscais em epígrafe;
b) Que as mesmas exigências acima foram mantidas para a nota fiscal eletrônica;
c) Que as acusações encontram-se alicerçadas apenas em simples “LISTAGENS” de notas fiscais, elaboradas pelo representante fazendário, sem qualquer outra prova material que lhes desse apoio e suporte legal, para vincular o fato gerador a empresa acusada;
d) É absolutamente necessário que a fiscalização apresente cópias dos canhotos extraídos das 1ª vias das notas fiscais, atestando o recebimento das mercadorias pela empresa acusada, nos termos do RICMS/PB.
Com base nas considerações acima, a recorrente requer:
- A improcedência do Auto de Infração;
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
VOTO |
A matéria em apreciação versa sobre as seguintes denúncias: a) arquivo magnético – informações divergentes, no mês de abril/2011; b) arquivo magnético – informações omitidas, nos meses de janeiro a março de 2011 e maio a dezembro de 2011; c) Escrituração Fiscal Digital - omissão, no exercício de 2012; e d) falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas, no exercício de 2011, formalizadas contra a empresa EDILSON LUCAS ROSENO, já previamente qualificada nos autos.
Inicialmente, importa declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto na Lei nº 10.094/13.
Para o correto deslinde das questões que ora se apresentam, cumpre-nos registrar que, no período consignado no Auto de Infração, o contribuinte estava obrigado a apresentar a Escrituração Fiscal Digital – EFD apenas a partir de 01/01/2012, por força do disposto no art. 3º, § 1º, IV, do Decreto nº 30.478, de 28 de julho de 2009 (Portaria nº 098/GSER, de 13/10/09):
Art. 3º A EFD será obrigatória para os contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Protocolos ICMS 77/08 e 03/11).
§ 1º A obrigatoriedade de que trata o “caput” dar-se-á:
(...)
IV - a partir de 1º de janeiro de 2012, para o contribuinte, cuja soma do valor contábil das saídas, informada na Guia de Informação Mensal do ICMS – GIM, referente ao exercício de 2010, seja superior a R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais), nos termos de Portaria do Secretário Executivo da Receita;
Em consulta ao Sistema ATF, atestamos que de fato o contribuinte encontra-se obrigado a EFD a partir de 1º de janeiro de 2012, vejamos:
Realizada as considerações acima e não havendo preliminares suscitadas na peça recursal, e, para melhor entendimento e compreensão, passo a análise individualizada de cada acusação descrita no auto de infração em tela.
Acusação 01 - ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES DIVERGENTES
O contribuinte está sendo autuado pela apresentação dos arquivos magnéticos com informações divergentes das constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios, cujos fatos geradores ocorreram no mês de abril/2011.
É cediço que as obrigações acessórias decorrem da legislação tributária, e, consoante o artigo 113 do CTN, têm por objeto as prestações positivas ou negativas, no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos. A não observância das citadas prestações, rende espaço às normas sancionadoras, imputando ao sujeito passivo uma penalidade pecuniária, estabelecida em lei.
No caso da acusação em tela, vislumbro um erro na descrição do fato imponível, pois a Fiscalização a descreveu como apresentação de “informações divergentes” no arquivo magnético. Todavia, os elementos contidos nos autos evidenciam que, em verdade, houve omissão dos documentos fiscais relacionados no demonstrativo à fl. 17, e não divergência de informações. Ou seja, o contribuinte omitiu as Notas Fiscais, sendo flagrante o vício formal, em conformidade com o que apregoa a Lei 10.094/13 e o CTN.
Mesmíssima situação já foi objeto de outros julgados por este Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, a exemplo do Acórdão nº 223/2018, senão vejamos:
Acórdão nº 223/2018
Cons. Relator: PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. INFORMAÇÕES DIVERGENTES NOS ARQUIVOS MAGNÉTICOS. NULIDADE. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA DECISÃO SINGULAR. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
- A apresentação dos arquivos magnéticos com informações omissas dos constantes nos documentos ou livros fiscais, contraria as normas da legislação tributária, ensejando a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória estabelecida em lei, vigente à época dos fatos. “In casu”, constatou-se um equívoco cometido pela fiscalização na descrição da natureza da infração, a qual inquinou de vício formal a acusação e acarretou, por essa razão, a sua nulidade. Cabível a realização de novo feito fiscal.
- A falta de registro das notas fiscais de aquisição nos livros fiscais próprios impõe penalidade por descumprimento de obrigação de fazer estabelecida em lei. No caso em apreço, a recorrente não apresentou argumentos e provas materiais que pudessem ilidir o crédito tributário exigido.
Assim, com todo respeito ao diligente trabalho realizado pelo fiscal autuante, importa reconhecer que diante do texto acusatório em debate, evidencia-se incorreta a descrição do fato que se pretendeu denunciar, vez que, repita-se, ao invés de imputar a omissão das informações, descreveu que teria havido divergência. Assim, resta configurado o vício formal previsto no art. 17, II, da Lei nº 10.094/2013.
Portanto, em virtude do erro na descrição da infração, não há como acolher a presente acusação, sendo necessário, para resguardar os interesses da Fazenda Estadual, que o lançamento em tela seja considerado NULO, por VÍCIO FORMAL, diante do que dispõem os artigos 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013, em vigor a partir de 01 de março de 2014, in verbis:
Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.
Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:
(...)
II - à descrição dos fatos; (g.n.)
Diante do fato acima, concluo pelo cancelamento do crédito tributário contabilizado em razão da presente acusação, no montante de R$ 765,97 (setecentos e sessenta e cinco reais e noventa e sete centavos), ficando ressalvado o direito da Fazenda Estadual de constituir novo feito fiscal a fim de evitar quaisquer prejuízos aos cofres estaduais.
Acusação 02 - ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMITIDAS
O auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Normal nº 93300008.12.00000270/2016-83, ao denunciar o contribuinte de haver omitido, nos seus arquivos magnéticos/digitais, informações constantes nos documentos ou livros fiscais no período de janeiro a março de 2011 e maio a dezembro de 2011, apontou, como infringidos, os artigos 306 e parágrafos e 335, ambos do RICMS/PB:
Art. 306. O contribuinte usuário do sistema de emissão e escrituração fiscal de que trata o art. 301, estará obrigado a manter, pelo prazo decadencial, as informações atinentes ao registro fiscal dos documentos recebidos ou emitidos por qualquer meio, referentes à totalidade das operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas no exercício de apuração, na forma estabelecida neste Regulamento (Convênios ICMS 57/95, 66/98 e 39/00):
I - por totais de documento fiscal e por item de mercadoria (classificação fiscal), quando se tratar de (Convênio ICMS 12/06):
a) Nota Fiscal, modelos 1 e 1-A;
b) a partir de 1º de janeiro de 2007, Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55;
c) Nota Fiscal do Produtor, modelo 4, e o cupom fiscal;
II - por totais de documento fiscal, quando se tratar de (Convênio ICMS 69/02):
a) Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6;
b) Nota Fiscal de Serviços de Transporte, modelo 7;
c) Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, modelo 8;
d) Conhecimento de Transporte Aquaviário de Cargas, modelo 9;
e) Conhecimento Aéreo, modelo 10;
f) Conhecimento de Transporte Ferroviário de Cargas, modelo 11;
g) Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21;
h) Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações, modelo 22;
i) Nota Fiscal de Serviço de Transporte Ferroviário, modelo 27 (Convênio ICMS 22/07);
j) Conhecimento de Transporte Eletrônico, modelo 57 (Convênio ICMS 42/09);
III - por total diário, por equipamento, quando se tratar de Cupom Fiscal ECF, na saída;
IV - por total diário, por espécie de documento fiscal, nos demais casos (Convênio ICMS 75/96).
§ 1º O disposto neste artigo também se aplica aos documentos fiscais nele mencionados, ainda que não emitidos por sistema eletrônico de processamento de dados.
§ 2º O contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI deverá manter arquivado em meio magnético as informações a nível de item (classificação fiscal), conforme dispuser a legislação específica desse imposto.
§ 3º A obrigatoriedade do arquivamento das informações em meio magnético ao nível de item (classificação fiscal), de que trata o parágrafo anterior, se estende para o Cupom Fiscal emitido por ECF, dados do livro Registro de Inventário ou outros documentos fiscais (Convênio ICMS 69/02).
§ 4º O registro fiscal por item de mercadoria de que trata o inciso I, fica dispensado quando o estabelecimento utilizar sistema eletrônico de processamento de dados somente para a escrituração de livro fiscal (Convênio ICMS 66/98).
§ 5º O contribuinte deverá fornecer, nos casos estabelecidos neste Regulamento, arquivo magnético contendo as informações previstas neste artigo, atendendo às especificações técnicas descritas no Manual de Orientação vigentes na data de entrega do arquivo (Convênio ICMS 39/00).
Art. 335. As instruções complementares necessárias à aplicação desta Seção, constam do Manual de Orientação/Processamento de Dados, Anexo 06.
Em relação à penalidade proposta, considerando haver o contribuinte violado o disposto nos artigos anteriormente reproduzidos, o auditor fiscal efetuou o lançamento, aplicando multas por descumprimento de obrigação acessória, com fundamento no art. 85, IX, “k”, da Lei nº 6.379/96:
Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
IX - de 05 (cinco) a 400 (quatrocentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações relativas a processamento de dados, abaixo relacionadas:
(...)
k) omitir ou apresentar informações divergentes das constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios – multa equivalente a 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais dos documentos de entrada e saída que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, não podendo a multa ser inferior a 20 (vinte) UFR–PB;
Em sua defesa a Recorrente insurge-se contra a acusação em tela, alegando que a acusação encontra-se alicerçada apenas em simples “LISTAGENS” de notas fiscais, elaboradas pelo fiscal autuante, sem qualquer outra prova material que lhes desse apoio e suporte legal, para vincular o fato gerador a empresa acusada. Também aduz ser absolutamente necessário que a fiscalização apresente cópias dos canhotos extraídos das 1ª vias das notas fiscais, atestando o recebimento das mercadorias pela empresa acusada, nos termos do art. 159, IX, alíneas “a”, “b” e “c do RICMS/PB.
Analisando detidamente o caderno processual, não encontramos provas de que as notas fiscais relacionadas às folhas 16 a 20 dos autos, foram informadas nas GIM’s apresentadas pelo contribuinte.
Outrossim, a simples negativa de não haver adquirido mercadorias, sem provas que a sustente, não tem o condão de ilidir a acusação em tela. A nota fiscal eletrônica é documento probante da ocorrência das operações mercantis. A existência destas destinadas ao sujeito passivo, sem registros em seus livros fiscais próprios e arquivos magnéticos (GIM), transmite-lhe o ônus de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito constituído, o que não ocorreu no presente caso.
O demonstrativo das notas fiscais eletrônicas não registradas (fls. 16 a 20), são elementos dotados de validade jurídica para embasar a acusação inserta na inicial.
Diferentemente de como quer alegar o contribuinte, a relação de notas fiscais, com suas respectivas chaves de acesso, é documento necessário e suficiente a conferir à acusação grau de liquidez e certeza demasiado, não podendo prosperar alegação de que o referido rol de documentos é impróprio para demonstrar a acusação.
Ora, é por demais sabido que com o advento da nota fiscal eletrônica não se faz mais necessário anexar ao processo notas fiscais relativas às operações internas e interestaduais para que não configurasse cerceamento de defesa (afinal, obviamente, a reclamante só poderia se defender da acusação caso tivesse detalhamento dos fatos apontados no libelo) – o que não ocorre nos dias atuais, pois o contribuinte tem amplo acesso ao portal da Nota Fiscal Eletrônica.
Vale lembrar que o Manual de Orientação da Nota Fiscal Eletrônica produzido pelo Encontro Nacional de Coordenadores e Administradores Tributários Estaduais - ENCAT, ao descrever o objetivo do projeto da NF-e, assim especificou:
O Projeto NF-e teve como objetivo a implantação de um modelo nacional de documento fiscal eletrônico visando a substituir a sistemática de emissão do documento fiscal em papel, modelos 1 e 1A, com validade jurídica garantida pela assinatura digital do emitente, simplificando as obrigações acessórias dos contribuintes e permitindo, ao mesmo tempo, o acompanhamento em tempo real das operações comerciais pelo Fisco.
O Sistema Nacional de Notas Fiscais Eletrônicas é público. De acesso irrestrito aos cidadãos, de forma que, seria totalmente plausível acreditar que o contribuinte tinha, e sempre teve, desde a emissão de cada um dos documentos fiscais objeto da acusação, a ciência da existência deles e a condição de, em não havendo negócio jurídico formulado, se insurgir à época, motivo pelo qual a referida alegação não é suficiente também para afastar de si a acusação.
Portanto, em oposição ao que preconiza a defesa, não se faz necessário, para validar a acusação, que seja comprovada a efetiva entrada das mercadorias no estabelecimento, pois, como já destacado, a existência de notas fiscais eletrônicas autorizadas obriga o contribuinte a registrá-las em seus livros próprios, salvo nos casos em que as mercadorias, comprovadamente, não foram a ele destinadas.
Com relação a alegação que a prova de entrega, com a aposição da assinatura no canhoto da 1ª via da nota fiscal, é a única que emprestaria força probante à acusação. Ledo engano. Na verdade, a relação das notas fiscais com suas respectivas chaves de acesso é suficiente para comprovar a relação mercantil existente, não sendo necessária a comprovação de entrega. Aliás, o canhoto a que o contribuinte se refere só faz prova a favor da Administração. Nunca em seu desfavor. Esse canhoto, aliás, só faria prova contra os entes privados, no caso de alegações da não entrega da mercadoria. A existência da nota fiscal no ambiente nacional da nota fiscal eletrônica é elemento suficiente a provar a realização de um negócio privado de compra e venda e bastante a produzir seus efeitos no mundo jurídico, especialmente os de natureza tributária, com o nascimento da obrigação de mesma espécie.
Neste ponto, abro um parêntese para discorrer acerca do artigo 159, IX, do RICMS/PB, citado em sua peça recursal para embasar o argumento de que se faz necessária a apresentação de elementos que atestem a efetiva entrada das mercadorias no estabelecimento da empresa.
Este dispositivo legal, em verdade, apenas disciplina a obrigatoriedade de inclusão, na nota fiscal, de indicações relativas ao comprovante de entrega dos produtos. A compulsoriedade de inserção desta informação na nota fiscal visa, tão somente, ao controle pelas partes envolvidas na operação (remetente, destinatário e transportador).
Sendo assim, não obstante tratar-se de requisito obrigatório da nota fiscal, não vincula o Fisco a obtê-los para comprovar a efetiva entrega das mercadorias ao destinatário indicado na nota fiscal. Vejamos o que dispõe o referido dispositivo:
Art. 159. A nota fiscal conterá, nos quadros e campos próprios, observada disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações:
(...)
IX - no comprovante de entrega dos produtos, que deverá integrar apenas a 1ª via da nota fiscal, na forma de canhoto destacável:
a) a declaração de recebimento dos produtos;
b) a data do recebimento dos produtos;
c) a identificação e assinatura do recebedor dos produtos;
Neste diapasão, conclui-se que apenas a negativa de aquisição ou a alegação da necessidade de o Fisco comprovar o recebimento destas mercadorias não são suficientes para afastarem a denúncia. Para certificar a regularidade de suas operações, competia à defesa demonstrar que efetuou a escrituração das notas fiscais relacionadas pela auditoria em sua GIM ou que não as registrou pelo fato de as mercadorias nelas consignadas não terem sido a ela destinadas.
Não obstante o acima exposto, no caso da acusação em tela, é imperioso trazermos a lúmen o histórico legislativo da penalidade aplicada, com o fito de analisarmos se é o caso de aplicação retroativa da lei mais benigna a autuada.
Para fatos geradores ocorridos após 31 de agosto de 2013, é imperioso compreendermos que a penalidade não mais poderia ser imputada com fulcro no dispositivo indicado no Auto de Infração. Isso porque o referido dispositivo legal fora revogado pelo artigo 5º da Lei nº 10.008/13 (efeitos a partir de 1º de setembro de 2013), contudo a penalidade nele anteriormente prevista continuou presente no ordenamento jurídico, porquanto a mesma Lei tratou de acrescentar, por meio de seu artigo 4º, inciso IV, o artigo 81-A à Lei nº 6.379/96, estabelecendo penalidade idêntica para a mesma conduta infracional e limitando o valor da multa a 400 (quatrocentas) UFR-PB. Vejamos:
Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80, serão as seguintes:
(...)
II - 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais das operações ou das prestações que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, exclusivamente, por meio da Guia de Informação Mensal do ICMS - GIM, ou aqueles que, mesmo constando do arquivo, apresentem omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios, não podendo a multa ser inferior a 20 (vinte) UFR–PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;
A redação do dispositivo acima reproduzido somente foi alterada quando da publicação da Medida Provisória nº 263, de 28 de julho de 2017, a qual fora convertida na Lei nº 10.977/17, de 26 de setembro de 2017. A citada modificação trouxe a seguinte redação ao inciso II do artigo 81-A da Lei nº 6.379/96, estabelecendo novo limite inferior:
Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:
II - 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais das operações ou das prestações que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, exclusivamente, por meio da Guia de Informação Mensal - GIM, ou aqueles que, mesmo constando do arquivo, apresentem omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes dos livros fiscais obrigatórios, não podendo a multa ser inferior a 10 (dez) UFR-PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB; (g.n.)
Assim, para aplicação da penalidade cabível, faz-se necessária a análise deste histórico legislativo, bem como a observância ao disposto no artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional – CTN:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
(...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Destarte, em observância ao comando emanado pelo artigo 106, II, “c”, do CTN, refizemos os cálculos para apuração do crédito tributário efetivamente devido pela recorrente e aportamos aos seguintes resultados:
Acusação 03 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – INFORMAÇÕES OMITIDAS
Para esta acusação, a Auditoria apontou como infringidos os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, in verbis:
Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.
§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:
I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;
II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;
III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.
§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.
§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.
(...)
Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.
Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.
Com relação à penalidade proposta na exordial, que teve por fundamento o artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96[1], importa observarmos que o referido dispositivo só começou a produzir seus efeitos a partir de 1º de setembro de 2013, quando da publicação da Lei nº 10.008/13.
Registre-se que este novo regramento está vinculado a uma norma especial que trata da Escrituração Fiscal Digital e que abrange outras situações relacionadas a omissão ou divergência de informações, a exemplo da falta de lançamento de notas fiscais de entrada.
Assim, somente a partir de 01/09/13, o fato de existirem notas fiscais de entrada não registradas na EFD do contribuinte, afrontando o disciplinamento contido no Decreto nº 30.478/09, mais precisamente em seus artigos 4º e 8º, pode ser punido com a aplicação da penalidade descrita no artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96.
Ao tratar acerca da aplicação da legislação tributária, o Código Tributário Nacional – CTN, em seu artigo 106, assim estatuiu:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Portanto, resta evidente que, em não estando presente nenhuma das hipóteses de que tratam os incisos do artigo 106 do Código Tributário Nacional, o dispositivo inserto na inicial não se mostra apto a produzir seus efeitos ante a fatos geradores ocorridos em 2012.
Observando o conteúdo da Nota Explicativa do Auto de Infração, extrai-se que o fato ensejador da autuação fora o mesmo da outra denúncia, ou seja, o contribuinte deixou de lançar notas fiscais de entrada. A diferença é que, em 2012, a Impugnante deixou de fazê-lo em sua Escrituração Fiscal Digital.
Apesar de o Decreto nº 30.478/09 já dispor a respeito da matéria (princípio da especialidade), não vislumbramos a possibilidade de a Fiscalização aplicar penalidade distinta da que fora imposta com relação ao exercício de 2011, pelo simples fato de que, em 2012, o inciso VII, do artigo 88, da Lei nº 6.379/96 ainda não tinha sido incorporado ao ordenamento jurídico do Estado da Paraíba.
Sendo assim, não obstante a Autuada já estar obrigada a apresentação da EFD em 2012, a falta de lançamento de notas fiscais de entrada deveria ter sido denunciada nos mesmos moldes de como fora feito quanto aos documentos de entrada não registrados em 2011, ou seja, falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas.
Trata-se de solução necessária para compatibilizar a denúncia com a penalidade aplicável àqueles que incorrerem nesta conduta infracional, uma vez que, em essência, a conduta é a mesma (falta de lançamento de notas fiscais de entrada), diferindo, tão somente, quanto à forma.
No caso vertente, conclui-se, por conseguinte, que os lançamentos tributários relacionados ao exercício de 2012 estão em desacordo com a legislação tributária que rege a matéria.
As disposições contidas nos artigos 16 e 17 de Lei nº 10.094/13 impõem, de forma clara, que os Autos de Infração lavrados com vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores.
Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.
Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:
I – à identificação do sujeito passivo;
II – à descrição dos fatos;
III – à norma legal infringida;
IV – ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;
V – ao local, à data e à hora da lavratura;
VI – à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento. (g. n.)
Ressalte-se que, apesar do defeito da forma que comprometeu o feito fiscal, a sentença de nulidade não decide em definitivo em favor do acusado. O que dela resulta é a absolvição do autuado da imputação que lhe é dirigida no libelo acusatório.
Ademais, em diversas oportunidades, este C. Conselho de Recursos Fiscais já decidiu pela nulidade, por vício formal, de autos de infração em casos similares ao ora enfrentado.
Como exemplo, reproduzo as ementas dos Acórdãos nº 646/2018 e 352/2019, da lavra dos ilustres Conselheiros Mônica Oliveira Coelho Lemos e Petrônio Rodrigues Lima, respectivamente:
Acórdão nº 646/2018 (Processo nº 1176262016-2):
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEIXAR DE INFORMAR DOCUMENTOS FISCAIS NA EFD. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
Configurado erro na descrição da infração no período compreendido entre janeiro e agosto de 2013, impelindo a declaração de nulidade dos lançamentos em referência. Ficando ressalvado o direito de a Fazenda Estadual constituir novo feito fiscal, neste período em referência, a fim de evitar quaisquer prejuízos aos cofres estaduais.
Quanto ao restante dos lançamentos, é sabido que o ato infracional denunciado no libelo basilar encontra amparo legal no RICMS/PB. Neste ponto, inexistem nos autos provas aptas a desconstituir o feito fiscal.
Acórdão nº 352/2019 (Processo nº 0344912017-4):
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NULIDADE PARCIAL. VÍCIO FORMAL. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS DE MERCADORIAS E NO DE SAÍDAS, RELATIVAMENTE ÀS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS EFETUADAS. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
A falta de registro das notas fiscais de entrada e de saída de mercadorias nos livros fiscais próprios contraria as normas da legislação tributária, ensejando a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, estabelecida em lei. “In casu”, equívoco na norma legal infringida e na descrição do fato em relação a alguns dos períodos denunciados fez sucumbir parte do crédito tributário exigido, em função de sua nulidade por vício formal, sem prejuízo de novo feito fiscal, com as devidas correções.
Provas documentais trazidas aos autos pelo contribuinte elidiram parte da acusação inerente a notas fiscais de aquisição de mercadorias.
Diante do fato acima, concluo pelo cancelamento do crédito tributário contabilizado em razão da presente acusação, no montante de R$ 193.905,93 (cento e noventa e três mil, novecentos e cinco reais e noventa e três centavos), ficando ressalvado o direito da Fazenda Estadual de constituir novo feito fiscal a fim de evitar quaisquer prejuízos aos cofres estaduais, nos termos do artigo 18 da Lei nº 10.094/13.
Acusação 04 – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS
A quarta e última denúncia constante do libelo, que apontou pela falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas no exercício de 2011, sendo apurado o crédito tributário no valor de R$ 20.038,68 (vinte mil, trinta e oito reais e sessenta e oito centavos) a título de multa por descumprimento de obrigação acessória, por inobservância do dever instrumental disposto no artigo 119, VIII do RICMS/PB:
Art. 119. São obrigações do contribuinte:
(...)
VIII - escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento;
A obrigatoriedade de escrituração envolve outra obrigação: a de manter neles todos os registros de aquisição de mercadorias com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS/PB:
Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.
O fiscal autuante juntou aos autos, relação dos documentos fiscais não declarados no Livro de Registro de Entradas (fls. 21 a 25) - planilha suficientemente apta a comprovar a materialidade dos fatos, assim como revestem-se das condições necessárias e suficientes para garantir à defesa a possibilidade de analisar todas as notas fiscais de cuja falta de lançamento no Livro de Registro de Entradas a autuada está sendo acusada.
Desse modo, restou configurada a subsunção da conduta da Autuada às disposições contidas nos artigos apontados como infringidos pela Autoridade Fazendária, aplica-se o disposto no art. 85, inciso II, alínea “b”, da Lei n° 6.379/96, assim disposto:
Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
II – de 03 (três) UFR-PB:
(...)
b) aos que, sujeitos a escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento; (grifou-se)
Portanto, ao subsumir os fatos à norma, o Fazendário responsável pelo feito fiscal efetuou os devidos cálculos para o citado período, relativamente à falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas.
Assim como fez em relação a acusação 02 acima, a defesa da Reclamante se resumiu apenas a um belo exercício de retórica, ao alegar não haver provas nos autos do cometimento da infração, bem como aduz a necessidade de ser absolutamente necessário que o representante fazendário apresente cópias dos canhotos extraídos das 1ªs vias das notas fiscais, atestando o recebimento das mercadorias pela firma acusada, o que sem esses documentos, não pode prevalecer a acusação em tela.
O importante neste caso em questão, por se tratar de acusação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição no Livro de Registro de Entradas, é saber se a defesa juntou ao feito à comprovação material capaz de ilidir a pretensão inicial do fisco, pois, sem estas provas, fica prevalecendo à ação fiscal, nos termos precisos dos artigos 56 da Lei n° 10.094/13.
O caso dos autos não suscita maiores delongas. Ao se analisar o caderno processual, verifica-se que a Autuada não se deu ao trabalho de juntar nenhuma cópia dos livros fiscais, onde pudesse comprovar a escrituração dos referidos documentos fiscais de entrada.
Com relação às alegações defensuais do contribuinte, peço vênia para deixá-las de comentar, tendo em vista já tê-lo exaustivamente feito quando da análise da acusação 02.
Destarte, nunca é demais lembrar que cabe a Acusada provar sua inocência, de vez que somente ela é detentora dos elementos para tanto. É o caso da inversão das provas, tutelado pelo Direito Tributário, determinado pela própria circunstância de ser o comerciante o senhor da propriedade e da posse dos livros fiscais e contábeis e dos documentos a eles inerentes. O descaso ou a subestimação a esse princípio implica na credibilidade da acusação pressupondo-se a conformação tácita do acusado.
Por fim, resta cabalmente demonstrado, que a Autuada não trouxe aos autos qualquer prova capaz de inocentá-la, restando-me apenas confirmar o julgamento da instância prima, mantendo em sua integralidade o crédito constituído em decorrência da infração em epígrafe, no montante de R$ 20.038,68 (vinte mil, trinta e oito reais e sessenta e oito centavos).
Realizado os ajustes necessários, o crédito tributário efetivamente devido pela recorrente apresentou a seguinte configuração:
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, alterando, de ofício, a decisão monocrática quanto aos valores e julgo parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.00001268/2016-71, lavrado em 9 de agosto de 2016 contra a empresa EDILSON LUCAS ROSENO, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 24.908,70 (vinte e quatro mil, novecentos e oito reais e setenta centavos), a título de multas por descumprimento de obrigações acessórias, com fulcro nos artigos 85, IX, “k”e II, “b”, da Lei nº 6.379/96, por haver o contribuinte infringido os artigos 303 e parágrafos c/c 335 e 119, VIII c/c 276, todos do RICMS/PB.
Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 196.808,88 (cento e noventa e seis mil, oitocentos e oito reais e oitenta e oito centavos).
Ressalto a possibilidade de refazimento de novo feito fiscal em razão dos vícios formais indicados (acusações 01 e 03), ficando resguardado o direito de a Fazenda Estadual constituir novo lançamento, em conformidade com a legislação regente, nos termos do art. 173, II, do CTN e art. 18 da Lei nº 10.094/2013( Lei do PAT/PB).
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
[1]Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir:
(...)
VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:
a) documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou d prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;
Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 14 de setembro de 2020.
Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator
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