ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1426142017-1
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - CABEDELO
Autuante: JOACIR URBANO PEREIRA
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA

FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FUNCEP). FALTA DE RECOLHIMENTO. CRÉDITO CONSTITUÍDO VISANDO PREVENIR A DECADÊNCIA - DENÚNCIA CONFIGURADA. DECADÊNCIA DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA POR INFRAÇÃO – EXCLUSÃO. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO

- A constatação de diferenças tributáveis nos Levantamentos Quantitativos de “Gasolina A” impõe à fiscalização o dever de lançar as parcelas do ICMS e do FUNCEP não oferecidas à tributação. - Impossibilidade de o lançamento de ofício surtir os efeitos que lhe são próprios, nos períodos de agosto e setembro de 2012, ante o fato de o direito de a Fazenda constituir o correspondente crédito tributário ter sido fulminado pela decadência, conforme disposto no artigo 22, §3º, da Lei nº 10.094/13. - Tratando-se de um adicional na alíquota do ICMS, o FUNCEP somente é devido nos casos em que o ICMS também o seja.

- Exclusão da multa por infração em atendimento ao disciplinamento do art. 825, §2º, do RICMS/PB. - Atos executórios suspensos em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinar que não mais se exija deste contribuinte a cobrança de ICMS-ST complementar, em razão da variação volumétrica dos seus produtos, advinda do aumento de temperatura, proferido no Mandado de Segurança nº 0036433-69.2013.815.2001, ainda em tramitação, aguardando julgamento de apelação do Estado da Paraíba.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo provimento parcial, alterando a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002279/2017-50, lavrado em 13 de setembro de 2017, em desfavor da empresa FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, inscrição estadual nº 16.132.352-9, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 32.309,36 (trinta e dois mil, trezentos e nove reais e trinta e seis centavos), sendo o mesmo referente ao FUNCEP e constituído com a finalidade de prevenir a decadência nos termos do art. 825 do RICMS/PB.            Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 34.500,04 (trinta e quatro mil, quinhentos reais e quatro centavos), sendo R$ 1.095,34 (um mil, noventa e cinco reais e trinta e quatro centavos) de ICMS e 33.404,70 (trinta e três mil, quatrocentos e quatro reais e setenta centavos) de multa por infração.            Ressalto, por oportuno, que a Autuada é detentora de decisão judicial proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0036433-69.2013.815.2001, determinando que o fisco se abstenha de exigir o ICMS-ST/FUNCEP complementar em razão da variação volumétrica dos seus produtos (matéria objeto do referido auto de infração), razão pela qual os atos executórios da presente autuação deverão ser suspensos, até a decisão definitiva do processo judicial em referência, pois, o Auto de Infração em epígrafe foi lavrado visando constituir o referido crédito tributário, impedindo assim que o mesmo fosse alcançado pela decadência, nos termos do parecer da Coordenadoria de Assessoria Jurídica da Secretaria de Estado da Receita da Paraíba, constante do presente processo (fls. 11/12).           
                  Intimações na forma regulamentar.
                  P.R.E.
                 Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de setembro de 2020.
                                                                LEONARDO DO EGITO PESSOA
                                                                          Conselheiro Relator
                                                               LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), ALEX TAVEIRA DOS SANTOS (Suplente), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA.
                                                            SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA         
                                                                           Assessor Jurídico

Relatório

 

Em análise nesta corte o recurso voluntário, interposto nos moldes do artigo 77 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002279/2017-50, lavrado em 13 de setembro de 2017 em desfavor da empresa FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, inscrição estadual nº 16.132.352-9, no qual consta a seguinte acusação, ipsis litteris:

 

0465 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher o FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

Nota Explicativa: IRREGULARIDADE CONSTATADA PELA FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP, CONSTATADA PELAS ENTRADAS DE GASOLINA "A" SEM O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, APURADAS ATRAVÉS DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS PELA PRÓPRIA AUTUADA, NO CFOP 1949, NO PERÍODO DE 2012 A 2014, CONFORME DEMONSTRATIVO EM ANEXO.

OBSERVAÇÃO: ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS O ARTIGO 172, INCISO VI E O ARTIGO 160, INCISOS V E VII, AMBOS DO RICMS/PB, APROVADO PELO DECRETO 18.930/97 E OS ARTIGOS 9 E 15 DO DECRETO 29.537/2008.

 

Em decorrência deste fato, o representante fazendário lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 66.809,40 (sessenta e seis mil, oitocentos e nove reais e quarenta centavos), sendo R$ 33.404,70 (trinta e três mil, quatrocentos e quatro reais e setenta centavos) de FUNCEP, por infringência ao art. 2º, I, da Lei nº 7.611/04 e R$ 33.404,70 (trinta e três mil, quatrocentos e quatro reais e setenta centavos) a título de multa por infração com fulcro no art. 8º da Lei nº 7.611/04, acrescentado pela Lei nº 9.414 de 12/07/2011.

Documentos instrutórios às fls. 6 a 46.

Depois de cientificada por via postal, nos termos do artigo 46, II, da Lei nº 10.094/13, a autuada, por intermédio de advogado devidamente habilitado, apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 49 a 58), protocolada em 03 de novembro de 2017, alegando, em síntese, o que passo a apresentar:

a. Que os créditos tributários anteriores a setembro de 2012 foram atingidos pela decadência;

b. Que existe decisão judicial que autoriza a defendente a não se submeter ao recolhimento do ICMS (e por consequência o FUNCEP, adicional daquele) em relação ao chamado “ganho”;

c. Que a cobrança de FUNCEP, fundamentada na diferença apurada a maior no estoque de Gasolina A decorrente do fenômeno físico da dilatação térmica, não poderia recair sobre a distribuidora, uma vez que a sistemática de tributação adotada é da substituição tributária, que encerra o ciclo de tributação.

 

Com base nos argumentos acima, a Autuada requer que a impugnação seja julgada procedente para que o crédito tributário constituído até setembro de 2012 seja declarado extinto, pela decadência e que o lançamento tributário seja julgado improcedente, tendo em vista a variação volumétrica e a falta de respaldo legal.

Declarados conclusos os autos (fls. 79), foram os mesmos remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

PRELIMINAR DE DECADÊNCIA – ACOLHIDA. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FUNCEP) - FALTA DE RECOLHIMENTO. DENÚNCIA COMPROVADA.

 - Os casos de ganhos (variação volumétrica positiva) constatados por meio de notas fiscais de entradas enquadram-se na regra do art. 150, § 4º do CTN, uma vez que o Fisco possuía conhecimento dessa situação.

- A legislação determina que na existência de estoque de mercadorias, independentemente de sua origem, seja emitida a nota fiscal de entrada.

- A vendas do excedente de combustível, independente da origem, repercute em receita para empresa, havendo uma operação mercantil sujeita ao ICMS e, consequentemente, ao FUNCEP.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIAMENTE PROCEDENTE

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima via DTE em 31 de julho de 2019 (fls. 92) e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 64.618,72 (sessenta e quatro mil, seiscentos e dezoito reais e setenta e dois centavos), a autuada, por intermédio de seu advogado, interpôs, em 30 de agosto de 2019, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 94 a 107).

No seu recurso, após uma breve exposição dos fatos, expõe, em suma, as seguintes razões:

- que a dita cobrança é manifestamente indevida, seja pela ausência de previsão legal para tanto ou pelo fato de que o Estado da Paraíba, ao regulamentar a tributação dos combustíveis com a adoção da sistemática de substituição tributária “pra frente”, o fez com a nítida intenção de ver definitivamente tributadas as operações subseqüentes (estando inclusive liberadas de nova incidência do ICMS e do FUNCEP), configurando-se, dessa forma, manifestamente improcedente o lançamento efetuado;

- assevera que esta diante de uma autuação que afronta, ainda, a existência e cumprimento de decisão judicial que autoriza a recorrente a não se submeter ao recolhimento do ICMS (e por conseqüência o FUNCEP, adicional daquele) em relação ao chamado “ganho”;

- que a decisão judicial excluiu a possibilidade de imposição de penalidade pecuniária (multa de ofício), posto que não pode o fisco exigir conduta diversa da autorizada pela justiça.

 

Com fundamento nas alegações apresentadas, a recorrente requer que seja reformada a decisão de primeira instância, declarando improcedente o auto de infração em comento.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o breve relato.

 

 

 

A matéria em apreciação versa sobre a denúncia de falta de recolhimento do FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, no período de agosto de 2012 a dezembro de 2014, formalizada contra a empresa FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, já previamente qualificada nos autos.

A acusação que pesa contra a recorrente, segundo consta na Nota Explicativa do Auto de Infração em tela, originou-se a partir da constatação, por parte da fiscalização, de que, nos meses de agosto a dezembro de 2012 e nos exercícios de 2013 e 2014, o resultado do levantamento quantitativo de mercadorias realizado na empresa teria apresentado diferenças tributáveis no produto “Gasolina A”.

O Levantamento Quantitativo que embasou a referida acusação, por apresentar repercussões tributárias em produto sujeito ao recolhimento do FUNCEP (“Gasolina A”), motivou a lavratura do Auto de Infração ora em análise.

Oportuno esclarecer que o procedimento fiscal que ensejou o libelo acusatório deu-se em virtude da autuada ter a seu favor uma decisão judicial (Mandado de Segurança n⁰ 0036433-69.2013.815.2001) concedida parcialmente no seguinte sentido:

“...CONCEDO, EM PARTE, A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora não mais exija do impetrante a cobrança do ICMS-ST complementar, em razão da variação volumétrica dos seus produtos, advinda do aumento de temperatura, devendo ainda, se abster de adotar quaisquer medidas restritivas em desfavor da impetrante”.

 

Assim, em face da decisão judicial e seguindo orientação da Assessoria Jurídica da Sefaz-PB (fls. 11/12), o auto de infração em tela foi lavrado visando prevenir a decadência, com suspensão dos atos executórios, até decisão definitiva do processo judicial em epígrafe.

Ademais, deve-se considerar que o lançamento fiscal descreve com clareza a matéria tributável, o montante do imposto a exigir, o período a que se refere e a penalidade cabível, guardando inteira consonância com os requisitos do art. 142 do CTN.

Da mesma forma, a peça acusatória não se enquadra em nenhum dos casos de nulidade previstos nos arts. 14, 16, 17 e 41, a Lei estadual, nº 10.094/2013 (Lei do PAT).

Não obstante, cabe esclarecer que a matéria aqui tratada está umbilicalmente relacionada com a do Processo nº 1426702017-5. Assim, estamos aqui a analisar unicamente a falta de recolhimento da parcela do FUNCEP, em face das acusações constantes no processo acima mencionado, portanto, não nos compete neste momento conjecturar sobre a pertinência do mérito relativo às denúncias constantes naquele processo, o qual já foi definitivamente julgado em segunda instância.

Antes de passarmos a análise dos questionamentos aduzidos nos autos, necessário se faz tecermos algumas considerações acerca do período atingido pela decadência, conforme bem verificou o julgador singular em sua decisão.

Compulsando o caderno processual, verificamos que o FUNCEP foi cobrado a partir do demonstrativo de ganho apurado mensalmente do produto “Gasolina A” e confeccionado a partir das notas fiscais de entrada emitidas pela própria Autuada. Portanto, como houve uma declaração do contribuinte ao fisco (através das notas fiscais eletrônicas emitidas e lançadas a EFD), não resta outro caminho senão o da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, conforme exegese do dispositivo abaixo transcrito:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Esta regra também se encontra positivada no artigo 22, da Lei nº. 10.094/13:

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação específica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

§ 3º Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.

 

Ao relacionar as hipóteses para a contagem do prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, a Lei nº 10.094/13, em seu artigo 22, § 3º, incluiu, além da ocorrência de pagamento, a entrega de declaração de informações fiscais à Fazenda Estadual. Ou seja, é condição suficiente para sua aplicabilidade que ocorra, ao menos, uma das duas situações.

Sendo assim, pelos fatos e fundamentos acima, me acosto à decisão prolatada na primeira instância que acatou a argüição de decadência dos créditos tributários dos meses de agosto/2012 e setembro/2012, excluindo-os da base de cálculo, em face de terem sido alcançados pelo instituto da decadência.

Passemos ao mérito.

É cediço que o FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – teve sua origem na Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, em seu art. 82, como forma de prover recursos, para aplicação em ações e programas que viabilizem aos mais necessitados níveis dignos de subsistência e melhorias na qualidade de vida, impondo sua instituição aos Estados, Municípios e Distrito Federal.

O Estado da Paraíba instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FUNCEP/PB, por meio da Lei nº 7.611, de 30/06/2004, na forma prevista no seu artigo 1º, infracitado:

Art. 1º Fica instituído o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no Estado da Paraíba – FUNCEP/PB, com o objetivo de viabilizar, a todos os paraibanos, acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados, exclusivamente, em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, saneamento básico, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social, voltados para a melhoria da qualidade de vida, conforme disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal.

O art. 2º da Lei n° 7.611/04, elenca as fontes de financiamento do FUNCEP, e dentre elas a incidência do percentual de 2 % sobre o valor das operações de alguns produtos e serviços, in verbis:

(...)

 

Art. 2º Constituem as receitas do FUNCEP/PB:

 

I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre os produtos e serviços abaixo especificados:

a) bebidas alcoólicas, exceto aguardente de cana-de-açúcar; 

b) armas e munições; 

c) embarcações esportivas;

d) fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria; 

e) aparelhos ultraleves e asas-delta; 

f) gasolina;

g) serviços de comunicação;

h) energia elétrica para consumo residencial acima da faixa de 100 (cem) quilowatts/hora mensais. (grifou-se)

 

Como medida punitiva para o inadimplemento da obrigação principal, foi proposta a penalidade descrita no artigo 8º da Lei nº 7.611/04:

Art. 8° A falta de recolhimento do adicional de que trata o "caput" do inciso I do Art. 2" implicará multa de 100% (cem por cento) sobre o valor não recolhido."

 

Por se tratar de um adicional na alíquota do ICMS, o FUNCEP tem sua origem do mesmo fato gerador do imposto estadual. Sendo assim, torna-se oportuno trazer os dispostos do RICMS/PB que preconizam a incidência, base de cálculo, as alíquotas aplicáveis e o momento do fato gerador

Pois bem, é sabido que as distribuidoras adquirem combustíveis destinados a comercialização, na unidade de medida litro ou metro cúbico, a uma temperatura de 20º C (vinte graus centígrados). Trata-se de procedimento padrão nos faturamentos das destilarias e refinarias, com fundamento no art. 1º da Portaria MTIC nº 27, de 19 de fevereiro de 1959, do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, segundo o qual fica adotada, como nova temperatura de referência para a medição do petróleo e seus derivados 20º C (vinte graus centígrados).

No mesmo sentido, a Resolução 6/70, de 25 de junho de 1970, do Conselho Nacional de Petróleo, vinculado ao Ministério das Minas e Energia, em seu art. 1º, aprova tabelas de coeficientes para correção da densidade e do volume dos derivados de petróleo para 20º C.

Na saída da mercadoria, seja por venda ou transferência do combustível, é utilizada a unidade de medida litro, na temperatura ambiente, variável de acordo com as condições climáticas de cada região.

In casu, é bem verdade que tais ganhos operacionais de combustíveis gerados em virtude do aumento de temperatura são uma realidade, especialmente em regiões de clima quente, como o nosso.

Entretanto, o fato de tais mercadorias serem fruto de um fenômeno atmosférico não é assertiva capaz de afastar a acusação que pesa contra a autuada, notadamente porque nestes casos, em que houver estoque de mercadorias, independentemente de sua origem, a legislação que preside a questão manda que seja emitida a nota fiscal de entrada. É o que se vê do art. 160, V e VII do RICMS/PB, transcrito mais adiante, que prevê a regularização do estoque do contribuinte em razão de diferença de quantidade, procedimento este devidamente observado pela Autuada.

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

V – na regularização em virtude de diferença de preço, de peso ou de quantidade das mercadorias, quando efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitida a nota fiscal originária;

VII – relativamente a entrada de bens e mercadorias, nos momentos definidos neste artigo.”

 

Tem-se, assim, que tais ganhos, regularmente registrados, através de nota fiscal de entrada que a própria Autuada emitiu para ajustar e regularizar seus estoques, declarados ao Fisco através dos Anexos “I”, gerados pelo SCANC, nos exatos termos do Ato COTEPE 02/99 e 13/14 c/c Convênio ICMS 110/07, tais procedimentos devem ser seguidos do recolhimento do FUNCEP, sob pena de, em não assim procedendo, o contribuinte ter que se sujeitar às penas impostas pela lei, por isso a lavratura do auto de infração em epígrafe.

A saída do volume acrescido, consubstancia, sem dúvida alguma, fato econômico, juridicamente relevante para o direito tributário e por isso digno de ser reconhecido como fato gerador do ICMS e por consequência do FUNCEP também.

Não podemos deixar de considerar que podem ocorrer também perdas por evaporação nos tanques de armazenagem, bem como em decorrência de manuseio nos transbordos. Nesta situação, por se tratar de perda de mercadoria, ao contribuinte assiste o direito à restituição da quantia paga a maior do ICMS- Substituição Tributária, porquanto, nesta circunstância, caracteriza-se a não realização do fato gerador presumido.

Quanto à alegação da acusada de que a diferença verificada nas quantidades de litros teria se originado da variação da temperatura, entendemos que tal alegação não tem o condão de eximir a empresa da obrigação de recolher o FUNCEP concernente a essas mercadorias.

Pois independente da origem, o fato é que existem as quantidades físicas extras de litros de “Gasolina A”, conforme comprovado nos levantamentos acostados às folhas 006 a 008, onde esses litros extras resultaram em vendas, repercutindo assim em receita para empresa, havendo uma operação mercantil sujeita ao ICMS, consequentemente, cabendo, assim, a exigência do FUNCEP.

De outra banda, no tocante a alegação da recorrente de que a decisão judicial excluiu a possibilidade de imposição de penalidade (multa de ofício), tem-se que assiste razão a autuada.

O artigo 825 do RICMS/PB, com nova redação dada pela alínea “c” do inciso I do art. 1⁰ do Decreto n⁰ 37.447/17 – DOE de 13.06.17, assim dispôs:

Art. 825. Durante a vigência de medida judicial que determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário poderá ser instaurado procedimento fiscal contra o contribuinte destinado a prevenir a decadência, salvo no caso em que a própria medida judicial expressamente impedir a constituição do crédito tributário.

§ 1º Considera-se medida judicial com força para suspender a exigibilidade do crédito tributário:

I - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

II - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.

§ 2º Para efeitos do disposto no “caput” deste artigo, não caberá multa por infração aos casos em que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento fiscal a ele relativo. (g.n.)

§ 3º Na intimação que cientificar o sujeito passivo do lançamento do ICMS deverá constar que o crédito tributário ficará suspenso enquanto durar os efeitos da medida judicial. (g.n.)

§ 4º A multa de mora será exigida 30 (trinta) dias após a data do trânsito em julgado da decisão judicial que considerar devido o tributo.

§ 5º Consideram-se cessados os efeitos da medida judicial:

I - pela cassação ou revogação da liminar, a partir da publicação do respectivo acórdão ou despacho;

II - pelo decurso do prazo de vigência da liminar;

III - pela suspensão da execução ou reforma da decisão favorável de primeira ou segunda instância, a partir da publicação do respectivo despacho ou acórdão.

§ 6º O contribuinte poderá recolher o crédito tributário lançado até o prazo estabelecido no § 4º sem a incidência de multa de mora.

§ 7º Na hipótese da medida judicial transitar em julgado favorável ao contribuinte, o crédito tributário será extinto por decisão judicial.

§ 8º Caso haja processo fiscal em tramitação na Secretaria de Estado da Receita relativo à matéria objeto da medida judicial, o contencioso administrativo será encerrado e o crédito tributário deverá ficar suspenso até que os efeitos da medida judicial sejam cessados.

§ 9º Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial

§ 10. O crédito tributário não poderá ser inscrito em Dívida Ativa nem ser ajuizada execução fiscal, caso a exigibilidade esteja suspensa por força de medida judicial.

 

Por se tratar de um adicional na alíquota do ICMS, o FUNCEP tem sua origem do mesmo fato gerador do imposto estadual, portanto, não resta dúvida que para o procedimento fiscal que deu azo ao auto de infração em tela, também deve ser aplicado o disposto no caput do art. 825 supra, basta observar as informações complementares constantes dos papéis de trabalho do fiscal autuante (fls 006 a 008) e a decisão monocrática (fls. 081 a 089), que fizeram constar a seguinte observação: “foi lavrado o Auto de Infração, visando prevenir a decadência, após consulta na Coordenadoria de Assessoria Jurídica da Secretaria de Estado da Receita, através do processo n⁰ 0685082017-6, que opinou pela lavratura de Auto de Infração, com suspensão dos atos executórios, até decisão definitiva do processo judicial.”

Ademais, o entendimento acima encontra âncora em parecer proferido pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa do Procurador Dr. Sérgio Roberto Felix Lima, representante da Procuradoria da Fazenda Estadual, pelo que se pronunciou a respeito da matéria, nos termos abaixo transcrito:

“Destarte, durante a vigência de autorização judicial que suspenda a exigibilidade do ICMS, é indevida a aplicação de multa por infração no procedimento fiscal de constituição do respectivo crédito tributário principal.”

 

Assim, conclui-se que consoante o disposto no §2º do art. 825 do RICMS/PB, é incabível a aplicação de multa por infração ao caso em tela.

Ademais, cumpre salientar que, de acordo com o que determina o §8º do art. 825 do RICMS/PB, o contencioso administrativo deve ser encerrado, ficando o crédito suspenso, até que os efeitos da medida sejam cessados.

Feitos os ajustes necessários, o crédito tributário constituído com o fito de prevenir a decadência apresentou a seguinte configuração:

                       



 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento dos recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo provimento parcial, alterando a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002279/2017-50, lavrado em 13 de setembro de 2017, em desfavor da empresa FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, inscrição estadual nº 16.132.352-9, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 32.309,36 (trinta e dois mil, trezentos e nove reais e trinta e seis centavos), sendo o mesmo referente ao FUNCEP e constituído com a finalidade de prevenir a decadência nos termos do art. 825 do RICMS/PB.

 

Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 34.500,04 (trinta e quatro mil, quinhentos reais e quatro centavos), sendo R$ 1.095,34 (um mil, noventa e cinco reais e trinta e quatro centavos) de ICMS e 33.404,70 (trinta e três mil, quatrocentos e quatro reais e setenta centavos) de multa por infração.

 

Ressalto, por oportuno, que a Autuada é detentora de decisão judicial proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0036433-69.2013.815.2001, determinando que o fisco se abstenha de exigir o ICMS-ST/FUNCEP complementar em razão da variação volumétrica dos seus produtos (matéria objeto do referido auto de infração), razão pela qual os atos executórios da presente autuação deverão ser suspensos, até a decisão definitiva do processo judicial em referência, pois, o Auto de Infração em epígrafe foi lavrado visando constituir o referido crédito tributário, impedindo assim que o mesmo fosse alcançado pela decadência, nos termos do parecer da Coordenadoria de Assessoria Jurídica da Secretaria de Estado da Receita da Paraíba, constante do presente processo (fls. 11/12).

 

Intimações na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de setembro de 2020.

Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator