ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1363482017-9
SEGUNDA CÂMARA
Recorrente: GOMES DE SOUTO & CIA LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: SEVERINO BARBOSA DE LIMA NETO
Relator: CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON

CRÉDITO INEXISTENTE – INFRAÇÃO CONFIGURADA – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – INFRAÇÃO CONFIGURADA – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF – NULIDADE – ALTERADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- Na reconstituição da conta corrente do ICMS foram promovidos os estornos dos créditos inexistentes, porque foram apropriados sem amparo documental, revelando diferença de imposto a recolher.
- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB.
- É nula, por vício formal, a acusação que descreve de modo equivocado a natureza da infração.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento.               Todavia, em observância ao princípio da legalidade, reformo, de ofício, a decisão recorrida e julgo parcialmente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002141/2017-50, lavrado em 31 de agosto de 2017 em desfavor da empresa GOMES DE SOUTO & CIA LTDA, inscrição estadual nº 16.029.795-8, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 127.079,58 (cento e vinte e sete mil, setenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 63.539,79 (sessenta e três mil, quinhentos e trinta e nove reais e setenta e nove centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 72, art. 73 c/c art. 77; 158, I, 160, I c/ fulcro nos artigos 646, todos do RICMS/PB e R$ 63.539,79 (sessenta e três mil, quinhentos e trinta e nove reais e setenta e nove centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f” e “h”, da Lei nº 6.379/96. Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 503.834,15 (quinhentos e três mil, oitocentos e trinta e quatro reais e quinze centavos), sendo R$ 335.889,42 (trezentos e trinta e cinco mil, oitocentos e oitenta e nove reais e quarenta e dois centavos) de ICMS e R$ 167.944,73 (cento e sessenta e sete mil, novecentos e quarenta e quatro reais e setenta e três centavos) de multa por infração. Em tempo, reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, em função dos vícios formais indicados, devendo ser obedecido o prazo disciplinado no art. 173, II do Código Tributário Nacional.
              Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
              P.R.I.
           Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 28 de setembro de 2020.

                                                PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON
                                                              Conselheiro Relator
                                                  LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                 Presidente
                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA E  RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.

                                                 FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                       Assessor Jurídico

Relatório

Em análise nesta Corte, o recurso voluntário interposto contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002141/2017-50, lavrado em 31 de agosto de 2017 em desfavor da empresa GOMES DE SOUTO & CIA LTDA, inscrição estadual nº 16.029.795-8.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 

0064 - CRÉDITO INEXISTENTE >> Contrariando os dispositivos legais, o contribuinte utilizou crédito(s) de ICMS sem amparo documental, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

0254 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF >> Falta de recolhimento do ICMS, tendo em vista a constatação de irregularidades no uso do ECF.

 

Nota Explicativa: O CONTRIBUINTE EMITIU CUPOM FISCAL E DEIXOU DE REGISTRAR AS REDUÇÕES Z NO MAPA RESUMO E NO REGISTRO DE SAÍDA, REFERENTE AO PERÍODO DE MARÇO/2015 A OUTUBRO/2015.

 

Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 72, art. 73 c/c art. 77; 158, I, 160, I c/ fulcro nos artigos 646 e Art. 106, II “a”, 376 e 379, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 630.913,73 (seiscentos e trinta mil, novecentos e treze reais e setenta e três centavos), sendo R$ 399.429,21 (trezentos e noventa e nove mil, quatrocentos e vinte e nove reais e vinte e um centavos) de ICMS e R$ 231.484,52 (duzentos e trinta e um mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos) a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, II, “e” e V, “h” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 06 a 28.

Depois de cientificada pessoalmente em 05 de setembro de 2017, a autuada, por intermédio de sua procuradora, protocolou, em 05 de outubro de 2017, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 30 a 32), por meio da qual afirma, em síntese:

a)      em relação à acusação 0064, que não se aplica ao exercício de 2012, pois o direito de a Fazenda Constituir o Crédito Tributário extingue-se após 5 (cinco) anos;

b)      em relação à acusação 0009, que não se aplica ao exercício de 2012, pois o direito de a Fazenda Constituir o Crédito Tributário extingue-se após 5 (cinco) anos. E os demais anos podendo ser verificado perante os Livros Diários 2013/2014 e ECD 2015;

c)      em relação à acusação 0254, que não se aplicada e sim o valor declarado e não pago, pelo fato de insuficiência de fundos e será pago através de recuperação judicial.

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 36), foram os autos conclusos e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, oportunidade na qual foram distribuídos ao julgador fiscal Tarcísio Magalhães Monteiro de Almeida, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

 

CRÉDITO INEXISTENTE. ICMS. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO SEM AMPARO DOCUMENTAL. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. IRREGULARIDADES NO USO DO ECF. ACUSAÇÃO CARACTERIZADA.

- O crédito fiscal, apropriado pelo contribuinte, deve apoiar-se em documentos fiscais. In casu, a autoridade fazendária identificou através de reconstituição da conta corrente do ICMS créditos inexistentes, revelando diferença de imposto a recolher. O sujeito passivo não acostou aos autos provas aptas a afastar o crédito tributário lançado na exordial.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a existência de compra efetuada com receita de origem não comprovada, impondo o lançamento tributário de ofício, em virtude da presunção legal preconizada pelo artigo 646 do RICMS/PB.

- Reputam-se devidos valores registrados em ECF utilizados em desacordo com as normas do Regulamento do ICMS.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

Após tomar ciência da decisão singular, por meio do DT-e, em 12/12/2019, a autuada interpôs recurso voluntário, por meio do qual reiterou os argumentos apresentados na impugnação e requereu, conforme art. 63 da Lei do Pat prazo para juntada de documentos necessários para comprovação dos fatos.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Trata-se de Auto de Infração que visa a exigir, da empresa GOMES DE SOUTO & CIA LTDA, crédito tributário decorrente da falta de recolhimento do imposto estadual, identificado por meio de créditos inexistentes, falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios e irregularidades no uso do ECF, em relação aos exercícios de 2012 a 2015.

O contribuinte apresenta como matéria preliminar a argumento relativo à aplicação da decadência referente aos lançamentos do exercício de 2012, citando o comando previsto no art. 173, I do CTN, cuja redação passa a ser reproduzida:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Ora, considerando que os lançamentos referentes ao exercício de 2012 possuem como marco inicial para contagem da decadência o dia 1º de janeiro de 2013, torna-se clarividente que não ocorreu o fenômeno da decadência, uma vez que a ciência do auto de infração foi consolidada em 05/09/2017, em suma, o prazo final para aplicação o instituto ocorreria em 31/12/2017.

Ademais, em relação à acusação 0064 – Crédito Inexistente, deve ser observado que o lançamento foi realizado com base no período de dezembro de 2012, ou seja, apesar de estar submetido ao regramento do art. 150, § 4º do CTN[1], não estaria alcançado pelo instituto da decadência, pois o prazo final para constituição regular do crédito também se daria em 31/12/2017.

Portanto, acertada a avaliação da instância prima que rejeitou o pedido.

No mérito, deve ser registrado que o julgador monocrático efetuou cuidadosa análise do caso, consultando as declarações do contribuinte e verificando que não foram registradas as notas fiscais de entradas nos livros fiscais. Ademais, o contribuinte apresentou argumentos genéricos[2], bem como não anexou elementos que provassem a inconsistência do procedimento, conforme exigência do art. 56 da Lei nº 10.094/13, que estabelece a regulamentação da matéria atinente ao ônus da prova, in verbis:

Art. 56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.

Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita. (grifos acrescidos)

O conjunto probatório apresentado pela fiscalização demonstra o acerto do procedimento, uma vez que foram indicadas de forma precisa as omissões praticadas pelo contribuinte, demonstrando a materialidade das infrações.

Por tais motivos, acertada a decisão monocrática que julgou procedente o lançamento referente à acusação 009 – Falta de Lançamento de N. F. de Aquisição nos Livros Próprios.

No que se refere à acusação 0064 - crédito inexistente, não há liberalidade do contribuinte no creditamento do ICMS, estando estabelecido, no RICMS/PB, a partir do art. 72, diversos mecanismos de controles do crédito do imposto, em outras palavras, o creditamento está condicionado ao cumprimento das disposições da legislação tributária.

A autoridade fiscal apresentou reconstituição da conta corrente do exercício de 2012, bem como informações econômicos-fiscais (Frente EFD de 11/2012 e 12/2012) que demonstra que em novembro não restou saldo credor na conta corrente e que em dezembro foi introduzido o valor de R$ 29.572,88 (vinte e nove mil, quinhentos e setenta e dois reais e oitenta e oito centavos) sem amparo documental, ensejando a glosa dos valores dos créditos lançados de forma irregular e sua repercussão final.

Assim, considerando que não foram apresentados argumentos ou provas contrárias ao lançamento, é considerada acertada a decisão da instância prima que considerou procedente esta acusação.

Por fim, no que tange à acusação 0254 – Falta de Recolhimento do Imposto Estadual em Virtude de Irregularidades no Uso do ECF, há de ser reconhecida a nulidade do lançamento, por vício formal.

Esta acusação utilizou como lastro normativo os arts. 106, 376 e 379 do RICMS/PB, in verbis:

 

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

(...)

II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de:

(...) a) estabelecimentos comerciais, inclusive distribuidores de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;

Art. 376. O contribuinte que mantiver ECF em desacordo com as disposições deste Capítulo pode ter fixada, mediante arbitramento, a base de cálculo do imposto devido.

(...)

Art. 379. São considerados tributados valores registrados em ECF utilizados em desacordo com as normas deste Capítulo (grifo nosso).

 

Percebe-se que o neste conjunto normativo o núcleo da conduta imputada ao contribuinte está adstrita ao uso do ECF em desacordo com as disposições legais.

Entretanto, a autoridade fiscal indicou no campo “nota explicativa” do auto de infração a seguinte conduta: “o contribuinte emitiu cupom fiscal e deixou de registrar as reduções “Z” no mapa resumo e no registro de saída, referente ao período de março/2015 a outubro/2015.”

Com efeito, a conduta descrita na nota explicativa não se amolda perfeitamente à descrição da infração, bem como aos dispositivos legais indicados pela autoridade fiscal, sendo melhor representada pela seguinte acusação:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do ICMS.

Nota explicativa: Discorrer sobre a falta da escrituração da redução Z, indicando os períodos e como dispositivos infringidos os arts. 4º e 8º do Decreto 30.478/09.

Infração cometida: artigo 106, II, “a”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97

Penalidade proposta: art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96.

 

Neste sentido, reproduzo o texto normativo dos arts. 15, 16 e 17 da Lei nº 10.094/13, que determina o reconhecimento de nulidade do procedimento fiscal, na hipótese de incorreções ou omissões que comprometam a natureza da infração, situação que caracteriza a existência de vício formal na acusação, passível de novo procedimento fiscal:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto: 

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos; 

III - à norma legal infringida; 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito; 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

O erro quanto à descrição dos fatos configura vício de forma, ensejando a declaração da nulidade do lançamento, resguardando os interesses da Fazenda Estadual, com a possibilidade de realização de constituição regular do crédito tributário mediante novo feito fiscal, com a indicação precisa e taxativa das infrações cometidas e das penalidades propostas.

 

Diante do exposto, com o fito de garantir a certeza e a liquidez necessárias ao crédito tributário, apresentam-se os cálculos devidos:

 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento.

Todavia, em observância ao princípio da legalidade, reformo, de ofício, a decisão recorrida e julgo parcialmente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002141/2017-50, lavrado em 31 de agosto de 2017 em desfavor da empresa GOMES DE SOUTO & CIA LTDA, inscrição estadual nº 16.029.795-8, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 127.079,58 (cento e vinte e sete mil, setenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 63.539,79 (sessenta e três mil, quinhentos e trinta e nove reais e setenta e nove centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 72, art. 73 c/c art. 77; 158, I, 160, I c/ fulcro nos artigos 646, todos do RICMS/PB e R$ 63.539,79 (sessenta e três mil, quinhentos e trinta e nove reais e setenta e nove centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f” e “h”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 503.834,15 (quinhentos e três mil, oitocentos e trinta e quatro reais e quinze centavos), sendo R$ 335.889,42 (trezentos e trinta e cinco mil, oitocentos e oitenta e nove reais e quarenta e dois centavos) de ICMS e R$ 167.944,73 (cento e sessenta e sete mil, novecentos e quarenta e quatro reais e setenta e três centavos) de multa por infração.

Em tempo, reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, em função dos vícios formais indicados, devendo ser obedecido o prazo disciplinado no art. 173, II do Código Tributário Nacional.

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[1] Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 



[2]Os argumentos apresentados pelo contribuinte se resumem a afirmar que:

1 - em relação à acusação 0064, que não se aplica ao exercício de 2012, pois o direito de a Fazenda Constituir o Crédito Tributário extingue-se após 5 (cinco) anos;

2 - em relação à acusação 0009, que não se aplica ao exercício de 2012, pois o direito de a Fazenda Constituir o Crédito Tributário extingue-se após 5 (cinco) anos. E os demais anos podendo ser verificado perante os Livros Diários 2013/2014 e ECD 2015;

3 - em relação à acusação 0254, que não se aplicada e sim o valor declarado e não pago, pelo fato de insuficiência de fundos e será pago através de recuperação judicial.

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 28 de setembro de 2020.

                                                                                          Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
                                                                                                    Conselheiro Relator