ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1749952015-3
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida: ATACADÃO S/A
2ª Recorrente: ATACADÃO S/A
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ – CAMPINA GRANDE
Autuante: MARCELO PIO DE SALES CHAVES
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA

PEDIDO DE DILIGÊNCIA – INDEFERIDO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITOS AO IMPOSTO ESTADUAL. EXCLUSÃO DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE – ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Os elementos carreados aos autos são suficientes para formar o convencimento do julgador, mostrando-se inócuo o procedimento requerido para o deslinde da lide.
Pedido indeferido com fulcro no artigo 61 da Lei nº 10.094/13.
- Indicar nos documentos fiscais mercadorias normalmente tributáveis como não tributadas e/ou com redução de base de cálculo é conduta que deve ser censurada pela fiscalização e suscita a exigência de pagamento do imposto devido. Exclusão das mercadorias que são objeto de substituição tributária.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

  A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e pelo provimento parcial do segundo para, alterar, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002432/2015-87, lavrado em 23 de dezembro de 2015, contra a empresa ATACADÃO S/A, inscrição estadual nº 16.159.613-4, qualificada nos autos, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 90.547,80 (noventa mil, quinhentos e quarenta e sete reais e oitenta centavos), sendo R$ 51.741,60 (cinqüenta e um mil, setecentos e quarenta e um reais e sessenta centavos) de ICMS, por infringência ao artigo 106 c/c o art. 52 e art. 2º, art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e “l”, todos do RICMS/PB e R$ 38.806,20 (trinta e oito mil, oitocentos e seis reais e vinte centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o quantum de R$ 1.148.887,20 (hum milhão, cento e quarenta e oito mil, oitocentos e oitenta e sete reais e vinte centavos), sendo R$ 656.506,93 (seiscentos e cinqüenta e seis mil, quinhentos e seis reais e noventa e três centavos) de ICMS e R$ 492.380,27 (quatrocentos e noventa e dois mil, trezentos e oitenta reais e vinte e sete centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.
                    Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
                     P.R.E.  .
                    Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 25 de Setembro de 2020.

                                                         LEONARDO DO EGITO PESSOA
                                                                    Conselheiro Relator
                                                     LEONILSON LINS DE LUCENA Presidente

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente) E PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.
                                                           SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA         
                                                                     Assessor Jurídico

Relatório

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os recursos voluntário e de ofício interpostos contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002432/2015-87 (fls. 3-10), lavrado em 23 de dezembro de 2015 contra a empresa ATACADÃO S/A, inscrição estadual nº 16.159.613-4.

Na referida peça acusatória, consta a seguinte acusação, ipsis litteris:

0195 – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tributada(s) pelo ICMS.

 

Nota Explicativa: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL (ICMS), EM VIRTUDE DO CONTRIBUINTE TER INDICADO NO(S) ITENS VENDIDOS NO(S) ECF(S), EM OPERACOES COM MERCADORIAS TRIBUTAVEIS E REGISTRADOS NA SUA MEMORIA DE FITA DETALHE (MFD), COMO SENDO ISENTAS OU COMO SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUICAO TRIBUTARIA, CONFORME DETALHADO NA INSTRUCAO DE ACUSACAO ANEXADA AOS AUTOS.

 

Em decorrência deste fato, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido o artigo 106 c/c os artigos 52; 54; 2º; 3º; art. 60, I, “b” e III, “d” e ‘l”, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 1.239.435,00 (hum milhão, duzentos e trinta e nove mil, quatrocentos e trinta e cinco reais), sendo R$ 708.248,53 (setecentos e oito mil, duzentos e quarenta e oito reais e cinqüenta e três centavos) de ICMS e R$ 531.186,47 (quinhentos e trinta e um mil, cento e oitenta e seis reais e quarenta e sete centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96.

Além da peça acusatória, o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00004131/2015-48 (fls. 11-14) anexou aos autos os seguintes documentos:

a)      Planilha denominada “RESUMO MENSAL POR ERRO EM ALÍQUOTA”, na qual estão identificadas, por período, as diferenças de ICMS a recolher (fls. 19 e 20);

b)      Mídia digital – CD, contendo o arquivo “cobraranalitico.txt” contendo os dados referentes aos ECFs auditados (fls. 21).

 

Depois de cientificada por via postal em 29 de dezembro de 2015 (fls. 10), a autuada apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 66 a 80), protocolada em 28 de janeiro de 2016, por meio da qual afirma, em síntese, que:

a) Que os créditos referentes aos períodos de janeiro a dezembro de 2010, até 29/12/2010 foram alcançados pela decadência, devendo ser considerados extintos;

b) No mérito, que deve ser cancelada a exigência fiscal em virtude da existência de produtos isentos e sujeitos à substituição tributária na planilha elaborada pela autoridade fiscal;

c) Descabimento e abusividade da multa aplicada, a aplicação da vedação do confisco às multas se justifica pela observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade;

d) Que é necessária a realização de perícia/diligência para o deslinde da questão.

Com fulcro nos argumentos apresentados pela defesa, a impugnante requereu a improcedência do Auto de Infração nº 93300008.09.00002432/2015-87.

Documentos instrutórios às fls. 42 a 127.

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 320)[1], foram os autos conclusos (fls. 321) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos a julgadora fiscal Eliane Vieira Barreto Costa, que baixou os autos em diligência para que o auditor fiscal responsável pela autuação se pronunciasse “acerca dos argumentos trazidos na peça de defesa, visando esclarecer pontos abordados pelo contribuinte contrários à exigência fiscal, para efeito de contradizer ou acatar a tese apresentada, no fito de preservar a legalidade necessária à exigência fiscal do crédito tributário imputado na peça acusatória, e sendo necessária, a exclusão e correção do montante devido de obrigação principal, dentro do Princípio da Justiça Fiscal”.

Em resposta a Diligência Fiscal realizada, o Agente Tributário informa que foram excluídos do relatório de fiscalização os produtos constantes da informação fiscal às fls. 329 a 338, bem como foi reconhecido o período atingido pela decadência. Em face dessas exclusões e da decadência verificada, compila novo arquivo denominado “cobraranaliticonovo.txt” (CD à fl. 327), reduzindo o crédito tributário denunciado para o montante de R$ 95.363,21 (noventa e cinco mil, trezentos e sessenta e três reais e vinte e um centavos), conforme planilha constante no CD à fl. 340 dos autos.

Retornando à instância prima, a julgadora singular decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL – INFRAÇÃO PARCIALMENTE CONFIGURADA.

As provas anexadas aos autos demonstram a lisura na constituição dos créditos tributários decorrentes da indicação como não tributadas pelo ICMS de operações com mercadorias sujeitas ao recolhimento do ICMS;

Ajuste no crédito tributário decorrente da verificação de decadência e da inclusão na base de cálculo de produtos isentos ou sujeitos à Substituição Tributária.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Em observância ao disposto no artigo 80 da Lei nº 10.094/13, a julgadora fiscal recorreu de sua decisão.

Cientificada da decisão proferida pela instância prima via DTE em 25 de abril de 2019 (fls. 354) e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 95.363,21 (noventa e cinco mil, trezentos e sessenta e três reais e vinte e um centavos), a autuada interpôs, em 23 de maio de 2019, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 357 a 367), no qual demonstra a tempestividade do recurso apresentado, faz um breve resumo sobre a decisão recorrida, reprisa os argumentos apresentados na impugnação e acrescenta que:

 

1. No tocante ao corante Guarany, que encontra-se na subclassificação (3204.14.00) da classificação mais abrangente NCM 3204 e, portanto, também se encontrava sujeita à sistemática da substituição tributária, nos termos do Convênio ICMS 74/1994;

2. Com relação às mercadorias autuadas (salgados Elma Chips), defende que a regra da substituição tributária do ICMS não se aplica tão somente aos salgadinhos derivados de farinha de trigo. Entretanto, as referidas mercadorias são fabricadas a base de farinha de trigo, conforme se verifica da embalagem do salgado Elma Chips Stiksy (fls. 362). Por fim, cita que a substituição tributária do produto encontra-se disciplinado no Convênio ICMS 146/2015, onde seu Anexo XVII, item 31.0 consta salgadinhos diversos, não fazendo distinção se a base de farinha de trigo ou à base de farinha de milho;

3. No que tange ao produto composto lácteo, o item 13 do Anexo V do RICMS/PB prevê que o NCM/SH 0402 está sujeito a substituição tributária, assim os compostos lácteos (NCM 04022110) estão albergados pelo NCM genérico (0402);

4. Alega que houve um erro na decisão de primeira instância, pois o produto “cola madeira alba” que foi reconhecida como produto sujeito a substituição tributária, porém os mesmos se mantiveram no cálculo do valor de R$ 54.493,25 de principal;

5. Aduz que a multa aplicada tem cunho meramente arrecadatório, na medida em que equivale a quase totalidade do imposto supostamente devido, o que configura o seu caráter confiscatório;

6. Por fim, ante a complexidade de circunstâncias envolvendo a infração imputada, aduz a necessidade de haver realização de perícia e/ou diligência para encontrar-se a verdade material fiscal.

 

Diante das considerações apresentadas, a recorrente requer seja reformada a decisão singular, para que seja cancelada integralmente a exigência fiscal de ICMS.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Em exame, recursos hierárquico e voluntário, interpostos nos moldes dos artigos 80 e 77 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que considerou parcialmente procedente o auto de infração lavrado contra a empresa em epígrafe, exigindo o crédito tributário acima descrito em razão da falta de recolhimento do ICMS, em virtude de haver a autuada indicado, como sujeitas à substituição tributária e/ou isentas, operações com mercadorias tributadas integralmente pelo ICMS no período de janeiro de 2010 a fevereiro de 2015.

Inicialmente, importa declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto na Lei nº 10.094/13.

Antes de qualquer análise do mérito da questão, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, seja por vicio material, seja por vício formal.

No tocante ao período alcançado pela decadência, comungamos com as razões de decidir da instância a quo, que reconheceu o período de 01/01/2010 a 29/12/2010, conforme decisão às folhas 346 dos autos.

Partindo para análise da infração de indicar operações com mercadorias sujeitas ao imposto estadual como não tributadas pelo ICMS, vislumbra-se uma repercussão tributária gerada pela auditoria nos equipamentos ECF do contribuinte, no qual se constataram registros fiscais de operações com mercadorias sujeitas ao ICMS nas saídas por vendas, porém armazenadas ou lançadas com indicação de se tratarem de ISENTAS E/OU SUJEITAS A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, o que levou a propositura da exação fiscal sobre o montante real da repercussão tributária em face de ausência de débito do imposto nos livros fiscais próprios.

Pois bem. Remetidos os autos em diligência pelo julgador singular, a fiscalização acatou em quase sua totalidade os argumentos apresentados pela defesa e, assim, excluiu os valores referentes a estes, reduzindo o crédito tributário total constituído no valor de R$ 1.239.435,00 para o valor de R$ 95.363,21.

Em seu recurso perante este órgão colegiado, compareceu a recorrente suscitando a improcedência da infração, arguindo que ainda se perduravam diversas incongruências na planilha apresentada nos autos pela fiscalização, mesmo após a diligência realizada, porquanto terem sido mantida na denúncia mercadorias que efetivamente se sujeitam ao regime da substituição tributária, identificando os seguintes produtos: CORANTE GUARANY, SALGADOS ELMA CHIPS, COMPOSTO LÁCTEO E COLA MADEIRA ALBA, conforme mídia digital colacionada aos autos (CD, fls. 340).

Antes de nos debruçarmos sobre a querela posta, nunca é demais relembrar que o fato gerador do ICMS é regido pela norma em vigor à data da prática do ato, tempus regit actum, ou seja, os atos jurídicos se regem pela lei da época em que ocorreram.

Também importante trazer a lúmen o art. 390, § 7⁰, in verbis:

Art. 390. Nas operações internas e interestaduais com os produtos constantes do Anexo 05, adotar-se-á o regime de substituição tributária, obedecendo-se aos percentuais nele fixados como índices mínimos de taxa de valor acrescido (TVA).

(...)

§ 7º Nas operações de que trata o “caput” deste artigo, é irrelevante para cobrança do ICMS a incorreta classificação das mercadorias constantes do Anexo 05, na Nomenclatura Comum do Mercosul NCM (Decreto nº 29.198/08).

 

Assim, em outras palavras, o dispositivo acima está a dizer que considera-se a mercadoria enquadrada no regime de substituição tributária, quando a sua NCM e a sua descrição convergem com a NCM e a descrição constante do anexo 5 do RICMS/PB. Existindo divergência entre a descrição do produto e o código na NCM/SH, para enquadramento no regime de substituição tributária, deve prevalecer a descrição do produto.

Pois bem, examinando as informações consignadas pela recorrente, concluímos que assiste razão em parte à recorrente quando assevera que a sistemática de tributação dos itens nela relacionados está em consonância com a legislação de regência, senão vejamos:

1. Corante guarany

O Convênio ICMS 74/94 e alterações posteriores, internalizado no Estado da Paraíba pelo Decreto n⁰ 17.463/95, desde 2008 com redação dada pelo Convênio ICMS 104/08, que assim dispôs: X – Corantes para aplicação em bases, tintas e vernizes.

Em rápida pesquisa na rede mundial de computadores, facilmente se constata que o produto corante Guarany é de uso doméstico, utilizado para tingimento de roupas, portanto, de aplicação têxtil e não para aplicação em bases, tintas e vernizes. Assim, trata-se de produto sujeito a tributação normal, estando correta a fiscalização quando cobrou o ICMS incidente sobre as vendas do referido produto, pois não se trata de produto sujeito a sistemática da substituição tributária.

2. Salgados Elma chips

De início faz-se necessário esclarecer que o Convênio ICMS 146/2015, citado pela defesa, não é o documento legal que deve embasar a matéria, pois seus efeitos só ocorreram a partir de 01/01/2016 e estamos tratando de fatos geradores ocorridos entre dez/10 a fev/15. Segundo, que o Estado da Paraíba em nenhum momento incorporou em sua legislação tributária estadual (Anexo 5 do RICMS/PB) o item 31.0 – salgadinhos diversos, do Anexo XVII – Produtos alimentícios, do convênio retrocitado.

Outrossim, a situação tributária a ser aplicada deverá ser buscada no Decreto nº 31.382/10 (Protocolo ICMS 46/00). Ou seja, todo o arcabouço da tributação por substituição tributária desse segmento abrange tão somente a cadeia produtiva e de comercialização do trigo, farinha de trigo e derivados da farinha de trigo.

Compulsando a planilha com os produtos relacionados pela fiscalização (fls. 340), encontramos os produtos “salg. elma chips” e “elma chips stiksy”, de forma que apenas o segundo está com sua descrição completa e detalhada, de forma que foi possível verificar que em sua composição há farinha de trigo e, portanto, está sujeito a sistemática da substituição tributária. Por outro lado, a fiscalização promoveu a apuração fiscal com base nos registros constantes da memória fiscal e memória fita detalhe dos equipamentos ECF`s da recorrente, esta, sim, deveria trazer a identificação das mercadorias em detalhes, a fim de demonstrar a regularidade da operação, em não o fazendo, considerando que a regra é a tributação, cumpre-me apenas declarar a regularidade da cobrança no tocante ao produto “salg. elma chips”.

3. Composto lácteo

No que tange a esse ponto da defesa, destaco o fato de que o Anexo 5 do RICMS/PB durante o período abrangido pelo auto de infração em tela (dez/10 a fev/15) e até os dias de hoje vigora com dispositivo: “item 12 – leite em pó, NCM 0402.

Cabe registrar que a correta classificação e enquadramento dos produtos na NCM/SH é responsabilidade do contribuinte e, em caso de dúvidas sobre a correta classificação da mercadoria na NCM/SH, a competência para responder consultas é da Receita Federal do Brasil (RFB), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e das Superintendências Regionais da Receita Federal

Certo é que o composto lácteo é um produto diferente de leite em pó. A tabela TIPI da Receita Federal, capítulo 4, em sua nota explicativa diz que: “considera-se leite o leite integral (completo) e o leite total ou parcialmente desnatado”.

Por todo o exposto, afigura-se totalmente equivocado e inconsistente o entendimento defendido pela Impugnante de que como o produto encontra-se classificado na subposição 0402.21.10, está albergado pelo NCM genérico (0402), e, portanto sujeito a substituição tributária.

Como dissemos no intróito de nossas considerações, o RICMS/PB é claro ao dispor que existindo divergência entre a descrição do produto e o código na NCM/SH, para enquadramento no regime de substituição tributária, deve prevalecer a descrição do produto, como composto lácteo não é leite, então resta claro não está o mesmo albergado pela sistemática da substituição tributária.

4. Cola madeira alba

No tocante ao produto “cola madeira alba”, tem-se que assiste razão a recorrente, tendo em vista que o Decreto nº 17.463/95 (tintas e vernizes), assim dispõe: “Produtos impermeabilizantes, imunizantes para madeira, alvenaria e cerâmica, colas (exceto cola escolar branca e colorida em bastão ou líquida nas posições NCM 3506.1090 e 3506.9190) e adesivos”. (g.n.)

Assim, de fato o item “cola madeira” têm sua tributação na origem, ou seja, está sob o manto da substituição tributária, o que implica dizer que, quando das vendas realizadas pela recorrente, não há mais destaque de ICMS.

Com relação ao item 5 de sua defesa, em que alega que a multa aplicada tem cunho meramente arrecadatório, na medida em que equivale a quase totalidade do imposto supostamente devido, o que configura o seu caráter confiscatório, razão não lhe assiste.

No tocante à penalidade aplicada, a fiscalização, corretamente, cominou o percentual previsto no art. 82, IV, da Lei n° 6.379/96, litteris:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto;

 

Quanto à alegação de que a penalidade imputada ao contribuinte é exorbitante e confiscatória, a análise acerca de inconstitucionalidade de lei é matéria que extrapola a competência dos órgãos julgadores, por força do artigo 55, I, da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

Não bastasse este fato, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que não são confiscatórias as multas que não ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Nesse sentido, confiram-se os julgados:

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.

Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral.

(RE 833.106- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

I Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido.

II A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.

III Agravo regimental improvido. (RE 748.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

 

Ademais, a matéria já foi sumulada, tendo, inclusive, efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis. Vejamos a redação do artigo 90, § 3º, da Lei nº 10.094/13, bem como o teor da Súmula 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico, em 19 de novembro de 2019:

Art. 90. Compete ao Conselho de Recursos Fiscais, apreciar proposta de súmula para consolidar suas decisões reiteradas e uniformes.

(...)

§ 3º Depois de publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Receita - DOe-SER, a súmula terá efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis.

Portaria nº 00311/2019/SEFAZ

SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019; 294/2018; 186/2019; 455/2019)

 

Por fim, com relação ao pedido de realização diligência e/ou perícia, item 6 de sua defesa, destaco que o mesmo pedido foi feito na instância a quo, sendo o mesmo deferido pela julgadora singular (fls. 323-325) e prontamente realizado pelo auditor fiscal (fls. 328-340), assim como restou demonstrado, quando da análise do mérito, os elementos carreados aos autos foram suficientes para formar o convencimento desta relatoria, tornando despicienda a realização de diligência fiscal para o deslinde da lide.

Ademais, não se pode realizar diligência em duas oportunidades processuais distintas para tratar da mesma matéria fática e jurídica, quando não se traz aos autos qualquer circunstância nova, tratando-se neste caso de preclusão consumativa por já ter sido realizada.

Assim, pelas razões acima, com fulcro no artigo 61 da Lei nº 10.094/13, indefiro o pedido de realização de diligência.

 

Diante de todo o exposto, para que o crédito tributário se revista da certeza e da liquidez necessária, refizemos os cálculos para apuração do valor efetivamente devido pela autuada, excluindo os seguintes itens: i) elma chips stiksy e ii) cola madeira alba.

Sendo assim, para obtenção da quantia devida ao Estado pela recorrente, partimos da planilha “produtos julgamentos” (fls. 340), onde excluímos os itens “elma chips stiksy” e “cola madeira alba” constantes da mesma, sendo o seu resultado evidenciado na tabela a seguir:

                       



 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e pelo provimento parcial do segundo para, alterar, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002432/2015-87, lavrado em 23 de dezembro de 2015, contra a empresa ATACADÃO S/A, inscrição estadual nº 16.159.613-4, qualificada nos autos, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 90.547,80 (noventa mil, quinhentos e quarenta e sete reais e oitenta centavos), sendo R$ 51.741,60 (cinqüenta e um mil, setecentos e quarenta e um reais e sessenta centavos) de ICMS, por infringência ao artigo 106 c/c o art. 52 e art. 2º, art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e “l”, todos do RICMS/PB e R$ 38.806,20 (trinta e oito mil, oitocentos e seis reais e vinte centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o quantum de R$ 1.148.887,20 (hum milhão, cento e quarenta e oito mil, oitocentos e oitenta e sete reais e vinte centavos), sendo R$ 656.506,93 (seiscentos e cinqüenta e seis mil, quinhentos e seis reais e noventa e três centavos) de ICMS e R$ 492.380,27 (quatrocentos e noventa e dois mil, trezentos e oitenta reais e vinte e sete centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[1] Reincidência não configurada, uma vez que os dispositivos legais descritos no Auto de Infração em exame não encontram correspondência com os consignados no Termo de Antecedentes Fiscais anexado às fls. 128.

Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de setembro de 2020.

Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator