ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1218042015-3
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP 
1ª Recorrida: MAKRO ATACADISTA S/A
2ª Recorrente: MAKRO ATACADISTA S/A
Advogados: FABÍOLA COBIANCHI NUNES – OAB/ SP Nº 149.834 E MARIO COMPARATO – OAB/SP Nº 162.670
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ – CAMPINA GRANDE
Autuante: ELIMAR CARVALHO BITENCOURT
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

DECADÊNCIA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 150, § 4º, DO CTN - NULIDADES – PRELIMINARES REJEITADAS - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITOS AO IMPOSTO ESTADUAL – DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE – ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO E RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- A ausência de provocação por parte da defesa quanto à decadência de crédito tributário lançado não exime os órgãos julgadores de analisar a questão, devendo, quando configurada, ser reconhecida e declarada de ofício, nos termos do que estabelece o artigo 22, §1º, da Lei nº 10.094/13.

- Incorre em descumprimento de obrigação tributária principal o contribuinte que indica, como isentas ou não tributadas pelo ICMS, operações de vendas de produtos sujeitos ao imposto estadual, vez que este fato reduz o montante do tributo efetivamente devido, repercutindo no total a recolher em favor do Estado. In casu, as alegações apresentadas pela recorrente confirmaram a regularidade de algumas das operações relacionadas pela auditoria, o que fez sucumbir parte do crédito tributário originalmente lançado.

- A aplicação da multa recidiva está condicionada à comprovação de que os fatos geradores ocorreram em momento posterior àqueles estabelecidos no parágrafo único do artigo 87 da Lei nº 6.379/96

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

               A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para alterar a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001480/2015-58, lavrado em 2 de setembro de 2015 contra a empresa MAKRO S/A, inscrição estadual nº 16.157.129-8, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 80.917,64 (oitenta mil, novecentos e dezessete reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 46.238,64 (quarenta e seis mil, duzentos e trinta e oito reais e sessenta e quatro centavos) de ICMS e R$ 34.679,00 (trinta e quatro mil, seiscentos e setenta e nove reais) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96, por haver o contribuinte infringido o artigo 106 c/c os artigos 52; 54; 2º; 3º; art. 60, I, “b” e III, “d” e ‘l”, todos do RICMS/PB. Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 251.037,42 (duzentos e cinquenta e um mil, trinta e sete reais e quarenta e dois centavos), sendo R$ 104.649,99 (cento e quatro mil, seiscentos e quarenta e nove reais e noventa e nove centavos) de ICMS, R$ 78.487,54 (setenta e oito mil, quatrocentos e oitenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos) de multa por infração e R$ 67.899,89 (sessenta e sete mil, oitocentos e noventa e nove reais e oitenta e nove centavos) de multa recidiva. Intimações necessárias a carga da repartição preparadora, na forma regulamentar.
                    P.R.E.
                    Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 23 de setembro de 2020.
                                                                 SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                                Conselheiro Relator
                                                                        LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                       Presidente
                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON E  RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.
                                                               FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                    Assessor Jurídico

Relatório

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os recursos voluntário e de ofício interpostos contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001480/2015-58 (fls. 3 a 9), lavrado em 2 de setembro de 2015 contra a empresa MAKRO ATACADISTA S/A., inscrição estadual nº 16.157.129-8.

Na peça acusatória, consta a seguinte denúncia, ipsis litteris:

 

0195 – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tributada(s) pelo ICMS.

 

Nota Explicativa:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, FACE À AUSÊNCIA DE DÉBITOS DO IMPOSTO NOS LIVROS PRÓPRIOS, EM VIRTUDE DO CONTRIBUINTE TER INDICADO NOS ITENS VENDIDOS DOS ECFS (PERFIL B ARQUIVO SPED) EM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS PELO ICMS, COMO ISENTAS E SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA, CONFORME PLANILHA E ARQUIVO SPED (CD) EM ANEXO.

 

Em decorrência deste fato, a representante fazendária, considerando haver o contribuinte infringido o artigo 106 c/c os artigos 52; 54; 2º; 3º e 60, I, “b” e III, “d” e ‘l”, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 331.955,05 (trezentos e trinta e um mil, novecentos e cinquenta e cinco reais e cinco centavos), sendo R$ 150.888,63 (cento e cinquenta mil, oitocentos e oitenta e oito reais e sessenta e três centavos) de ICMS, R$ 113.166,53 (cento e treze mil, cento e sessenta e seis reais e cinquenta e três centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96 e R$ 67.899,89 (sessenta e sete mil, oitocentos e noventa e nove reais e oitenta e nove centavos) de multa recidiva.

Embasando a denúncia, a auditora fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00005651/2015-78 (fls. 10 e 11), anexou aos autos os seguintes documentos:

a)      Planilha resumo do crédito tributário apurado por período (fls. 12 e 13);

b)      Mídias digitais – CD e DVD, contendo a relação dos itens autuados e os arquivos magnéticos referentes aos ECF NC020800000000002499, NC020800000000002500, NC020800000000002501 e NC020800000000002543 (fls. 14);

c)      Termo de Antecedentes Fiscais (fls. 15);

d)     Extrato de consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba referente aos processos que motivaram a aplicação da multa por reincidência (Processo nº 1781632014-0 – fls. 18 a 22 e Processo nº 0592202014-5 - fls. 23 a 26).

 

Depois de cientificada por via postal em 14 de setembro de 2015, conforme atesta o Aviso de Recebimento – AR nº RM 77387839 9 BR (fls. 27), a autuada, por intermédio de advogado devidamente constituído para representá-la, protocolou, em 13 de outubro de 2015, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 29 a 41), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      A descrição da infração contida na peça acusatória não deixa clara a razão que teria motivado a fiscalização a demandar a exigência de tão vultosa quantia, limitando-se a indicar sinteticamente o suposto ato infracional;

b)      Uma incompleta e imprecisa descrição dos fatos enseja a nulidade do Auto de Infração, uma vez que dificultou o direito de defesa do contribuinte;

c)      A autuação está baseada em presunções, sem a devida comprovação da materialidade da infração imputada;

d)     Muitas das operações questionadas se referem a saídas de mercadorias isentas ou sujeitas à substituição tributária. Para comprovar esta afirmação, faz-se necessária a realização de diligência;

e)      A multa aplicada é desproporcional e confiscatória.

 

Com fulcro nos argumentos apresentados pela defesa, a impugnante requereu:

a)      Preliminarmente, a nulidade do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001480/2015-58;

b)      Quanto ao mérito, a improcedência da autuação;

c)      A realização de diligência fiscal.

 

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 15 e 65), foram os autos conclusos (fls. 66) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Lindemberg Roberto de Lima.

Em 15 de outubro de 2015, foram juntados, a pedido do advogado da autuada, os instrumentos de mandato e os respectivos documentos societários que atestam os poderes dos advogados constituídos nos autos, ratificando os atos por eles anteriormente praticados.

Após análise dos autos, o julgador fiscal proferiu sentença declarando a parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

 

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. INFRAÇÃO CONFIGURADA EM PARTE. AUSÊNCIA DE PROVAS. ILIQUIDEZ E INCERTEZA DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO. MULTA RECIDIVA. AFASTAMENTO.

- Confirmada parte da acusação, uma vez que a acusada não se desincumbiu da prova negativa dos fatos, impondo-se a exigência do imposto e da multa.

- O fato infringente descrito deve estar provado, para que seja apurado se realmente ocorreu a infração denunciada. “In casu”, ficou demonstrado nos autos a inexistência de provas referentes aos lançamentos de 2012, 2013 e 2014, causando a iliquidez e incerteza desta parte do crédito tributário lançado.

- In casu, o marco inicial da caracterização de infração reincidente se dá por ocasião da data do pagamento da infração, afastando a multa recidiva para os fatos geradores ocorridos antes de 02/06/2014. Para os períodos subsequentes, a falta de provas do lançamento principal fez sucumbir as multas aplicadas.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Em observância ao disposto no artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador singular recorreu de sua decisão.

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 4 de maio de 2018 (fls. 104) e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 198.786,59 (cento e noventa e oito mil, setecentos e oitenta e seis reais e cinquenta e nove centavos), a autuada interpôs, em 5 de junho de 2018, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 106 a 118) advogando que:

a)      Apesar do acerto da decisão recorrida quanto à necessidade de cancelamento da autuação relativa aos fatos geradores de 2012 a 2014, bem como da multa por reincidência, a parcela remanescente do Auto de Infração não deve prevalecer;

b)      A mera indicação da mercadoria não é suficiente para descrever toda a autuação. A autoridade fiscal, em nenhum momento, indicou quais artigos determinam a tributação dessas mercadorias, limitando-se, apenas, a descrever que a mercadoria seria “Tributada”, o que dificulta a compreensão e a análise da autuação;

c)      A falta de indicação clara e precisa do fato macula a exigência fiscal, devendo, por este motivo, ser reconhecida a nulidade do lançamento;

d)     Ao contrário do que restou decidido, a recorrente entende que o Auto de Infração é nulo, por ter se baseado em meras presunções, sem a devida comprovação da materialidade da infração imputada, pois não se indicou o fundamento pelo qual as referidas mercadorias seriam tributadas. É importante notar que diversos produtos não são tributados ou estão submetidos à sistemática da substituição tributária, conforme demonstrado no CD anexado às fls. 147;

e)      Considerando o volume de operações, faz-se necessária a realização de diligência fiscal, a fim de demonstrar a improcedência da exigência fiscal;

f)       Ao contribuinte, é autorizado apresentar novas provas a qualquer tempo e instância de julgamento, desde que antes de prolatada a decisão final, em observância ao princípio da verdade material;

g)      A não indicação dos quesitos a serem analisados na diligência não pode ser impeditivo à sua realização. Em verdade, os quesitos serão elaborados a partir do momento em que a perícia for admitida;

h)      A multa imposta é abusiva e confiscatória.

 

Diante das considerações apresentadas, a recorrente requer:

a)      Seja reformada a decisão singular, para julgar nulo Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001480/2015-58;

b)      Quanto ao mérito, a improcedência da autuação;

c)      A realização de diligência fiscal, bem como a juntada de documentos, nos termos do artigo 23 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba;

d)     A intimação de seus representantes para que possam apresentar sustentação oral.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Em razão do pedido de sustentação oral consignado às fls. 107 e 118, solicitamos à Assessoria Jurídica desta Casa a emissão de parecer quanto à legalidade do lançamento, nos termos do art. 20, X, da Portaria GSER nº 75/2017[1], o qual foi juntado às fls. 153 a 157.

Considerando as alegações apresentadas no recurso voluntário interposto pela autuada, em especial os dados gravados no CD anexado às fls. 147, bem como o pedido de diligência exarado às fls. 115 (item 40) e tendo em vista os princípios da oficialidade e da verdade material, encaminhamos o processo ao Centro de Atendimento ao Cidadão da GR3 da SEFAZ – Campina Grande para que, na qualidade de repartição preparadora, notificasse o contribuinte para, nos termos do artigo 59, §§ 2º e 3º, da Lei nº 10.094/13, recolher aos cofres públicos os custos com a diligência solicitada e indicar, com precisão, os pontos controversos que pretende sejam elucidados, fornecendo os elementos necessários ao esclarecimento das dúvidas.

Em que pese haver protestado pela realização da diligência, o sujeito passivo, apesar de regularmente notificado em 20 de setembro de 2019, não atendeu ao disposto no Ofício nº 286/2019.

Não obstante a inércia do contribuinte, o chefe do CAC da 3º GR da SEFAZ/PB remeteu os autos à auditora fiscal responsável pela fiscalização para realizar a diligência.

Em atendimento à determinação exarada às fls. 164, a auditora fiscal apresentou os resultados dos trabalhos às fls. 225 e 226, por meio do qual detalha os procedimentos realizados, apresentando, ainda, mídia DVD às fls. 165 contendo as planilhas de trabalho, bem como cópias da legislação relativa à matéria e de DANFEs que acobertaram operações com algumas mercadorias destinadas à recorrente (fls. 166 a 223).

Em 28 de agosto de 2020, foi requerida a juntada do substabelecimento, sem reservas, para os novos patronos do processo.

Eis o relatório.

 

 

A irregularidade, segundo consta na Nota Explicativa do Auto de Infração em análise, teria ocorrido em razão de a recorrente haver deixado de recolher o imposto relativo a diversas operações com produtos sujeitos à tributação normal, pelo fato de tê-los classificado, nas vendas realizadas via equipamentos emissores de cupons fiscais - ECF, como mercadorias isentas ou submetidas ao regramento da substituição tributária, nos meses de janeiro de 2010 a julho de 2014, exceto dezembro de 2013.

Diante destes fatos, a agente fazendária designada para auditar as memórias fiscais e as memórias de fita detalhe dos ECF NC020800000000002499, NC020800000000002500, NC020800000000002501 e NC020800000000002543 denunciou o contribuinte de haver afrontado os artigos 2º, 3º, 52, 54, 60, I, “b” e III, “d” e “l” e 106, todos do RICMS/PB.

Como medida punitiva para a conduta infracional identificada, foi aplicada a penalidade insculpida no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto;

 

Antes de analisarmos o mérito, necessário se faz discorrermos acerca das preliminares de nulidade arguidas pela defesa.

Inicialmente, a recorrente alega que teve seu direito de defesa cerceado sob o fundamento de que a mera indicação da mercadoria não é suficiente para descrever toda a autuação e que a autoridade fiscal, em nenhum momento, indicou quais artigos determinam a tributação dessas mercadorias, limitando-se, apenas, a descrever que a mercadoria seria “Tributada”, o que teria dificultado a compreensão e a análise da autuação.

É cediço que, para que o contribuinte possa exercitar o seu direito à ampla defesa, é condição sine qua non que os elementos trazidos na denúncia não deixem dúvidas acerca da acusação que pesa contra ela.

Como se pode extrair dos autos, as provas produzidas pela auditora fiscal são robustas, detalhadas e suficientemente claras para garantir, à defesa, condições plenas para identificar os elementos que serviram de esteio para a acusação descrita no Auto de Infração[2].

Tanto é fato que a defesa, ao apresentar seu recurso voluntário, demonstrou total compreensão acerca das situações que deram azo à feitura do Auto de Infração, tendo, inclusive, apresentado mídia digital às fls. 147, na qual fora gravado o arquivo intitulado “Doc. 7”, por meio do qual contesta a inclusão, na relação fiscal, de diversos produtos, destacando as fundamentações legais que justificariam a classificação tributária adotada pela empresa quando de suas vendas.

Assim, em oposição ao que assevera a recorrente, não há qualquer indicação genérica que possa comprometer o lançamento. A planilha juntada pela fiscalização para fundamentar a acusação é suficientemente inteligível, não deixando dúvidas acerca da matéria tributável, dado que apresenta, de forma precisa, as seguintes informações: data, período, COO (Contador de Ordem de Operação), equipamento ECF, número da redução “Z”, classificação tributária adotada pela empresa (I1, F1 – isentas e submetidas à substituição tributária, respectivamente), descrição do produto, código do item, quantidade, unidade e valor total do item.

A despeito da afirmação de que a denúncia não contempla a indicação de quais artigos determinam a tributação das mercadorias que compuseram a relação que deu suporte à acusação, relevante destacarmos que os dispositivos registrados no Auto de Infração dão os contornos necessários para o correto enquadramento legal dos fatos denunciados, delimitando a matéria de forma escorreita.

Registre-se que o conjunto probatório consistente, aliado à descrição precisa da infração e ao correto enquadramento legal, fragilizam sobremaneira os argumentos da defesa quanto à ausência de indicação clara dos fatos, vez que possuem clareza e objetividade suficientes para que se possam extrair todas as informações a respeito da autuação, motivo pelo qual não acolho a preliminar de nulidade arguida.

Alega, ainda, a autuada que o Auto de Infração deve ser declarado nulo, em razão de ter sido baseado em meras presunções, sem a devida comprovação da materialidade da infração imputada, haja vista a ausência de indicação do fundamento pelo qual as referidas mercadorias seriam tributadas.

A presunção pode ser entendida como sendo a compreensão lógica que se extrai de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido.

No caso em apreço, como bem destacado pelo eminente julgador fiscal às fls. 94, “não agiu a fiscalização no cumprimento de preceito legal de presunção, constante da Lei do ICMS e do Regulamento, e sim na prova direta da existência de documentos fiscais tributados de acordo com a regra geral do RICMS/PB, no qual o contribuinte fez a escrituração como mercadoria não tributada”.

É incontroverso que a auditora não lançou mão de qualquer presunção e/ou arbitramento, tendo laborado com base em informações de vendas realizadas e declaradas pelo próprio contribuinte. O fato que motivou a acusação – repita-se – foi a classificação tributária de alguns produtos comercializados pela recorrente como isentos ou sujeitos à substituição tributária que, segundo a fiscalização, estariam submetidos à sistemática “normal” de tributação.

Havendo indicação precisa dos artigos infringidos (como no caso em exame), não há que se falar em fundamentação legal de enquadramento de produtos com “tributação normal”, vez que se trata da regra geral. O que reclama a recorrente, a ponto de requerer a nulidade do Auto de Infração, subverte a lógica. Caberia à defesa comprovar a regularidade de suas operações, demonstrando haver classificado corretamente os produtos por ela comercializados.

Ao discorrer sobre a nulidade, o ilustre assessor jurídico do Conselho de Recursos Fiscais, em seu parecer juntado às fls. 153 a 157, arremata com propriedade que “não há qualquer indicativo de incorreções ou omissões que acarretem nulidade, uma vez que constam elementos suficientes para determinação do crédito tributário, caracterização da infração com a descrição do fato, identificação do autuado, enquadramento legal pertinente à infração e penalidade proposta aplicável à infração cometida”.

Ante a ausência de comprovação de efetivo prejuízo à defesa do administrado e tendo em vista os argumentos anteriormente esposados, reputo insubsistentes as preliminares de nulidade.

Para que possamos iniciar a análise probatória, necessário se faz, primeiramente, discorrermos acerca do prazo decadencial aplicável ao caso em exame.

Não obstante a recorrente não haver trazido qualquer alegação quanto ao fato, não podemos nos eximir de tratar a matéria com a devida atenção, porquanto, ainda que não alegada pela defesa, a decadência deve ser reconhecida de ofício, por ser matéria de ordem pública, conforme determina o § 1º do art. 22 da Lei nº 10.094/13.

Inicialmente, atentemos para o que dispõe o § 3º do art. 22 da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação específica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.

 

No caso em apreciação, para todos os períodos lançados no Auto de Infração, constata-se que o contribuinte enviou suas declarações de informações fiscais à Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba[3]. Sendo assim, em consonância com o que preceitua o artigo 22, § 3º, da Lei nº 10.094/13, não resta dúvida de que o prazo decadencial para constituição do crédito tributário submete-se à regra estabelecida no § 4º do art. 150 do CTN:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (g. n.)

 

Isto posto, importa discorrermos a respeito de quando ocorreram os fatos geradores.

Para o caso em tela, o momento a ser considerado para início da contagem do prazo decadencial é o estabelecido no artigo 12, I, da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

 

Sendo assim, considerando que a ciência do Auto de Infração se efetivou em 14 de setembro de 2015, devem ser excluídos todos os créditos tributários cujos fatos geradores ocorreram até o dia 14 de setembro de 2010.

No que concerne às provas, imprescindível registrarmos, inicialmente, que, no arquivo intitulado “TODOS_I1_F1_Devidos”, constam, apenas e tão somente, informações relativas aos exercícios de 2010 e 2011.

A ausência de provas quanto aos demais períodos dos fatos geradores indicados no Auto de Infração (2012, 2013[4] e 2014) comprometeu o lançamento, vez que restou caracterizado inequívoco cerceamento de defesa do contribuinte.

Neste norte, reconhecemos a improcedência de todos os créditos tributários relativos àqueles exercícios, ratificando, portanto, os termos da decisão singular.

Com o intuito de comprovar a regularidade de suas operações, a recorrente, assim como fizera em sua impugnação, protesta pela realização de diligência. No recurso voluntário, a autuada se insurge contra o indeferimento do pedido por parte do julgador da instância prima, justificando que “a não indicação dos quesitos não pode ser impeditivo à realização de perícia” e que “os quesitos serão elaborados a partir do momento em que a perícia for admitida”.

Garantindo o direito à ampla defesa do contribuinte, encaminhamos os autos à repartição preparadora do domicílio tributário da recorrente para que fosse notificado o contribuinte para, nos termos do artigo 59, § 2º e 3º, da Lei nº 10.094/13^[5], recolher aos cofres públicos os custos com a diligência solicitada e indicar, com precisão, os pontos controversos que pretende que sejam elucidados, fornecendo os elementos necessários ao esclarecimento das dúvidas.

Conforme já registrado alhures, não houve qualquer manifestação por parte do sujeito passivo, o que, em princípio, implicaria o arquivamento do pedido, por força do que dispõe o § 4º do artigo 59 da Lei nº 10.094/13.

 

Art. 59. Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo.

(...)

§ 4º A solicitação de diligência anterior à impugnação ou o não pagamento dos custos de que trata o § 3º deste artigo implicará o arquivamento do pedido. (g. n.)

 

Ainda que tenha apresentado conduta incompatível com o desejo manifestado nos autos, o fato é que a Gerência Regional da Terceira Região da SEFAZ emitiu a Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00000099/2020-99, dirigida à auditora fiscal responsável pela autuação, para realização da diligência.

Os resultados foram apresentados às fls. 165 a 226.

De acordo com a agente fazendária, foram feitas análises a partir das inconsistências apontadas pela recorrente, sendo, ao final, apresentada mídia digital com as devidas justificativas para o acatamento (ou não) das alegações recursais.

Diante deste cenário e em observância ao princípio da verdade material, analisamos todas as alegações trazidas à baila pela recorrente, bem como a conclusão da diligência realizada pela auditora fiscal.

O resultado deste exame pode ser observado na tabela a seguir:

 

 

Na coluna “Justificativa para manutenção/exclusão do produto”, estão detalhados os fundamentos que motivaram a permanência (ou não) dos itens para efeito do cálculo do crédito tributário.

Não obstante o acerto da fiscalização ao expurgar, do levantamento fiscal, os produtos Amargo Brasilberg 920 ml, Amargo Underberg 920 ml, Batida Comp. Xiboquinha 750 ml, Batida Comp. Xiboquinha 970 ml, Polidor Brasso 200 ml e Polidor Silvo 200 ml, observamos que o crédito tributário resultante ainda restou superavaliado. Isto porque ainda remanesceram produtos que não estão sujeitos à tributação “Normal”, a exemplo de alguns pescados que, antes mesmo da publicação do Decreto nº 36.187/15, já eram isentos do ICMS, por força do artigo 6º, I, do RICMS/PB[6].

Partindo dos resultados identificados na tabela, refizemos o cálculo dos valores dos créditos tributários a serem deduzidos do montante lançado no Auto de Infração, conforme demonstrado na tabela apresentada em anexo a este voto[7].

Quanto à alegação de que a penalidade imputada ao contribuinte é desproporcional e desarrazoada, destacamos que a análise acerca de inconstitucionalidade de lei é matéria que extrapola a competência dos órgãos julgadores, por força do que preceitua o artigo 55, I, da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

Ademais, a matéria já foi sumulada, tendo, inclusive, efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis. Vejamos a redação do artigo 90, § 3º, da Lei nº 10.094/13, bem como o teor da Súmula 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico, em 19 de novembro de 2019:

 

Art. 90. Compete ao Conselho de Recursos Fiscais, apreciar proposta de súmula para consolidar suas decisões reiteradas e uniformes.

(...)

§ 3º Depois de publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Receita - DOe-SER, a súmula terá efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis.

Portaria nº 00311/2019/SEFAZ

SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nº: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019;294/2018; 186/2019; 455/2019).

 

Além da multa por infração, a fiscalização, ao realizar o lançamento, aplicou multa recidiva para todos os períodos autuados.

Vejamos o que estabelece o artigo 39, da Lei nº 10.094/13, ipsis verbis:

 

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.

 

Assim, para caracterizar a infração como reincidente, faz-se necessária a ocorrência, cumulativa, de três requisitos:

a)      A conduta deve ter violado o mesmo dispositivo legal de outra praticada anteriormente;

b)      A ação (ou omissão) deve ser atribuída a mesma pessoa natural ou jurídica; e

c)      Deve ter sido cometida dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa.

A multa recidiva está prevista no artigo 87 da Lei nº 6.379/96:

 

 

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinqüenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

 

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 

A aplicação da multa por reincidência decorre da constatação, pelo auditor fiscal, da existência de antecedentes fiscais, nos termos do artigo 38 da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 38. Constatada a existência de antecedentes fiscais e configurada a reincidência, de imediato, o auditor fiscal, proporá a multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379, de 02 de dezembro de 1996.

 

§ 1º Para fins do disposto no “caput”, no momento da lavratura do Auto de Infração, o autor do procedimento efetuará a pesquisa sobre antecedentes fiscais do sujeito passivo no sistema de controle da Secretaria de Estado da Receita.

 

§ 2º No Termo de Antecedentes Fiscais deverá constar:

 

I - o número do processo do qual conste a decisão que houver condenado o contribuinte por idêntica infração;

 

II - a data do julgamento que tornou definitiva a decisão;

 

III - os dispositivos infringidos;

 

IV - a data da ciência, ao autuado, da decisão final administrativo-tributária ou da lavratura do Termo de Revelia;

 

V – a data de pagamento da infração.

 

Tem-se, por conseguinte, que a multa recidiva representa um agravamento da penalidade descrita no Auto de Infração.

As infrações anteriores que fundamentaram a inclusão da multa recidiva estão claramente identificadas no Termo de Antecedentes Fiscais (fls. 15), inclusive com os respectivos enquadramentos legais.

Para melhor entendimento, fizemos o cotejo entre as acusações sobre as quais foram aplicadas a multa recidiva e aquelas descritas no Termo de Antecedentes Fiscais.

 

 

 

Não basta, todavia, a perfeita correspondência entre os dispositivos legais. É condição essencial, para imposição da penalidade de que trata o artigo 87 da Lei nº 6.379/96, que sejam observadas, também, as datas de início da contagem para efeito da configuração da reincidência, nos termos do artigo 39 da Lei nº 10.094/13.

Com o objetivo de verificar a correta aplicação desta penalidade, identificamos o termo inicial para cada uma das acusações, conforme abaixo demonstrado:

 

 

De pronto, salta aos olhos a necessidade de exclusão da multa recidiva, uma vez que as datas dos pagamentos dos créditos tributários relativos aos processos nº 1781632014-0 e 0592202014-5 ocorreram em 8/1/2015 e 2/6/2014, respectivamente, ou seja, em momento posterior aos exercícios de 2010 e 2011[8].

Diante de todo o exposto, o crédito tributário efetivamente devido pelo sujeito passivo passou a apresentar a seguinte configuração:

Feitos os ajustes necessários em razão dos fundamentos apresentados, o crédito tributário passou a apresentar a seguinte configuração:

 

 

Por fim, quanto ao pedido para intimação dos representantes da recorrente para fins de realização de sustentação oral, destacamos que inexiste previsão legal para tal procedimento. O contribuinte deve, para tanto, observar a publicação das pautas de julgamento no Diário Oficial desta Secretaria.

Vejamos o que disciplina o artigo 92, § 6º, do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba:

 

Art. 92. A sustentação oral do recurso, na hipótese dos incisos I e VII do art. 75 deste Regimento, poderá ser realizada pelos representantes legais ou por intermédio de advogado, com instrumento de mandato regularmente outorgado, devendo ser solicitada juntamente com a peça recursal. 

 

(...)

 

§ 6º Quando houver pedido de sustentação oral, a ata consignará a circunstância, indicando o nome do defensor, legível nos autos, devendo a parte que protestou pela sustentação oral comparecer à sessão de julgamento, independentemente de intimação. (g. n.)

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para alterar a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001480/2015-58, lavrado em 2 de setembro de 2015 contra a empresa MAKRO S/A, inscrição estadual nº 16.157.129-8, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 80.917,64 (oitenta mil, novecentos e dezessete reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 46.238,64 (quarenta e seis mil, duzentos e trinta e oito reais e sessenta e quatro centavos) de ICMS e R$ 34.679,00 (trinta e quatro mil, seiscentos e setenta e nove reais) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96, por haver o contribuinte infringido o artigo 106 c/c os artigos 52; 54; 2º; 3º; art. 60, I, “b” e III, “d” e ‘l”, todos do RICMS/PB.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 251.037,42 (duzentos e cinquenta e um mil, trinta e sete reais e quarenta e dois centavos), sendo R$ 104.649,99 (cento e quatro mil, seiscentos e quarenta e nove reais e noventa e nove centavos) de ICMS, R$ 78.487,54 (setenta e oito mil, quatrocentos e oitenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos) de multa por infração e R$ 67.899,89 (sessenta e sete mil, oitocentos e noventa e nove reais e oitenta e nove centavos) de multa recidiva.

Intimações necessárias a carga da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[1] A Portaria GSER nº 75/2017 encontrava-se vigente à época do fato, tendo sido revogada pela Portaria nº 248/2019/SEFAZ, publicada no Doe SEFAZ de 21 de agosto de 2019.



[2] Afirmação válida para os exercícios de 2010 e 2011. Quanto aos demais períodos, trataremos mais adiante quando da análise probatória.



[3] Escrituração Fiscal Digital - EFD (Fonte: Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba – Módulo Declarações).

 



[4] Exceto o mês de dezembro.



[5] Art. 59. Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo.

 

(...)

 

§ 2º O sujeito passivo que requerer diligência responde pelas despesas correspondentes, devendo indicar, com precisão, os pontos controversos que pretende que sejam elucidados e fornecer os elementos necessários ao esclarecimento das dúvidas.

 

§ 3º Na hipótese do § 2º deste artigo, os custos com a diligência solicitada deverão ser recolhidos aos cofres públicos, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da ciência da notificação do deferimento, observando-se, em relação ao custo da respectiva diligência, o seguinte:

 

I - será de 1% (um por cento) do valor do crédito tributário, não podendo ser inferior a 10 UFR-PB; ou

 

II - será arbitrado pela autoridade preparadora quando o valor do crédito tributário for superior a 10.000 (dez mil) UFR-PB, não podendo ser inferior a 100 (cem) UFR-PB.



[6] A isenção prevista no inciso I do art. 6º passou a ser disciplinada, a partir de 1º de janeiro de 2016, pelo inciso LXXXVII do art. 5º deste Regulamento.

 



[7] A análise não contemplou os períodos alcançados pela decadência, bem como aqueles julgados improcedentes por ausência de provas. A relação completa dos itens excluídos, por período, pode ser consultada no relatório anexo ao voto (Produtos Isentos e ST_Processo nº 1218042015-3.pdf).



[8] Caso não houvessem sido declarados improcedentes os lançamentos relativos ao exercício de 2014 por ausência de prova, a multa recidiva recairia sobre os fatos geradores posteriores 2 de junho de 2014, no percentual de 50% (cinquenta por cento) da multa por infração.

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência em 23 de setembro de 2020.

                                                                                                            Sidney Watson Fagundes da Silva
                                                                                                                    Conselheiro Relator