ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1763512015-8
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP.
Recorrido: AUTO POSTO DE COMBUSTÍVEIS MANGABEIRA LTDA.
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – JOÃO PESSOA.
Autuante(s): SEVERINO BARBOSA DE LIMA NETO.
Relator (a): CONS.º RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. PASSIVO FICTÍCIO. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTRIBUINTE OPERA PREPONDERANTEMENTE COM MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO. DENÚNCIAS NÃO CONFIGURADAS. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- A presunção legal insculpida no artigo 646 do RICMS/PB não se sustenta quando comprovado que o contribuinte comercializa, quase que exclusivamente, mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, ante a inocorrência de repercussão tributária.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO do relator pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão singular, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002454/2015-47, lavrado em desfavor da empresa AUTO POSTO DE COMBUSTÍVEIS MANGABEIRA LTDA, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.
                  Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.         
                  P.R.I.
                 Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 23 de setembro de 2020
                                                                  RODRIGO DEQUEIROZ NÓBREGA 
                                                                           Conselheiro Relator
                                                                 LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                              President

                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON E  SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.

                                                             FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                    Assessor Jurídico

Relatório

Em análise neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, recurso hierárquico interposto nos termos do artigo 80 da Lei Estadual nº 10.094/2013, contra a decisão que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002454/2015-47, lavrado em 28/12/2015, em desfavor da empresa AUTO POSTO DE COMBUSTÍVEIS MANGABEIRA LTDA, Inscrição Estadual nº 16.155.680-9, contendo as seguintes denúncias:

 

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NFE DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestação de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Nota Explicativa: ART. 1, § 3º, I, DO DECRETO 30.478/2009.

 

PASSIVO FICTÍCIO (obrigações pagas e não contabilizadas) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção, no Passivo, de obrigações já pagas e não contabilizadas.

 

 

Em decorrência dos fatos noticiados, o representante fazendário constituiu o crédito tributário no valor de R$ 75.493,54 (setenta e cinto mil, quatrocentos e noventa e três reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 37.746,77 (trinta e sete mil, setecentos e quarenta e seis reais e setenta e sete centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I, 160, I, c/fulcro no artigo 646 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 37.746,77 (trinta e sete mil, setecentos e quarenta e seis reais e setenta e sete centavos) a título de multa por infração, com base no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

 

 

Juntou documentos às fls. 06/23.

 

 

Depois de pessoalmente cientificado, em 30/12/2015, o autuado, por intermédio de seu representante legal, apresentou impugnação tempestiva, por meio da qual alegou, em síntese, que:

 

a)    os débitos do período de janeiro a novembro de 2010 foram alcançados pela decadência, prevista no artigo 173, I, do CTN, por terem se passado mais de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

b)    da Relação de Notas Fiscais Não Registradas relativa a 2011 (fls. 14/15), 39 delas foram informadas no SPED Fiscal do respectivo exercício, conforme documentos juntados às fls. 36/61;

 

c)     as Notas Fiscais nº 28.493, nº 097, nº 116.916, nº 37.059 e nº 4.888, elencadas na Relação de Notas Fiscais Não Registradas de 2012 (fls. 17/18), constam na Contabilidade da empresa, conforme atestam a folha do Livro Diário e o SPED Contábil do respectivo exercício, juntados às fls. 67/72;

 

d)    as Notas Fiscais nº 22.988, nº 27.634 e nº 457, elencadas na Relação de Notas Fiscais Não Registradas de 2013 (fls. 17/18), constam da Contabilidade da empresa, conforme atestam a folha do Livro Diário e o SPED Contábil do respectivo exercício, juntados às fls. 76/78;

 

e)     muitas das notas fiscais contidas nos quadros demonstrativos elaborados pela fiscalização se referem a bens adquiridos para imobilizado ou consumo, já tendo a empresa pago o ICMS devido, por ser enquadrar na condição de consumidora final, conforme fazem prova os documentos de fls. 70/136;

 

 

Com base em tais argumentos, requereu a procedência parcial do Auto de Infração.

 

 

Conclusos, com a informação da inexistência de antecedentes fiscais (fl. 137), os autos foram remetidos à Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador Leonardo do Egito Pessoa (fl. 139), que proferiu decisão às fls. 140/148, julgando improcedente o auto infracional, com ementa assim redigida:

 

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. OMISSÃO DE SAÍDAS. OBRIGAÇÕES FICTÍCIAS. CONTRIBUINTE OPERA PREPONDERANTEMENTE COM MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO. DENÚNCIAS NÃO CONFIGURADAS.

 

- A presunção legal insculpida no artigo 646 do RICMS/PB fora elidida em decorrência da comprovação de que a Autuada opera preponderantemente, com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

 

AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE

 

 

Posteriormente, recorreu hierarquicamente da decisão para o Conselho de Recursos Fiscais.

 

 

Notificado do julgado de primeira instância em 11/04/2019 (fl. 152), o autuado não interpôs recurso voluntário.

 

 

Remetidos os autos à Corte Julgadora, foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

 

É o que importa relatar.

 

 

 

 

 

O objeto do recurso hierárquico a ser examinado por esta relatoria diz respeito à motivação lançada na decisão proferida pela autoridade julgadora para julgar improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002454/2015-47, no bojo do qual constam em desfavor da autuada as acusações de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios e de passivo fictício, no período compreendido entre os exercícios de 2010 a 2013.

 

 

Registre-se, inicialmente, que a peça acusatória descreve com clareza o sujeito passivo, a matéria objeto da exigência tributária, as normas legais infringidas, o período a que se refere, o montante do tributo devido e a penalidade aplicada, guardando inteira consonância com os requisitos obrigatórios estabelecidos no artigo 142 do CTN, além de não se enquadrar em nenhum dos casos de nulidade ou vício previstos nos artigos 14 a 17 da Lei estadual nº 10.094/2013.

 

 

No tocante à preliminar suscitada pelo autuado em sua peça defensiva, de que os débitos do período de janeiro a novembro de 2010 foram alcançados pela decadência, prevista no artigo 173, I, do CTN, tenho que agiu acertadamente o julgador singular ao afastá-la.

 

 

No presente caso, sendo o crédito tributário decorrente de omissão de saídas pretéritas de mercadorias, realmente temos que analisar a decadência a partir da regra geral estabelecida no citado artigo 173, I, do CTN, ficando a constituição do crédito tributário sujeito ao prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

 

 

Considerando que o contribuinte foi pessoalmente notificado da lavratura do Auto de Infração em 30/12/2015, resta configurada a legalidade do lançamento de ofício relativos aos fatos geradores ocorridos nos exercícios de 2010, 2011, 2012 e 2013, não havendo que se falar em decadência.

 

 

Adentrando no mérito, tem-se que das infrações imputadas à autuada, a primeira delas decorreu da identificação de notas fiscais de aquisição não lançadas nos livros próprios nos exercícios de 2010, 2011, 2012 e 2013 (fls. 12, 14/16, 17/18 e 20, respectivamente), que autorizou a presunção relativa de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o recolhimento do imposto devido, e a cobrança de ICMS no montante de R$ 33.250,94 (trinta e três mil, duzentos e cinquenta reais e noventa e quatro centavos) e multa no valor de R$ 33.250,94 (trinta e três mil, duzentos e cinquenta reais e noventa e quatro centavos).

 

 

A segunda foi lastreada no levantamento realizado na Conta Fornecedores do Exercício de 2013 (fl. 21), onde ficou constatada a existência de saldo irregular de obrigações a pagar no período, no valor de R$ 26.446,06 (vinte e seis mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e seis centavos), caracterizando a figura do passivo fictício. E configurada a manutenção no passivo de obrigações já pagas e não contabilizadas, permitiu-se a ilação de que tais obrigações foram quitadas com recursos extracaixa, também advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, incidindo ICMS no montante de R$ 4.495,83 (quatro mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e oitenta e três centavos) e multa no valor de R$ 4.495,83 (quatro mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e oitenta e três centavos).

 

 

As duas infrações encontram plena repercussão tributária no campo incidental do ICMS, conforme disciplinamento fixado no artigo 646 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, com a seguinte dicção:

 

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

 

a) insuficiência de caixa;

 

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.

(destaques não contidos no original)

 

 

Importante registrar que a obrigatoriedade de escrituração no Livro Registro de Entradas envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com as quais o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 c/c o artigo 166-U do RICMS/PB. Vejamos:

 

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

 

Art. 166-U. Em relação ao DANFE e à NF-e, aplicam-se, no que couber, as normas previstas para os demais documentos fiscais.

 

 

Assim, a entrada de qualquer mercadoria no estabelecimento faz nascer a obrigação do lançamento da nota fiscal respectiva no Livro Registro de Entradas. Inexistindo a contabilização, a legislação tributária autoriza a presunção contida no já mencionado artigo 646, de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, desde que, por óbvio, tenha havido dispêndio financeiro nas referidas aquisições.

 

 

Importante ressaltar que a tributação incide sobre o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições em que as entradas não foram registradas.

 

 

No que diz respeito ao passivo fictício, este se caracteriza quando a empresa, por falta de disponibilidade no caixa escritural, contabiliza compras à vista como se a prazo fossem, ou efetua o pagamento de obrigações com receitas extracaixa, deixando de abater o valor correspondente do saldo da obrigação, também sujeitando o infrator à presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, na forma prevista no enunciado artigo 646 do RICMS/PB.

 

Uma vez constadas as situações descritas nos incisos II e IV destacados acima, tem-se por afrontados os artigos 158, I e 160, I, ambos do supracitado regulamento, in verbis:

 

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias.

 

 

Todavia, sendo relativa a presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, caberia ao contribuinte a prova de sua improcedência, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes à própria empresa, podendo produzir provas capazes de elidir as acusações impostas pelo Fisco.

 

 

Não obstante as prescrições contidas nos dispositivos reproduzidos, um aspecto de relevo não pode ser desconsiderado. O de que a normativa gravada no artigo 646 do RICMS/PB, ao garantir o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações pretéritas, o fez presumindo que todas elas foram realizadas com mercadorias tributáveis.

 

 

Partindo de tal premissa, resta evidente que, para que se produzam os efeitos presuntivos autorizados pela legislação tributária, constitui requisito necessário o fato de a empresa comercializar produtos sujeitos ao regime normal de tributação.

 

 

Dessa forma, nas situações em que reste comprovado que o contribuinte opera, tão ou quase que somente, com produtos submetidos ao regramento da substituição tributária, não há como subsistir a presunção de que tenham ocorrido omissões de saídas de produtos tributáveis. Admitir o contrário, significa afrontar o próprio dispositivo autorizador da presunção, isto porque, conforme demonstrado, tem-se por imprescindível que a empresa atue com produtos com tributação nas saídas.

 

 

Nesse sentido já decidiu este egrégio Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, conforme atesta a ementa abaixo, extraída do Acórdão CRF nº 94/2019, da lavra do Cons.º Sidney Watson Fagundes da Silva:

 

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – PASSIVO FICTÍCIO - DENÚNCIAS NÃO CONFIGURADAS – AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- A presunção legal insculpida no artigo 646 do RICMS/PB não se sustenta quando comprovado que o contribuinte comercializa, quase que exclusivamente, mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, ante a inocorrência de repercussão tributária.

 

 

Portanto, no caso em debate, a solução deve passar impreterivelmente pela análise do tratamento tributário dado às mercadorias comercializadas pelo autuado no período dos fatos geradores descritos no Auto de Infração. E assim o fez a decisão recorrida.

 

 

Do seu exame, pode-se verificar que o julgador de primeira instância, após consultar o Módulo Cadastro do Sistema ATF da Secretaria de Estado da Receita, identificou que o contribuinte executa, relativamente ao ICMS, as seguintes atividades econômicas:

 

 

                         

 

Ademais, fez constar o julgado as tabelas de fls. 145/146, cujos conteúdos atestam que a maior parte dos produtos relacionados às operações de saída do contribuinte no período da autuação, por força do Decreto nº 29.537, de 06 de agosto de 2008, vigente à época, estavam submetidos, na aquisição, ao regime da substituição tributária.

 

 

Neste aspecto, observemos como pontuou o julgador:

 

 

“Ainda no Sistema ATF, em consulta no módulo Dossiê do Contribuinte, realizamos um levantamento das operações de saída do contribuinte durante os exercícios de 2010 a 2013, quadros abaixo, o que demonstra de maneira inconteste, que a preponderância de suas saídas internas e interestaduais, são de vendas de produtos adquiridos com substituição tributária (combustíveis e lubrificantes), CFOP’s 5403, 5405, 5656, 5929 e 6929, portanto, o ICMS devido ao Estado da Paraíba já foi pago antecipadamente pelo substituto tributário, o que impõe a autuada efetuar suas saídas sem o destaque do ICMS haja vista figurar na condição de substituída das referidas operações.”

 

(...)

 

“No tocante aos produtos comercializados pela Autuada (combustíveis e lubrificantes), por força do Decreto nº 29.537, de 06 de agosto de 2008, vigente à época dos fatos geradores, descritos no Auto de Infração em análise, estão submetido ao regime da substituição tributária. Sendo assim, cabe ao remetente destas mercadorias a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido, relativo às operações subsequentes.”

 

 

Diante de tal contexto, outra alternativa não lhe restou, senão concluir pela improcedência da acusação de omissão de receitas, o que fez nos seguintes termos:

 

 

“Destarte, diante da análise das operações fiscais e mercantis desenvolvidas pela Autuada, conforme bem demonstrado acima, percebe-se que não se vislumbra a repercussão tributária prevista na legislação, quando se comprova a ocorrência de encerramento da fase de tributação, tendo em vista que se trata de contribuinte que exerce atividade com produtos sujeitos à substituição tributária, restando provado o equívoco da exigência posta na peça exordial, razão porque não é passível de exigência fiscal por descumprimento de obrigação principal, decorrente de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, dado que o tributo já fora recolhido na origem e alcança até a última etapa da circulação de mercadorias.”

 

 

E como não poderia ser diferente, o mesmo fundamento foi utilizado para afastar a denúncia referente ao passivo fictício.

 

 

Diante dessas considerações, corroboro na íntegra com a decisão monocrática.

 

 

De fato, nos casos de produtos submetidos à sistemática especial de tributação em comento, cabe ao remetente das mercadorias a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido, relativo às operações subsequentes, de maneira que, nas saídas destes produtos dos estabelecimentos enquadrados como substituídos tributários, como a autuada, não há mais destaque do imposto estadual.

 

 

Dessa maneira, patente a fragilidade das denúncias descritas no Auto de Infração, porquanto inaplicável a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, uma vez que a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, bem como a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, para o caso em exame, não produziu repercussão tributária.

 

 

Por todo o exposto,

 

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão singular, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002454/2015-47, lavrado em desfavor da empresa AUTO POSTO DE COMBUSTÍVEIS MANGABEIRA LTDA, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.

 

 

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Segunda Câmara de Julgamento. Sessão realizada por meio de videoconferência em 23 de setembro de 2020.

                                                                                                              Rodrigo de Queiroz Nóbrega
                                                                                                                  Conselheiro Relator