ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1435622016-1
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: COUTINHO E COUTINHO LTDA.
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ - JOÃO PESSOA
Autuante: JOSÉ INÁCIO DE OLIVEIRA
Relator: CONS.º PETRONIO RODRIGUES LIMA

DECADÊNCIA. CONFIGURADA EM PARTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST, ICMS-GARANTIDO E ICMS-DIFAL. FATURAS EM ABERTO. COBRANÇAS INDEVIDAS. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

- Reconhecida a decadência dos créditos tributários lançados relativos aos períodos de 1º/4/2011 a 30/9/2011, por força do disposto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.
- O não recolhimento do ICMS nos prazos previstos na legislação constitui infração tributária estadual. “In casu”, os argumentos trazidos pelo contribuinte, juntamente com as provas materiais constantes nos autos, serviram de base para afastar o crédito tributário não atingidos pela decadência, elidindo a autuação em tela. 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

- A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu provimento, reformando a sentença prolatada na instância singular, e julgar improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001806/2016-28, lavrado em 30 de setembro de 2016, contra a empresa COUTINHO E COUTINHO LTDA. (CCICMS: 16.143.678-1), eximindo-a de quaisquer ônus decorrente do presente Processo.             
                 P.R.I.
                Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 28 de setembro de 2020.

                                                               PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
                                                                         Conselheiro Relator
                                                             LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, LEONARDO DO EGITO PESSOA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente).

                                                               SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA        
                                                                             Assessor Jurídico      

Trata-se de recurso voluntário, interposto nos termos do art. 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001806/2016-28, lavrado em 30/9/2016, fls. 3, contra a empresa COUTINHO E COUTINHO LTDA. (CCICMS: 16.143.678-1), em razão das seguintes irregularidades, identificadas durante a auditoria dos exercícios de 2011 e 2012, conforme inicial, cujas descrições abaixo transcrevo:

 

1 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS - Substituição Tributária.

Nota Explicativa:

CONFORME FATURAS EM ABERTO REFERENTE AOS EXERCÍCIOS DE 2011 A 2014.

 

2 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa:

CONFORME FATURAS EM ABERTO REFENTE AOS EXERCÍCIOS DE 2011 A 2014.

 

 

Pelos fatos, foram enquadradas as infrações nos artigos 399 e 106, todos do RICMS/PB, aprov. p/Dec. 18.930/97, sendo proposta aplicação de multa por infração com arrimo no artigo 82, V, “g”, II, “e”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 259,82, sendo R$ 169,43, de ICMS, R$ 90,39, de multa por infração.

Instruem o presente Processo planilhas e provas documentais que demonstram as faturas em aberto, e planilhas contendo as motivações de suas emissões, anexos às fls. 6 a 12.

Cientificada da acusação por via postal, com Aviso de Recebimento recepcionado em 14/11/2016, fl. 13, a autuada apresentou reclamação tempestiva, protocolada em 29/11/2016, fls. 17 a 19, em que alega, em síntese, os seguintes pontos:

- em preliminar, alega que o Auto de Infração não registra a base de cálculo dos tributos cobrados, e não esclarece de forma detalhada a origem da cobrança, não sendo suficiente para tornar a autuação válida;

- cita os números das faturas denunciadas na inicial, e que a nota fiscal correspondente ao número de controle nº 3005721653, refere-se a ativo imobilizado adquirido em julho/2012, que não seria substituição tributária;

- que em relação à falta de recolhimento do ICMS, alega que o autuante não analisou as notas fiscais nºs 321453 e 208833 que seriam de simples remessa, referentes a materiais promocionais, como cartazes, faixas, cupons, entre outros, não  havendo tributação, e que todos os materiais promocionais estão em conformidade com o contrato de uso da marca Petrobrás, assinado com fornecedor exclusivo;

- requer, ao final, improcedência da autuação.

 

Com informações de não haver antecedentes fiscais, fl. 31, foram os autos conclusos e remetidos à instância prima, sendo distribuídos ao julgador fiscal, Heitor Collett, que, após apreciação e análise, fls. 46 a 53, decidiu pela procedência da autuação, de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR ENTRADAS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. IMPRECISÃO NA DESCRIÇÃO DO FATO DADO COMO INFRINGENTE. ACUSAÇÃO ASSIMILADA PELA AUTUADA. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. APLICAÇÃO. MANUTENÇÃO DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO.

- A assimilação da autuada quanto à infração narrada de forma genérica torna despicienda a decretação da nulidade do lançamento de ofício formalmente defeituoso, posto que alcançou a sua finalidade, especialmente considerando que foram observados os Princípios do Contraditório da Ampla Defesa.

- Recai sobre o contribuinte substituído tributariamente a responsabilidade pelo pagamento do ICMS Substituição Tributária não retido na origem pelo substituto tributário respectivo.

- Reputa-se legítima a cobrança do ICMS devido por ocasião da entrada de bens destinados à autuada, não oportunamente recolhido pelo sujeito passivo.

- Mantida a exação fiscal em decorrência de falta de provas capazes de elidir o resultado da ação fiscal.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

Cientificada da decisão singular por meio de DTe em 25/6/2019, fl. 56, o contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivo, protocolado em 18/7/2019, em que expõe os mesmos argumentos trazidos na peça de Impugnação.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

Eis é o relatório.

 

 

V O T O



 

Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão monocrática, que julgou procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001806/2016-28, cuja denúncia decorre da falta de recolhimento de ICMS, incluindo ICMS – Substituição Tributária - formalizada em desfavor da empresa COUTINHO E COUTINHO LTDA., devidamente qualificada nos autos.

Em suma, o Auto de Infração em questão trata de duas acusações: 1 – falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, referente à fatura em aberto nº 3005721653; 2 – falta de recolhimento do ICMS, inerentes às faturas nºs. 3004598421, 3004571616, 3004473373 e 3005258368.

Preliminarmente, o contribuinte contesta a validade jurídica do Auto de Infração, sob a alegação de que este não registraria a base de cálculo dos tributos cobrados e nem indicaria a origem da cobrança do ICMS.

Pois bem, ao contrário do que alega a recorrente, vislumbro que a peça acusatória traz os números de controle das faturas em aberto, objetos da autuação, bem como foi anexada pela fiscalização uma planilha contendo os dados das faturas, com as respectivas motivações das cobranças, bem como as datas de suas emissões.

Além disso, foram trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, e ainda, oportunizaram-se ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, que assim o fez quando da apresentação da Impugnação e do Recurso Voluntário, demonstrando total entendimento da autuação, reiterando-se a ampla defesa e o contraditório, atendendo aos requisitos formais, essenciais à validade da autuação, não havendo casos de sua nulidade, previstos na legislação tributária, em especial nos artigos 14 a 17 da Lei nº 10.094/13.

Decadência Tributária

Embora não tenha sido abordada em nenhum momento processual, a decadência tributária se trata de matéria de ordem pública, podendo ser reconhecida e declarada de ofício em qualquer fase do processo. Assim, passo a analisar este fenômeno jurídico no presente contencioso.

Cabe esclarecer que a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação remete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no caput do art. 150 do CTN, abaixo reproduzido:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

 

§ 4º. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Com efeito, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco. Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita (por decurso do prazo legal estipulado no § 4º da norma supracitada).

 Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada. Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento.

  No caso em exame, houve a emissão de faturas pela fiscalização, na cobrança do ICMS, objeto do presente contencioso, pela entrada de mercadorias e registro das notas fiscais de aquisição, o que, evidentemente, demonstra que as operações de entradas de mercadorias já eram de conhecimento do FISCO Estadual. Sendo assim, em consonância com o art. 22, § 3º, da Lei nº 10.094/2013[1], não resta dúvida de que o prazo decadencial para a constituição do crédito submete-se à regra imposta pelo § 4º do art. 150 do CTN, acima citado, e não a do art. 173, I, do CTN[2].

Neste norte, verifico que a ciência do Auto de Infração em tela ocorreu em 14/11/2016 (fls. 13). Assim, considerando, para o caso em questão, o prazo decadencial tem como referência a ocorrência do fato gerador, verifico que este se contaria a partir de 14/11/2011, devendo ser excluído da autuação, portanto, os fatos geradores anteriores a esta data, ou seja, os ocorridos nos períodos de abril, maio e setembro de 2011, relativamente a acusação de “falta de recolhimento do ICMS”.

 Após análise da decadência tributária, passo, então, a analisar as questões suscitadas no recurso voluntário.

 

1 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. (referente à Fatura nº 3005721653).

 

A presente acusação se refere de falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, referente à Fatura nº 3005721653, em aberto, conforme demonstrativos que instruem o presente Processo.

Alega o contribuinte, cuja atividade é de “comércio varejista de combustíveis para veículos automotores”, de  que a fatura denunciada é relativa à Nota Fiscal nº 27240, que se refere à compra de ativo fixo, adquirido em julho de 2012, não se referindo à compra de mercadorias sujeitas à substituição tributária.

Pois bem. Perscrutando os autos, verifica-se às fls. 32 e 33, o relatório do lançamento da fatura em questão e a correspondente DANFE da Nota Fiscal eletrônica nº 27240, inerente a compra de bobina PDV térmica e pasta c/ aba, produtos não sujeitos a sistemática da substituição tributária. Portanto, não se sujeita à cobrança de ICMS por Substituição Tributária, assistindo razão à recorrente, devendo ser afastada a cobrança em tela, por indevida, não se submetendo aos ditames do art. 399 do RICMS/PB, conforme alegado na inicial.

2 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (referente às Faturas nºs 3004598421, 3004571616, 3004473373 e 3005258368)

Da mesma forma, a acusação se refere às faturas em aberto. Contudo, como acima comentado, àquelas referentes aos fatos geradores ocorridos em abril, maio e setembro de 2011, tiveram a constituição do correspondente crédito tributário fulminados pelo instituto da decadência tributária, restando, apenas, a análise da cobrança relativa à Fatura nº 3005258368, emitida em novembro de 2012.

Trata-se de cobrança de ICMS – Diferencial de Alíquotas (ativo fixo e consumo), pela entrada de mercadorias constantes na Nota Fiscal eletrônica nº 321453, cujo DANFE se encontra anexo à fl. 42.

Verifica-se que o citado documento fiscal se refere à simples remessa de material de publicidade, conforme alega a recorrente, constando cartazes, faixas, cupons, entre outros, pertencentes a campanha promocional da empresa PETROBRÁS, “você merece mais”, realizada na época do fato gerador, por conta e ordem desta.

Assim, sendo uma nota fiscal de simples remessa, não poderia essa ser objeto de cobrança de ICMS DIFAL, mas sim, se fosse o caso, sobre a nota de venda, já que foi por conta e ordem da PETROBRÁS. Mesmo assim, nessa operação específica não entendo ser fato gerador do ICMS, pois, trata-se de saída de material publicitário personalizado do encomendante, não sendo objeto de venda, visando tão somente a propaganda de seu produto, e não a circulação do material por terceiros, tampouco seu uso ou consumo pela recorrente, mas apenas a divulgação de interesse da PETROBRÁS, assistindo razão aos argumentos da recorrente.

Destarte, entendo ser indevida a cobrança do ICMS- DIFAL para a operação em comento, de forma que também deve ser afastado o correspondente crédito tributário lançado na inicial, devendo, portanto, ser reformada a decisão preliminar.

 

Por todo exposto,

 

VOTO pelo recebimento do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu provimento, reformando a sentença prolatada na instância singular, e julgar improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001806/2016-28, lavrado em 30 de setembro de 2016, contra a empresa COUTINHO E COUTINHO LTDA. (CCICMS: 16.143.678-1), eximindo-a de quaisquer ônus decorrente do presente Processo.

[1] Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do  Código Tributário Nacional.

(...)
§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.

 



[2] Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

        I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

Primeira Câmara de Julgamento. Sessão realizada por videoconferência em 28 de setembro de 2020.

PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator