ACÓRDÃO Nº. 000359/2020 PROCESSO N° 1715722016-4
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO N° 1715722016-4
PRIMEIRA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DO TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULG. PROC. FISCAIS – GEJUP.
1ª Recorrida: PETRÓLEO BRASILEIRO S. A.
2ª Recorrente: PETRÓLEO BRASILEIRO S. A.
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULG. PROC. FISCAIS – GEJUP.
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – CABEDELO
Autuante: HÉLIO JOSÉ DA SILVEIRA FONTES.
Relatora: CONSª SUPLENTE :NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. SOLICITAÇÃO DE PERÍCIA. NEGADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA INTEGRALMENTE A DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.
O pedido de diligência se queda inadequado por constarem nos autos elementos suficientes para o formar o convencimento do julgador sobre o assunto.
Diferença a menor detectada em levantamento quantitativo de combustíveis denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.
Cabe a exigência do ICMS Diferencial de Alíquotas nas aquisições de bens em outras Unidades da Federação destinados ao consumo e/ou ativo fixo.
Provas carreadas aos autos acarretaram a insubsistência de parte do crédito tributário levantado.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros as Primeira Sessão Extraordinária do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter integralmente a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002618/2016-17, lavrado em 13/12/2016, contra a empresa PETRÓLEO BRASILEIRO S.A., inscrição estadual nº 16.017.562-3, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 342.027,98 (trezentos e quarenta e dois mil, vinte e sete reais e noventa e oito centavos), sendo R$ 186.890,13 (cento e oitenta e seis mil, oitocentos e noventa reais e treze centavos) de ICMS nos termos dos artigos 391 e 399, ambos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e R$ 155.137,85 (cento e cinquenta e cinco mil, cento e trinta e sete reais e oitenta e cinco centavos) de multa por infração nos termos dos artigos 82, II, “e” e V, “c”, da Lei n° 6.379/96.
Ao mesmo tempo, mantenho cancelado o valor de R$ 438.186,38 (quatrocentos e trinta e oito mil, cento e oitenta e seis reais e trinta e oito centavos), sendo R$ 219.248,96 (duzentos e dezenove mil, duzentos e quarenta e oito reais e noventa e seis centavos), de ICMS, e R$ 218.937,42 (duzentos e dezoito mil, novecentos e trinta e sete reais e quarenta e dois centavos), de multa por infração.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
P.R.E. .
Primeira Sessão Extraordinária do Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de Setembro de 2020.
NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO
Conselheira Relatora Suplente
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Sessão Extraordinária do Tribunal Pleno de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, LEONARDO DO EGITO PESSOA, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA E PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Em exame o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002618/2016-17, lavrado em 13/12/2016, contra a empresa PETRÓLEO BRASILEIRO S.A., inscrição estadual nº 16.017.562-3, onde, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/10/2013, constam as seguintes denúncias:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.
Nota Explicativa:
IRREGULARIDADE CONSTATADA PELAS DIFERENÇAS A MENOR NAS QUANTIDADES DE GASOLINA A E ÓLEO DIESEL APURADAS NOS LEVANTAMENTOS QUANTITATIVOS DE MERCADORIAS REFERENTES AOS EXERCÍCIOS DE 2012 E 2013, CONFORME LEVANTAMENTOS EM ANEXO. ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS COMO INFRINGIDOS OS SEGUINTES: ARTIGO 158, I; 160, I E V DO RICMS/PB, APROVADO P/DEC. 18930/97 E OS ARTIGOS 9 E 15 DO DECRETO 29.537/2008.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa:
DEIXOU DE RECOLHER O ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DEVIDO PELAS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO FIXO OU AO USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO, NOS EXERCÍCIOS DE 2012 E 2013, CONFORME DEMONSTRA OS DOCUMENTOS ANEXOS. ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS COMO INFRINGIDOS OS SEGUINTES: ARTIGO 106, II, C E §1º C/C ART. 2º, §1º, I; ART. 3º XVI E ART. 14, X, DO RICMS/PB, APROVADO P/DEC. 18930/97.
Foram dados como infringidos o art. 106 e arts. 391 e 399; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, com proposição das penalidades previstas nos artigos 82, II, “e” e V, “c”; da Lei n° 6.379/96. Sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 780.214,35 (setecentos e oitenta mil e duzentos e quatorze reais e trinta e cinco centavos), sendo R$ 406.139,09 (Quatrocentos e seis mil cento e trinta e nove reais e nove centavos) de ICMS e R$ 374.075,26 (trezentos e setenta e quatro mil setenta e cinco reais e vinte e seis centavos) de multa por infração.
Cientificada da ação fiscal, por via postal, em 30/12/2016 AR (fl. 22), a autuada apresentou reclamação, em 30/1/2017, (fls. 24-43).
Com informações de antecedentes fiscais, porém sem caracterizar reincidência, os autos foram conclusos, (fls. 523), e remetidos para a Gerência de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foi distribuído para o julgador fiscal Francisco Nociti, que solicitou diligência para correção de pontos verificados, conforme (fls. 525-526).
Cumprida a medida saneadora (fls. 529-545), os autos retornaram à GEJUP, onde o julgador singular decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 342.027,98, sendo R$ 123.385,56, de ICMS, e R$ 63.504,67, de multa por infração, recorrendo hierarquicamente da decisão.
Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, em 4/2/2019 (fls. 567), a autuada protocolou Recurso Voluntário perante este Colegiado em 26/2/2019 (fls. 570-595).
- No seu recurso, após um breve relato dos fatos, argui, em preliminar, para a nulidade da decisão de primeiro grau, por haver indeferido pedido de diligência para produção de prova pericial;
- Diz que o auditor, Hélio José da Silveira Fontes não possui isenção para avaliar questões técnico contábeis da empresa, mostrando-se essencial que o perito seja um profissional imparcial, sem vinculação com o objeto em análise, ressaltando que a PETROBRAS se reserva o direito de fazer juntada de documentação correlacionada às Notas Fiscais elencadas no auto de infração;
- Alude a imunidade outorgada pela Constituição Federal nas operações que destinem a outros Estados petróleo, lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, para afirmar a ausência de prejuízo para o Estado da Paraíba;
- Afirma que a diferença encontrada se deve à escrituração extemporânea da Nota Fiscal nº 1203 e 1204, emitidas em 17/12/2012, e escrituradas em 1/1/2014 e 2/1/2014, respectivamente, e das Notas Fiscais nº 27.835 e 27.565, não consideradas no levantamento quantitativo;
- Diz que não foi considerado o percentual de 0,6% de perdas e sobras admitidos pelo RICMS/PB;
- Aduz que a empresa recolheu o ICMS relativo ao diferencial de alíquota nas operações interestaduais;
- Considera a penalidade aplicada de cunho confiscatório;
Por fim, requer o acolhimento do recurso voluntário, para que seja determinada a realização de perícia, e no mérito que seja julgado a sua procedência, ou, sucessivamente, que seja declarado o caráter confiscatório da multa.
Este é o relatório.
| VOTO |
Em exame os recursos, hierárquico e voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002618/2016-17, lavrado em 13/12/2016, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário acima relatado.
Em primeiro lugar, deve-se considerar que o lançamento fiscal, guarda inteira consonância com os requisitos do art. 142 do CTN, e não se enquadra em nenhum dos casos de nulidade previstos nos arts. 14, 16, 17 e 41, a Lei estadual, nº 10.094/2013 (Lei do PAT).
No tocante à perícia solicitada pelo contribuinte, com finalidade de demonstrar a ausência de diferença nos estoques de gasolina A e óleo diesel, entendemos que não se faz necessária no presente caso, uma vez que o levantamento quantitativo se procedeu levando em consideração as informações constantes dos livros e documentos fiscais fornecidos pela própria autuada, sendo, portanto, suficientes para formar o convencimento do julgador.
Ademais, se a intenção da recorrente é comprovar a origem dessa diferença, caberia à própria autuada a produção de novas provas, seja apresentando documentos que estejam em seu poder, ou apontando elementos que desejasse que fossem diligenciados, o que não foi feito até o presente momento.
Ressalte-se que a interferência do auditor, Hélio José da Silveira Fontes, na diligência efetuada, deveu-se à solicitação do julgador singular no sentido de dirimir dúvidas sobre o lançamento e proceder a eventuais correções no crédito tributário julgadas necessárias pelo julgador monocrático.
Falta de Recolhimento do ICMS – Substituição Tributária
(Levantamento Quantitativo de Combustáveis)
Nesta acusação, a fiscalização levantou diferença tributável na movimentação de óleo diesel e gasolina A, nos exercícios de 2012 e 2013, tendo autuado o contribuinte, por Falta de Recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, na forma dos artigos 391 e 399, I, do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:
Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao (Lei nº 7.334/03):
I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03).
Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:
I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;
II - até o dia 15 (quinze) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador:
a) nas operações procedentes de outra unidade da Federação, sem retenção antecipada, destinadas a contribuintes que possuam Regime Especial concedido pelo Secretário de Estado da Receita;
b) nas operações internas com retenção, promovidas por estabelecimento industrial, comércio atacadista, distribuidor e/ou depósito;
c) nas prestações de serviços de transporte com retenção, realizadas por contribuintes inscritos no CCICMS;
III - REVOGADO (Decreto nº 21.678/00);
IV - nas operações com cimento será observado o seguinte:
a) se internas, até o 5º (quinto) dia útil após a quinzena em que houver ocorrido a retenção;
b) se interestaduais:
1. entre o Estado da Paraíba e os Estados das regiões Norte Nordeste, até o 5º (quinto) dia após a quinzena em que houver ocorrido a retenção;
2. entre o Estado da Paraíba e os Estados das regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste, até o dia 15 (quinze) do mês subseqüente ao da respectiva saída;
V - relativamente a fato gerador ocorrido antes da entrada da mercadoria ou do serviço prestado ao sujeito passivo por substituição até o 5º (quinto) dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrer a respectiva entrada;
VI - até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.
Como se sabe, o levantamento quantitativo de combustíveis é uma técnica fiscal, bastante conhecida por este Colegiado, destinada a confrontar as entradas e saídas de combustíveis do estabelecimento de contribuinte, num determinado período, tomando-se como pontos de referência os inventários inicial e final do período considerado.
A técnica consiste em se confrontar, em cada exercício fechado as mercadorias disponíveis para vendas (EI + E) com a soma das saídas mais o estoque final
(S + EF), devendo ser satisfeita a equação EI + E = S + EF. As eventuais diferenças denotam irregularidade, sujeitando o contribuinte ao pagamento do imposto, por substituição tributária, na forma da legislação vigente.
No caso em exame, foi apurada diferença tributável nas quantidades de Gasolina A e óleo Diesel, denotando saídas de combustível sem respaldo documental, conforme evidenciado nos demonstrativos (fls. 07-14).
Em primeira instância, o julgador singular, acatando provas trazidas pela defesa, e com base no resultado de diligência efetuada, promoveu ajustes no crédito tributário, considerando como saídas realizadas a quantidade de 250.006 litros, referente à Nota Fiscal nº 27.835, de 22/10/2012, relativa à saída de gasolina A e a quantidade de 26.111 litros, referente à Nota Fiscal nº 27.565, de 5/10/2012, relativa à saída de óleo diesel. E abatendo a quantidade de 1.000 litros das entradas de gasolina A, no do exercício de 2013, referente à Nota Fiscal Complementar nº 31.782, como abaixo demonstrado:
No tocante às Notas Fiscais nº 1203 e nº 1204, emitidas em 17/12/2012, e escrituradas extemporaneamente, em 2/1/2014, estas foram corretamente consideradas no levantamento fiscal do exercício de 2012, por ser este o período da entrada do produtos nos estoques da recorrente, sendo irrelevante para o caso a data da escrituração.
Quanto às Notas Fiscais nºs 16.485, 16.498, 16.502, 16.534, 16.572 e 16.610, estas, corretamente, não foram considerados no levantamento fiscal por não se referirem a ingresso de produtos nos estoques do estabelecimento, sendo emitidas com finalidade de complementação de preços relativos a documentos anteriormente emitidos.
Em outro prisma, não se questiona que os combustíveis podem sofrer variação no seu volume em razão de fatores como evaporação, manuseio na sua comercialização, ou mudança de temperatura no local em que é estocado ou comercializado, principalmente em nossa região onde a temperatura se situa geralmente em patamares superiores a 20º C.
Para evitar o problema da alteração volumétrica decorrente da variação de temperatura, o MTIC emitiu a Portaria nº 27, de 19/2/1959, determinando que os combustíveis devam sair da refinaria convertidos a uma temperatura padrão de 20º C.
Neste ponto, cabe ressaltar que o RICMS/PB imputa como intributáveis as mercadorias que vierem a perecerem, se deteriorarem ou se extraviarem, prevendo o estorno do crédito tomado pelas entradas desses produtos, como prevê seu art. 52, IV, abaixo reproduzido:
Art. 52. O sujeito passivo deverá efetuar estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:
IV - vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se;
No entanto, a autuada não procedeu conforme determina a legislação tributária, deixando de emitir as correspondentes Notas Fiscais, para regularização dos seus estoques, além de recolher o imposto devido, conforme determina o artigo e 172, VI, do RICMS/PB:
Art. 172. O contribuinte emitirá nota fiscal sempre que em seu estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente (Ajuste SINIEF 09/97):
(...)
VI - em outras hipóteses previstas na legislação.
Nesse sentido, em vista o que preceitua o inciso VI do artigo acima transcrito, pode-se considerar para o caso em apreço as regras contidas nos incisos V e VII do art. 160 do RICMS-PB, que determinam que seja emitida a nota fiscal de entrada, prevendo a regularização do estoque do contribuinte em razão da diferença de quantidade. Vejamos:
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
(...)
V – na regularização em virtude de diferença de preço, de peso ou de quantidade das mercadorias, quando efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitida a nota fiscal originária;
(...)
VII – relativamente à entrada de bens e mercadorias, nos momentos definidos neste artigo.
No seu recurso, a recorrente vem a alegar que deve ser considerado o percentual de 0,6% referente às variações por perdas e sobras, conforme prevê o art. 286 do RICMS/PB, verbis:
Art. 286. O Livro de Movimentação de Combustíveis – LMC, Anexo 41, será utilizado para registro diário, pelo Posto Revendedor – PR, dos estoques e das movimentações de compra e venda de gasolinas, óleo diesel, querosene iluminante, álcool etílico hidratado carburante e mistura óleo diesel/biodiesel especificada pela ANP.
(...)
§ 5º O LMC terá termos de abertura e de fechamento, cujos números de ordem e data dos eventos serão assentados no livro de Registro de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, observado o seguinte:
III – o preenchimento dos campos do LMC será feito da seguinte forma:
1 - produto a que se refere à folha;
2 - data;
3 - estoque físico de abertura dos tanques no dia, cuja medição deverá ser realizada por um único método, sendo que a numeração dos tanques no LMC será efetuada pelo Posto Revendedor - PR;
3.1 - somatório dos volumes dos tanques do produto a que se refere(m) à(s) folha(s);
4 - números e datas das notas fiscais relativas aos recebimentos do dia;
4.1 – número do tanque em que foi descarregado o produto;
4.2 - volume a que se refere à nota fiscal;
4.3 – somatório dos volumes recebidos;
4.4 - resultado de (3.1 + 4.3);
5 - informações sobre as vendas do produto;
5.1 - número do tanque a que se refere à venda;
5.2 - número do bico ou da bomba quando essa tiver apenas um bico de abastecimento;
5.3 - volume registrado no encerrante de fechamento do dia (desprezar os decimais);
5.4 - volume registrado no encerrante de abertura do dia (desprezar os decimais);
5.5 - aferições realizadas no dia;
5.6 - resultado de (5.3 - 5.4 - 5.5);
5.7 - somatório das vendas no dia;
6 - estoque escritural (4.4 - 5.7);
7 - estoque de fechamento (9.1);
8 - resultado de (7-6);
(...)
f) variações superiores a 0,6% (seis décimos por cento) do estoque físico, com justificativa, para fins de análise e avaliação dos órgãos de fiscalização;
(...)
§ 7º A variação máxima permitida no campo 8 do LMC, previsto no item 8 do inciso III do § 5º, referente às perdas e sobras de combustíveis, será de 0,6% (seis décimos por cento) da diferença entre os campos 4.4 e 9.1 também do LMC.
§ 8º A constatação de perda de combustível em percentual superior a 0,6% (seis décimos por cento) constitui saídas sem a emissão de documento fiscal, exceto se:
I – for, expressamente comprovado, por órgão de controle ambiental competente, a ocorrência de vazamento nos tanques de combustíveis, caso em que o órgão de fiscalização da receita estadual deve ser imediatamente informado, independente de ação fiscal, ou;
II - tiver sido feita alguma alteração nos encerrantes, na forma estabelecida na legislação de regência, consignada no campo correspondente do LMC, na data da intervenção. (g.n.).
No entanto, a norma supramencionada tem aplicação apenas aos postos de combustíveis, não cabendo a ampliação de sua eficácia aos outros setores da cadeia de comercialização, como já expôs o julgador singular.
Também, não se aplica a aludida a imunidade outorgada pela Constituição Federal nas operações interestaduais, pois estamos a falar da falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, relativo às vendas efetuadas no Estado da Paraíba.
Portanto, pelos motivos já expostos, rejeito as justificativas apresentadas pela defendente, para ratificar a decisão do julgador singular e considerar devido o crédito tributário fixado na instância monocrática.
Destaque-se, o entendimento ora exposto, encontra-se consolidado pelo Conselho de Recursos Fiscais - CRF, conforme se pode observar nos acórdãos abaixo transcritos:
ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO EFETUADO A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. MARGEM DE VALOR AGREGADO IRREGULAR. CONFIRMAÇÃO. PENALIDADE. AJUSTES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO MONOCRÁTICA. DESPROVIMENTO DO RECURSO HIERÁRQUICO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO VOLUNTÁRIO.
Constatada a diferença a maior na quantidade de combustíveis comercializados, impõe-se a cobrança do ICMS ST, por saídas sem o imposto retido, não podendo tal diferença ser justificada pela variação de temperatura por ganho volumétrico dos combustíveis.
Exclusão de diferença não denunciada na peça exordial, apurada através do Termo Complementar de Infração.
Reduzida à multa aplicada em decorrência de lei nova mais benéfica ao contribuinte.
Acórdão nº 066/2016
RECURSOS HIE./VOL CRF n.º 733/2014.
CONSª. DOMENICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO E NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE COMBUSTÍVEIS, SEM RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AJUSTES REALIZADOS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS VOLUNTÁRIO E HIERÁRQUICO DESPROVIDOS.
O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo. O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditoria fiscal tem o efeito de transferir ao sujeito passivo, legítimo possuidor direto da documentação fiscal que lhe pertence, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir ou minimizar os efeitos do referido procedimento fiscal.
Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.
Acórdão nº 167/2016
RECURSO HIE/VOL Nº 666/2014.
CONS. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS
(Diferencial de Alíquota)
Na segunda acusação, a fiscalização autuou o contribuinte por falta de recolhimento do ICMS – Diferencial de Alíquota, referente às aquisições de mercadorias, em outras Unidades da Federação, sob os códigos 1108 e 1137, conforme demonstrativos (fls. 15-17), por infringência ao art. 106, II, “c” e §1º, do RICMS/PB, reproduzido a seguir:
Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:
(...)
II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de:
(...)
c) aquisições em outra unidade da Federação de mercadorias ou bens destinados a consumo ou a integrar o ativo fixo, em regime de pagamento normal ou contribuinte enquadrado no SIMPLES NACIONAL;
(...)
§ 1º O recolhimento previsto na alínea “e” do inciso I, e nas alíneas “c” e “d” do inciso II, será o resultante da diferença de alíquota.
Como se sabe há incidência do ICMS – Diferencial de Alíquota sobre a entrada de bens destinados ao consumo e/ou ativo fixo do estabelecimento, considerando-se ocorrido o fato gerador no momento da entrada do bem no estabelecimento do contribuinte, como determinam o art. 2º, §1º, IV, e o art. 3º, XIV, do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:
Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
§ 1º O imposto incide também:
(...)
IV - sobre a entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo;
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
XIV - da entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinado a uso, consumo ou ativo imobilizado (Lei nº 11.031/17);
Em primeira instância, o julgador singular, com base nos demonstrativos elaborados na diligência fiscal (fls. 540-545), considerou devido, a título de diferencial de alíquota, o valor de R$ 62.463,97 (sessenta e dois mil quatrocentos e sessenta e três reais e noventa e sete centavos) no exercício de 2012, e R$ 1.040,60 (um mil e quarenta reais e sessenta centavos) no exercício de 2013.
Neste sentido, foram abatidos os valores recolhidos em cada exercício, as operações acobertadas pelas Notas Fiscais nº 130 e 1505, por se referirem a operações de leasing e devolução, estando aí inclusas as Notas Fiscais elencadas pela recorrente (fl.584).
Também, foi abatido o valor da Nota Fiscal nº 6253, por caracterizar operação de simples remessa, não ensejando a exigência do diferencial de alíquota, no entanto foram mantidos os valores das Notas Fiscais nºs 6157, 6253, 1505, 9237, 13746 e 125541, CFOP’s 2949 e 6949, por se tratarem de prestações de serviço com fornecimento de bens para o ativo fixo e/ou uso e consumo, ensejando a cobrança do ICMS Difal.
A recorrente, ainda, argumenta que os simples deslocamentos de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constituem fato gerador do ICMS, há que se considerar que as operações se referem a transferência de material de uso e/ou consumo e ativo fixo, sendo irrelevante para caracterização da incidência o fato de a operação se realizar entre estabelecimentos do mesmo titular, como disciplina o art. 3º da Lei nº 6.379/96:
Art. 3º O imposto incide sobre:
(...)
IV – sobre a entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado;
(...)
§ 7º É irrelevante, para a caracterização da incidência:
(...)
IV - o fato de a operação realizar-se entre estabelecimentos do mesmo titular
Portanto, ratifico os termos da decisão singular por estarem em consonância com as provas dos autos e os termos da legislação de regência.
Da Multa Aplicada
No tocante à multa, considero correta a aplicação das penalidades do art. 82, II, “e” e V, “c”, da Lei nº 6.379/96, abaixo reproduzido:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
I - de 50% (cinquenta por cento):
(...)
e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem o recolhimento do imposto;
No tocante às alusões de que a penalidade aplicada é exorbitante e confiscatória, deve-se observar que a fiscalização simplesmente prescreveu o estabelecido na legislação, não cabendo a redução do percentual ao patamar de 20% como advoga a recorrente.
A propósito, as decisões dos Tribunais Superiores arroladas aos autos pela recorrente tratam de multa procrastinatória, o que não configura o caso dos autos.
A multa aplicada ao caso em tela trata de multa punitiva, onde melhor se adequaria a decisão do Ministro Marco Aurélio, no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 833.106 GO, que graduou a multa punitiva, em 100% (cem por cento) do valor do tributo, vejamos trecho do voto:
“A decisão impugnada está em desarmonia com a jurisprudência do Supremo. O entendimento do Tribunal é no sentido da invalidade da imposição de multa que ultrapasse o valor do próprio tributo”.
“Ante o exposto, dou provimento ao recurso para, reformando o acórdão recorrido, assentar a inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária em percentual superior a 100%, devendo ser refeitos os cálculos, com a exclusão da penalidade excedente, a fim de dar sequência às execuções fiscais”. (g.n.).
Em todo caso, foge da alçada dos órgãos julgadores a aplicação da equidade, bem com a declaração de inconstitucionalidade de lei ou norma, nos termos do art. 55, da Lei nº 10.094/2013, abaixo transcrito:
Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:
I - a declaração de inconstitucionalidade;
II - a aplicação de equidade.
Logo, não observo quaisquer irregularidades no quantum da multa proposta na peça vestibular, em virtude de sua aplicação ser inerente aos poderes de império e de polícia do Estado, no dever de coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos.
Dessa forma, considero devido o seguinte crédito tributário:
Por todo o exposto,
VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter integralmente a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002618/2016-17, lavrado em 13/12/2016, contra a empresa PETRÓLEO BRASILEIRO S.A., inscrição estadual nº 16.017.562-3, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 342.027,98 (trezentos e quarenta e dois mil, vinte e sete reais e noventa e oito centavos), sendo R$ 186.890,13 (cento e oitenta e seis mil, oitocentos e noventa reais e treze centavos) de ICMS nos termos dos artigos 391 e 399, ambos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e R$ 155.137,85 (cento e cinquenta e cinco mil, cento e trinta e sete reais e oitenta e cinco centavos) de multa por infração nos termos dos artigos 82, II, “e” e V, “c”, da Lei n° 6.379/96.
Ao mesmo tempo, mantenho cancelado o valor de R$ 438.186,38 (quatrocentos e trinta e oito mil, cento e oitenta e seis reais e trinta e oito centavos), sendo R$ 219.248,96 (duzentos e dezenove mil, duzentos e quarenta e oito reais e noventa e seis centavos), de ICMS, e R$ 218.937,42 (duzentos e dezoito mil, novecentos e trinta e sete reais e quarenta e dois centavos), de multa por infração.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
Tribunal Pleno sessão realizada por meio de vídeo conferência 30 de setembro de 2020.
NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO
Conselheira Relatora Suplente
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