ACÓRDÃO Nº.000334/2020 PROCESSO N° 1453322016-9
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO N° 145.332.2016-9
PRIMEIRA CÂMARA
Recorrente: F. MARINE IND. E COMÉRCIO DE PRODUTOS NÁUTICOS LTDA.
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG PROC FISCAIS - GEJUP.
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO-GR3-SEFAZ-CAMPINA GRANDE.
Autuantes: ENIVALDO FIGUEIREDO DE OLIVEIRA.
Relatora: CONSª. SUPLENTE :NAYLA COELI DA COSTA B CARVALHO
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE VENDA DE MERCADORIA À CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Configurada a ocorrência de vício formal na cominação da multa por não ser expressão da vontade da autoridade lançadora, contrariando o art. 142 do CTN.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, para reformar a sentença monocrática e julgar nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000305/2016-85, lavrado em 10/10/2016, contra a empresa F. MARINE IND. E COMÉRCIO DE PRODUTOS NÁUTICOS LTDA., estabelecida no estado de Santa Catarina, CNPJ 04.754.028/0001-75, na qualidade de remetente da mercadoria, e a empresa, ACÁCIA GUTIA EPP, CNPJ 04.916.214/001-63, na qualidade de transportador da mercadoria, já qualificadas nos autos, eximindo o contribuinte dos ônus decorrentes do presente auto de infração. Ressalte-se que, por se tratar de vício formal, o crédito tributário poderá ser recuperado através de novo lançamento, nos termos do art. 172, II, do CTN.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
P.R.E
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de setembro de 2020.
NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO
Conselheira Relatora Suplente
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, LEONARDO DO EGITO PESSOA, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000305/2016-85, lavrado em 10/10/2016, contra a empresa F. MARINE IND. E COMÉRCIO DE PRODUTOS NÁUTICOS LTDA.Estabelecida no estado de Santa Catarina, CNPJ 04.754.028/0001-75, na qualidade de remetente da mercadoria, sendo apontado como responsável tributário a empresa, ACÁCIA GUTIA EPP, CNPJ 04.916.214/001-63, na qualidade de transportador da mercadoria, relativamente a fato gerador ocorrido em 30/9/2016, consta a seguinte denúncia:
- FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa:
EM CUMPRIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 37, II, III, DA LEI Nº10.094/2013 C/C ART. 38-A, II / DO ICMS-PB, ESTAMOS FAZENDO AUTUAR O REMETENTE DA MERCADORIA AQUI QUALIFICADO, TENDO EM VISTA A SUA RESPONSABILIDADE PELA EMISSÃO DA NF-E AQUI EM TELA (NF-E 43125) CORRESPONDENTE A MERCADORIA AQUI IDENTIFICADA, EM UMA OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE VENDA DE MERCADORIA À CONSUMIDOR FINAL (SC/PB) ACOMPANHADA DE NF-E (NF-E Nº 43125, NO VALOR TOTAL DE R$ 600.000,00, EMITIDA POR F. MARINE IND. E COM. DE PROD. NÁUTICOS LTDA - CNPJ 04.754.028/0001-75 DE ITAJAÍ-SC, EM NOME DE WERBERTON DE ARAUJO BARRETO, CPF 439.398.564-87, DE CAMPINA GRANDE-PB), SEM A COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DO IMPOSTO CORRESPONDENTE AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DEVIDO NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, LOCALIZADO NESTE ESTADO, EM DESACORDO COM O QUE DISPÕE OS TERMOS DO CONVÊNIO ICMS 93/2015, EM SUAS DIVERSAS CLÚSULAS, PARTICULARMENTE, EM SUA CLÁUSULA PRIMEIRA, CLÁUSULA SEGUNDA, CLÁUSULA SEGUNDA, A, B, C C/C CLÃUSULA DÉCIMA, A C/C CLÁUSULA QUARTA, CLÁUSULA TERCEIRA E CLÁUSULA SEXTA, POR SUA VEZ (O CONVÊNIO ICMS 93/2015), CONCERNENTE AO QUE DISPÕE O ART. 155, INC, VII E VIII, B DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL , POR SUA VEZ ALTERADOS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.
VALE SALIENTAR QUE O PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO NÃO TEM O CONDÃO DE DESCONSIDERAR A NF-E Nº 43125, CARACTERIZANDO-A COMO INIDÕNEA, UMA VEZ QUE DE FATO ELA NÃO É. O PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO TEM O CONDÃO DE REIVINDICAR O DIFAL CABÍVEL AO ESTADO DA PARAÍBA (R$ 43.200,00), NA OPERAÇÃO, ALÉM DO MONTANTE CORRESPONDENTE AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FUNCEP R$12.000,00). O FATO DO SISTEMA ATF EMISSOR DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO ATRIBUIR MULTAS DO ICMS À PRESENTE AUTUAÇÃO, DEVE-SE À SUA PROGRAMAÇÃO PREVIAMENTE ESTABELECIDA PARA ESTE FIM, QUE POR SUA VEZ O FAZ, AUTOMATICAMENTE, IMPONDO, POR OUTRO LADO, UMA CONDIÇÃO QUE NOS CONDUZ À IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE IMPEDIR OU ALTERAR ESSA REALIDADE, UMA VEZ QUE O SISTEMA EMISSOR É ENGESSADO, TRAVADO, IMPOSSIBILITANDO, POR EXEMPLO, QUE MANUALMENTE, FOSSE POSSÍVEL ALTERAR A MULTA DO ICMS ATRIBUÍDA À OPERAÇÃO PELO SISTEMA EMISSOR, POR UMA OUTRA MULTA DE OUTRA NATUREZA (MULTA ACESSÓRIA POR EXEMPLO), CONCOMITANTEMENTE À REIVINDICAÇÃO DO DIFAL E DO MONTANTE CORRESPONDENTE AO FUNCEP, CABÍVEL AO EMITENTE DA CITADA NF-E, POR SUA VEDADA PRÁTICA QUE CONSISTIU EM EMITIR A NF-E EM QUESTÃO, COM ALÍQUOTA CHEIA, CONTRARIANDO AS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS E A LEGISLAÇÃO PERTINENTES EM VIGOR, CITADAS. CONTUDO, FAZEMOS UMA SOLICITAÇÃO AOS ÓRGÃOS JULGADORES POR ONDE TRAMITARÁ O PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO, QUE DESCONSIDERE A MULTA DO ICMS ATRIBUÍDA AUTOMATICAMENTE PELO SISTEMA ATF Á OPERAÇÃO, SUBSTITUINDO-A POR UMA MULTA ACESSÓRIA, VISTO QUE O PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO, CONFORME JÁ MENCIONADO, TEM COMO OBJETO PRINCIPAL A REIVINDICAÇÃO DO DIFAL DA PARAÍBA E DO FUNCEP CABÍVEL NA OPERAÇÃO E QUE FOI DESCONSIDERADO PELO EMITENTE DA CITADA NF-E EM QUESTÃO. O SISTEMA ATF, EMISSSOR DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO, QUE AUTOMATICAMENTE LANÇA TODO ENQUADRAMENTO LEGAL ALUSIVO À INFRAÇÃO, E OS MONTANTES CORRESPONDENTES AO ICMS E MULTAS, CORRESPONDENTES, A PARTIR DE BASE DE CÁLCULO INFORMADA, POR SINAL, NÃO ESTÁ TECNICAMENTE PROGRAMADO PARA EMITIR AUTO DE INFRAÇÃO BASEADO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL CONCERNENTE Á EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.
Foi dado como infringido o art. 106, I, do RICMS/PB, com proposição da penalidade prevista no artigo 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 82.800,00, (oitenta e dois mil e oitocentos reais) sendo, R$ 43.200,00, (quarenta e três mil e duzentos reais) de ICMS, R$ 12.000,00 (doze mil reais) de FUNCEP e R$ 27.600,00, (vinte e sete mil e seiscentos reais) de multa por infração.
Sendo os sujeitos passivos devidamente cientificados da ação fiscal, por via postal, em 1/11/2016 AR (fls. 11-12), a empresa, F. MARINE IND. E COMÉRCIO DE PRODUTOS NÁUTICOS LTDA, apresentou reclamação, em 22/11/2016 (fls. 13-35).
Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl. 66) e enviados para a Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foi distribuído para a julgadora fiscal, Eliane Vieira Barreto Costa, que decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, com fixação do crédito tributário em R$ 64.800,00, (sessenta e quatro mil e oitocentos reais) sendo R$ 64.800,00, de ICMS, e R$ 21.600,00, ( vinte e um mil e seiscentos reais) de multa por infração, dispensado o Recurso de Ofício para o Conselho de Recursos Fiscais, nos termos do art. 80, §1º, da Lei nº 10.094/2013 (fls. 69-80).
Cientificada, da decisão de primeira instância, por via postal, em 11/6/2019 AR (fl. 84), a autuada apresentou recurso voluntário, em 27/6/2019 (fls. 85-94), onde expõe o seguinte:
- Nega a ocorrência da operação interestadual, afirmando que a tradição da mercadoria se deu nos limites do Estado de Santa Catarina, através de venda presencial, comprovada, nos autos, através de cópia das reservas das passagens aéreas no nome do destinatário das mercadorias (fl. 56).
- Assim, diz tratar-se de operação interna, onde o recolhimento do imposto é devido em sua totalidade ao estado onde se deu a tradição, não cabendo a cobrança do diferencial de alíquota, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.
- Insurge-se contra a multa aplicada taxando-a de confiscatória, apontando, ainda, que, por erro do sistema, o autuante se viu impossibilitado da aplicação de penalidade em consonância com a conduta da autuada.
- Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso para cancelar, na integralidade, o crédito tributário exigido no presente auto de infração, ou, ainda, afastar a multa aplicada, conforme solicitado pelo agente autuante, ou a sua redução a patamar considerado razoável.
Remetidos, a este Colegiado, os autos foram distribuídos a esta relatoria.
Este é o relatório.
| VOTO |
Em exame, o recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000305/2016-85, lavrado em 10/10/2016, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.
Diferencial de Alíquota – Falta de Recolhimento.
Nesta acusação, a fiscalização autuou a empresa, F. MARINE IND. E COMÉRCIO DE PRODUTOS NÁUTICOS LTDA., localizada no estado de Santa Catarina, por falta de recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota, na operação acobertada pela Nota Fiscal Eletrônica nº 43125, de 30/9/2016 (fl. 06), nos termos do Convênio ICMS 93/2015, que transcrevemos a seguir:
Cláusula Primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula Segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1º-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde:
BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º;
ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;
ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3º O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.
§ 5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:
I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);
II - ao adicional de até 2% (dois por cento).
Cláusula Terceira - O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96.
Cláusula Terceira-A - As operações de que trata este convênio devem ser acobertadas por Nota Fiscal Eletrônica - NFe, modelo 55, a qual deve conter as informações previstas no Ajuste SINIEF 07/05, de 30 de setembro de 2005.
Cláusula Quarta - O recolhimento do imposto a que se refere a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda deve ser efetuado por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE ou outro documento de arrecadação, de acordo com a legislação da unidade federada de destino, por ocasião da saída do bem ou do início da prestação de serviço, em relação a cada operação ou prestação.
§ 1º O documento de arrecadação deve mencionar o número do respectivo documento fiscal e acompanhar o trânsito do bem ou a prestação do serviço.
§ 2º O recolhimento do imposto de que trata o inciso II do § 5º da cláusula segunda deve ser feito em documento de arrecadação ou GNRE distintos.
§ 3º As unidades federadas de destino do bem ou do serviço podem, na forma de sua legislação, disponibilizar aplicativo que calcule o imposto a que se refere a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, devendo o imposto ser recolhido no prazo previsto no § 2º da cláusula quinta.
Cláusula Quinta - A critério da unidade federada de destino e conforme dispuser a sua legislação tributária, pode ser exigida ou concedida ao contribuinte localizado na unidade federada de origem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.
§ 1º O número de inscrição a que se refere esta cláusula deve ser aposto em todos os documentos dirigidos à unidade federada de destino, inclusive nos respectivos documentos de arrecadação.
§ 2º O contribuinte inscrito nos termos desta cláusula deve recolher o imposto previsto na alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda até o décimo quinto dia do mês subsequente à saída do bem ou ao início da prestação de serviço.
§ 3º A inadimplência do contribuinte inscrito em relação ao imposto a que se refere a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda ou a irregularidade de sua inscrição estadual ou distrital faculta à unidade federada de destino exigir que o imposto seja recolhido na forma da cláusula quarta.
§ 4º Fica dispensado de nova inscrição estadual ou distrital o contribuinte já inscrito na condição de substituto tributário na unidade federada de destino.
§ 5º Na hipótese prevista no § 4º o contribuinte deve recolher o imposto previsto na alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda no prazo previsto no respectivo convênio ou protocolo que dispõe sobre a substituição tributária.
Cláusula Sexta - O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.
Cláusula Décima - Nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual deve ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada:
I - de destino:
a) no ano de 2016: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;
b) no ano de 2017: 60% (sessenta por cento) do montante apurado;
c) no ano de 2018: 80% (oitenta por cento) do montante apurado;
II - de origem:
a) no ano de 2016: 60% (sessenta por cento) do montante apurado;
b) no ano de 2017: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;
c) no ano de 2018: 20% (vinte por cento) do montante apurado.
§ 1º A critério da unidade federada de origem, a parcela do imposto a que se refere o inciso II do caput deve ser recolhida em separado.
§ 2º O adicional de que trata o § 4º da cláusula segunda deve ser recolhido integralmente para a unidade federada de destino.
Tal sistemática foi adotada pelas Unidades Federadas em face da Emenda Constitucional nº 87/2015, que veio a modificar o texto do art. 155 da Constituição Federal, prescrevendo que, nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado da Federação, a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota deve ser partilhado progressivamente entre os Estados até 2018.
Art. 155.
(...)
§ 2º
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
(...)
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
Neste sentido, o procedimento foi absorvido pela legislação do Estado da Paraíba, nos termos estabelecidos no art. 2º, §1º, VII, e nos arts. 38-A e 38-B, do RICMS/PB, abaixo transcritos:
Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
§ 1º O imposto incide também:
(,,,)
VII - sobre as operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado, e corresponde à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual, inclusive quando realizadas diretamente no estabelecimento comercial, exceto quando do autoconsumo;
Art. 38-A. Na hipótese do inciso VII do “caput” do § 1º do art. 2º, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual caberá ao:
Art. 38-B. O recolhimento para este Estado do valor correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual a que se refere o inciso II do “caput” do art. 38-A deverá ser realizado pelo remetente ou prestador, localizado em outra unidade da Federação, na seguinte proporção:
I - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento);
No caso em análise, estamos a tratar de uma operação acobertada pela Nota Fiscal Eletrônica nº 43125, de 30/9/2016, referente à aquisição de uma embarcação de recreio, pelo senhor, WEBERTON DE ARAUJO BARRETO, domiciliado na cidade de Campina Grande, neste Estado, à empresa F. MARINE IND. E COMÉRCIO DE PRODUTOS NÁUTICOS LTDA., localizada no Estado de Santa Catarina.
Convém observar que é irrelevante para o caso o fato de a transação comercial ter sido feita de forma presencial, ou mesmo se a remessa do bem foi efetuada às expensas do adquirente, como de fato se comprova pelo DAFCTE nº 527 (fl. 09), onde consta como tomador do serviço o SR WEBERTON DE ARAUJO BARRETO.
Neste sentido, o texto da norma legal nos dá a chave para o deslinde da questão quando, assim, expressa: nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado (g,n).
Assim, o que realmente importa é saber o local de consumo ou usufruto do bem adquirido, ou seja; onde vai se consolidar a fruição dos seus benefícios, que com certeza não é o Estado de Santa Catarina, mas a cidade de Campina Grande no Estado da Paraíba.
Como penalidade, foi capitulada multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o imposto devido, nos termos do art. 82, II, “e”, da Lei 6479/96, abaixo reproduzido.
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
II - de 50% (cinquenta por cento):
(...)
e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;
No entanto, o fiscal autuante fez constar em nota explicativa que a cominação de tal penalidade não foi decorrente de sua vontade, mas por engessamento do Sistema ATF:
“... FAZEMOS UMA SOLICITAÇÃO AOS ÓRGÃOS JULGADORES POR ONDE TRAMITARÁ O PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO, QUE DESCONSIDERE A MULTA DO ICMS ATRIBUÍDA AUTOMATICAMENTE PELO SISTEMA ATF Á OPERAÇÃO, SUBSTITUINDO-A POR UMA MULTA ACESSÓRIA, VISTO QUE O PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO, CONFORME JÁ MENCIONADO, TEM COMO OBJETO PRINCIPAL A REIVINDICAÇÃO DO DIFAL DA PARAÍBA E DO FUNCEP CABÍVEL NA OPERAÇÃO E QUE FOI DESCONSIDERADO PELO EMITENTE DA CITADA NF-E EM QUESTÃO”.
Assim, como nos ensina o art. 142 do CTN, entendo que a proposição de penalidade é de prerrogativa exclusiva da autoridade lançadora, por ação volitiva própria, não cabendo sua substituição por sistemas de computação ou por membros de órgãos julgadores, a quem compete apenas a graduação da multa respeitados os limites da legislação em vigor, de outra forma estar-se-ia maculando o feito fiscal, por contrariar o art. 142, do CTN, verbis:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. (g.n).
Por conseguinte, os lançamentos efetuados em desacordo com o art. 142, do CTN, são considerados nulos, por vício de forma, nos termos dos arts: 16 e 17 da Lei nº 10.094/2013, como se segue:
Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.
Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:
I - à identificação do sujeito passivo;
II - à descrição dos fatos;
III - à norma legal infringida;
IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;
V - ao local, à data e à hora da lavratura;
VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.
Ressalve-se que, tratando-se de vício formal, o crédito tributário poderá ser recuperado através de novo lançamento, nos termos do art. 173, II do CTN.
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
(...)
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Por todo o exposto,
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, para reformar a sentença monocrática e julgar nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000305/2016-85, lavrado em 10/10/2016, contra a empresa F. MARINE IND. E COMÉRCIO DE PRODUTOS NÁUTICOS LTDA., estabelecida no estado de Santa Catarina, CNPJ 04.754.028/0001-75, na qualidade de remetente da mercadoria, e a empresa, ACÁCIA GUTIA EPP, CNPJ 04.916.214/001-63, na qualidade de transportador da mercadoria, já qualificadas nos autos, eximindo o contribuinte dos ônus decorrentes do presente auto de infração.
Ressalte-se que, por se tratar de vício formal, o crédito tributário poderá ser recuperado através de novo lançamento, nos termos do art. 172, II, do CTN.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
Primeira Câmara de julgamento, sessão realizada por meio de vídeo conferência em 28 de setembro de 2020
NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO
Conselheira Relatora Suplente
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