ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 027.239.2017-8
Recorrente : AMBEV S.A.
Recorrida : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS - GEJUP.
Preparadora :CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ - JOÃO PESSOA.
Autuantes : FERNANDO CARLOS DA SILVA LIMA E NEWTON A. SOBRINHO
Relatora :CONSº. SUPLENTE LARISSA MENESES DE ALMEIDA

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. CRÉDITOS INDEVIDOS. AJUSTES REALIZADOS. ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL. VICIO FORMAL. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MOFIFICADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- Evidenciada a utilização de crédito fiscal em desacordo com a legislação em vigência, ensejando a cobrança do imposto devido.
- O erro ocorrido na capitulação legal do fato acarretou o afastamento do crédito tributário, por vicio formal, na parte em que a prática infringente não corresponde à imputação escolhida pela fiscalização.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                          A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para modificar, de oficio, a decisão singular, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000304/2017-60 (fls. 03 e 04), lavrado em 01 de março de 2017, contra a empresa AMBEV S.A, CCICMS/PB nº 16.218.715-7, devidamente qualificada nos autos, fixando o crédito tributável exigível em R$ 98.934,14 (noventa e oito mil, novecentos e trinta e quatro reais e catorze centavos), sendo R$ 49.467,07 (quarenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e sete centavos) de ICMS, por infringência ao art. 106 do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97 e proposta de aplicação de multa por infração na quantia de R$ 49.467,07 (quarenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e sete centavos), com fulcro no art. 82, V, “h”, da Lei nº 6.379/96.                           Ao tempo em que cancelo, por irregular, o crédito tributário no montante de R$ 194.582,82 (cento e noventa e quatro mil, quinhentos e oitenta e dois reais e oitenta e dois centavos), sendo R$ 97.291,41 (noventa e sete mil, duzentos e noventa e um reais e quarenta e um centavos) de ICMS e mesmo valor, R$ 97.291,41 (noventa e sete mil, duzentos e noventa e um reais e quarenta e um centavos) de multa por infração.                        À repartição preparadora, com fulcro no art. 18 da Lei nº 10.094/13, caberá as providências necessárias à realização de novo feito fiscal, no que tange à parte relativa à crédito indevido concernente à operação realizada com nota fiscal cuja natureza da operação é Remessa Por Conta e Ordem de Terceiros, respeitando-se o prazo decadencial atinente ao art. 173, II, do CTN.             
                     Intimações necessárias, na forma regulamentar.                     
                     P.R.I.
                    Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 21 de outubro de 2020.

                                                        LARISSA MENESES DE ALMEIDA        
                                                           Conselheira Relatora Suplente
                                                          LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                         Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.

                                                         FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR        
                                                                          Assessor Jurídico     

Relatório

A presente demanda teve início por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000304/2017-60 (fls. 03 e 04), lavrado em 01 de março de 2017, contra a empresa AMBEV S.A., no qual consta a seguinte acusação:

0325 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA: TAL IRREGULARIDADE SE VERIFICOU PELO FATO DE O CONTRIBUINTE, EM DESACORDO COM O ART. 72, §1º, I, DO RICMS/PB, APROVADO PELO DEC. Nº 18.930/97, APROVEITOU INDEVIDAMENTE CRÉDITOS FISCAIS DE ICMS ORIUNDOS DE OPERAÇÕES DE ENTRADAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES DESTINADAS AO USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO, DISSIMULADOS POR MEIO DE LANÇAMENTOS NO DO SPED FISCAL, MAIS PRECISAMENTE NO REGISTRO E111, SOB A RUBRICA DE OUTROS CRÉDITOS. TUDO SOLIDADO EM DEMONSTRATIVO E DOCUMENTOS EM ANEXO AOS AUTOS.

Em decorrência destes fatos, os Representantes Fazendários lançaram, de ofício, um crédito tributário no valor total de R$ 293.516,96, sendo R$ 146.758,48 de ICMS, por infringência ao art. 106, do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97e R$ 146.758,48, a título de multa por infração, com fulcro no art. 82, V, “h”, da Lei nº 6.379/96.

Além da peça acusatória, foram incluídos pelos Auditores Fiscais, nos autos, os seguintes documentos:

a)      Procuração (fls. 39 e 40);

b)      Demonstrativo “Crédito indevido aproveitado no SPED FISCAL – Apuração do ICMS (Registro E111)” (fls. 05);

c)      Intimação nº 01021583/2014 (fls. 06);

d)     Registros fiscais da Apuração do ICMS (fls. 07/10);

e)      Informações Econômico-Fiscais (Frente EFD) (fls. 11 e 12);

f)       Comunicação de tomada de crédito no Livro de Apuração do ICMS-ST, no campo, “outros créditos”, nos meses de junho e agosto de 2016, no valor de R$ 146.758,48 (fl. 13);

g)      Parecer nº 2016.01.04.00031, emitido pela Gerência Executiva de Tributação (fls. 14/16);

h)      Planilha denominada “Informações do Master SAF” (fls. 17/24);

i)        Troca de e-mails entre os auditores autuantes e a representante da AMBEV S/A (fls. 31/38).

Depois de cientificada pessoalmente em 07/03/2017, a Autuada, por intermédio de advogados devidamente habilitados para representá-la, ingressou com Impugnação tempestiva contra os lançamentos tributários consignados no Auto de Infração em exame (fls. 43 usque 66), protocolada em 06 de abril de 2017, por meio da qual:

a)      Deduz a tempestividade das alegações e a autenticidade dos documentos anexos aos autos deste processo, em conformidade com o art. 425, IV e VI do CPC;

b)     Em seguida, narra os fatos que ensejaram a autuação, bem como transcreve o disciplinamento legal infringido na legislação tributária do ICMS e o artigo que contém as penalidades cominadas pelas autoridades fiscais;

c)      Posicionou-se contrário a glosa de créditos fiscais do ICMS efetuada pelo Fisco, nas seguintes operações ou prestações: serviços de transporte, aquisição de material intermediário de produção e remessa por conta e ordem de terceiro, por entender que a vedação a utilização dos referidos créditos afronta o princípio constitucional da não-cumulatividade;

d)     Ademais, salientou que não há o que se falar em creditamento incorreto ou descabido, posto que os créditos foram lançados em seus livros fiscais;

e)      A multa aplicada não deve prosperar, pois, além da ausência de comprovação de flagrante intuito de fraude, o percentual arbitrado mostra-se desproporcional e com efeitos nitidamente confiscatórios;

f)       Cita aresto proferido pelo CARF sobre a possibilidade de se afastar a aplicação da multa, ou, quando menos, a sua redução, no caso de inexistir o elemento subjetivo do tipo infracional;

g)     Cita vasta jurisprudência do STF consolidando o entendimento de que o patamar razoável para a aplicação de multas tributárias seria entre 20% e 30%, o qual, se olvidado, redundaria em violação ao princípio do não confisco;

h)      Ao longo de toda a peça de defesa, a Impugnante apresenta numerosas jurisprudências da esfera judicial e administrativa com o fito de sustentar as teses apresentadas;   

i)       Propugna pela posterior juntada aos autos de provas documentais, além de fundamentar pedidos de diligência ou perícia alegando que tais procedimentos comprovariam a inexistência das irregularidades apontadas em seu desfavor.

Com base nos argumentos apresentados, a Impugnante requer seja dado provimento à Impugnação, postulando pela:

a)      Nulidade da autuação ou, caso não seja esse o entendimento, seja reconhecida a sua total improcedência;

b)      Subsidiariamente, a nulidade da multa aplicada ou, ao menos, sua redução a um patamar razoável (entre 20% e 30%).

In fine, pugna que todas as publicações e intimações relativas ao caso sejam realizadas em nome do Bel. Bruno Novaes Bezerra Cavalcanti, OAB/PE 19.353, no seguinte endereço: Rua da Hora, nº 692, Espinheiro, Recife/PE – C.E.P.: 52.020-015, sob pena de nulidade.

Com informação de que não consta antecedentes fiscais (fls. 73), os autos foram conclusos (fl. 174) e encaminhados à GEJUP, ocasião em que foram distribuídos para o julgador fiscal, Christian Vilar de Queiroz, que decidiu pela procedência do feito fiscal, fls. 180-190).

 

“FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. CRÉDITOS INDEVIDOS. NÃO COMPROVADA AS SUAS LEGITIMIDADES.  DENÚNCIA CONFIRMADA.

 

CRÉDITO FISCAL INDEVIDO - a impugnante se adjudicou de créditos fiscais não permitidos pela legislação tributária estadual.

CONSTITUCIONALIDADE - A alegação de ferimento ao princípio constitucional da não-cumulatividade, não é matéria de discussão no âmbito do processo administrativo tributário, uma vez que o julgador administrativo não tem competência para decidir sobre inconstitucionalidade ou não da legislação tributária estadual.”

 

            Cientificada, da decisão de primeira instância, por via de Domicilio Tributário eletrônico – DTe, em 3/12/2019, (fl.192), a autuada, através de advogados, protocolou Recurso Voluntário perante este Colegiado em 2/1/2020 (fls. 194-208), em cuja ocasião alega:

 

            - Inicialmente, tece comentários sobre a tempestividade do recurso e sobre os fatos que ensejaram a autuação e as razões para recorrer;

 

             - No mérito, defende a improcedência da autuação e a legitimidade da tomada dos créditos na apuração do ICMS, apresentando suas razões da seguinte forma:

 

            - “Primeiro, parcela inicialmente discutida (R$ 45.792,17) refere-se a créditos sobre aquisição de MIP - material intermediário de produção, uma vez que os materiais, muito embora não façam parte do produto final, ao contrário do que afirma o julgador de primeira instância, são consumidos/desgastados integralmente durante o processo produtivo e possuem vida útil inferior a um (01) ano; segundo, crédito decorrente do serviço de frete (R$ 3.674,90), foi recolhido antecipadamente pelo transportador, isto porque o transportador do serviço não tinha inscrição de substituto tributário no Estado onde estava sendo iniciada a prestação do serviço, motivo pelo qual o imposto não destacado no conhecimento de transporte; terceiro, a parcela do crédito sobre operação de remessa por conta e ordem de terceiro (R$ 97.291,41) refere-se à nota fiscal que foi escriturada com CFOP incorreto, de forma que foi efetuado o lançamento como outros créditos em junho de 2016, ou seja, neste caso houve mero descumprimento de obrigação acessória, como o próprio julgador consignou em suas razões”. (grifo do original).

 

- Ao final, requer a admissibilidade e provimento da peça recursal, para que seja declarada sua nulidade do lançamento, ou, no mérito, a improcedência total da acusação. Protesta, ainda, pela produção de todos os meios de prova admitidos, e especial juntada aos autos de novos documentos e a realização de diligência e perícia a fim de demonstrar a inexistência das irregularidades apontadas em seu desfavor.

- Pugna, também, que todas as publicações e intimações relativas ao caso sejam realizadas e endereçadas em nome do Bel. Bruno Novaes Bezerra Cavalcanti, OAB/PE 19.353, sob pena de nulidade.

            Remetidos ao Conselho de Recursos fiscais, os autos foram distribuídos a esta Relatoria para análise e julgamento.

 

                                                Eis o relatório.

 

 

 

  

Trata-se de um recurso voluntário, interposto nos moldes do art. 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão de primeira instância, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento, no qual foi identificado que a impugnante teria se creditado indevidamente do imposto em sua escrita fiscal, posto que não teria ocorrido a devida comprovação da legitimidade desse crédito, resultando na falta de recolhimento do ICMS

 

Liminarmente, reconhecemos como tempestivo o recurso interposto pelo contribuinte, apresentado dentro do prazo legal de 30 (trinta dias) estabelecido no art. 77 da Lei nº 10.094/13, porquanto o contribuinte tomou ciência da decisão singular em 3/12/2019 (fls. 192), vindo a apresentar o recurso voluntário em 2/1/2020, pelo que o considero tempestivo, para os efeitos fiscais.

 

De primeira, cumpre-nos analisar as arguições de nulidade suscitadas pela defendente, concernentes ao procedimento fiscal.

 

No que tange às arguições de nulidade do auto de infração trazidas de forma genérica pela defendente, urge esclarecer que o lançamento fiscal, com exceção da parte em que exige-se o imposto sobre a nota fiscal relativa a uma remessa por conta e ordem de terceiros,  descreve com clareza a matéria tributável, o montante do imposto a exigir, assim como o período a que se refere e a penalidade cabível, conforme diretriz do art. 142 do CTN, bem como atende aos requisitos formais da legislação, nos termos dos arts. 14, 16, 17 e 41, a Lei estadual, nº 10.094/2013 (Lei do PAT), não se cogitando, portanto, de sua nulidade.

 

Ademais, a decretação de nulidade de um Auto de Infração funda-se na eventual possibilidade de haver um prejuízo sofrido ao contribuinte. Sendo esta a viga mestra das nulidades. No caso dos autos, tendo em vista a vasta e pormenorizada argumentação da defendente, indicando que o contribuinte apreendeu perfeitamente a razão pela qual estava sendo acusado, não há motivo para se anular a ação fiscal, de nada valendo a apelação de que foi prejudicado o seu direito de se defender.

No que tange ao pedido de diligência/perícia fiscal[1], importa ressaltar o artigo 59 da Lei nº 10.094/13 assim dispõe:

Art. 59. Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo.

 

§1º A autoridade julgadora que deferir ou negar o pedido de realização de diligência fundamentará sua decisão.

 

(...)

 

Ora, como bem enfatizou o julgador singular, “as questões trazidas à baila pela Requerente referem-se unicamente à análise probatória, porém, já existem, nos autos, elementos suficientes para a formação do convencimento do julgador fiscal, o que torna inócuo, para o deslinde da lide, o procedimento requerido”.

 

Tendo em vista a desnecessidade de realização de diligência, já que os elementos de instrução processual, necessários e suficientes à elucidação da matéria, constam dos autos, hei de indeferir o pedido de realização de diligência, assim como manteve o juízo singular, na conformidade do artigo 61 da Lei nº 10.094/13[2].

 

 Indo ao mérito da questão, conforme se constata do relato, o caso dos autos trata de uma irregularidade atinente à utilização indevida de crédito fiscal de ICMS, caso em que ocorreram três situações distintas: utilização do crédito decorrente da operação de aquisição de material intermediário de produção; aproveitamento dos créditos sobre pagamento antecipado de fretes; e, por último, a tomada de créditos em decorrência da operação de remessa por conta e ordem de terceiro.

A autuada vem sustentando que, em relação à parcela inicialmente discutida, de R$ 45.792,17, tem-se que se refere a créditos sobre aquisição de MIP - material intermediário de produção, uma vez que os materiais, muito embora não façam parte do produto final, ao contrário do que afirma o julgador de primeira instância, são consumidos/desgastados integralmente durante o processo produtivo e possuem vida útil inferior a um (01) ano.

Quer, assim, formar um convencimento de que os materiais considerados pela Fiscalização como de uso e consumo são, em realidade, produtos intermediários de produção, os quais estão diretamente relacionados à consecução do objeto social da empresa, razão pela qual, nos termos do art. 72 e seguintes do RICMS/PB, gera direito ao crédito de ICMS, de forma imediata e incondicional ao respectivo adquirente. Tratam-se, pois, de arruelas, bucha, correia, graxa, óleo lubrificante, etc, os quais não se enquadram como item do ativo permanente, por ter vida útil inferior a um ano, e tampouco se enquadram como de uso ou consumo, pois se integram ao produto final, pois influenciam na qualidade dos produtos finais - cerveja e refrigerante.

Faz observar, ainda, que o direito ao crédito se dá, segundo a legislação e a jurisprudência, se o produto intermediário integrar o produto final, ou, em não o sendo, for consumido no processo produtivo, em respeito, inclusive, ao princípio da não-cumulatividade do ICMS.

 

Ocorre, porém, que a legislação tributária da Paraíba apenas confere o direito ao crédito relativo à energia consumida no processo produtivo, e aos produtos que irão compor o produto acabado, não amparando a pretensão da recorrente de compensar os créditos relativos aos produtos intermediários, daí o porquê de não podermos lhe dar razão, visto que os produtos objeto dos autos servem para manutenção, higienização e lubrificação de máquinas e equipamentos - arruelas, buchas, correias, graxa, óleo lubrificante - os quais, convenhamos, não se integram ao produto final (cervejas e refrigerantes).

Ou seja, não obstante a necessidade de utilização destes produtos como partes integrantes do processo de fabricação da AMBEV S.A, eles não são completamente consumidos e não integram o produto final, daí porque não ser devida a apropriação do crédito.

A bem de ver, a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) veio a introduzir uma sistemática abrangente na apropriação dos créditos fiscais, concedendo de forma ampla o direito à utilização dos créditos fiscais, conforme estipulado no art. 20, verbis:

 

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

 

No entanto, o mesmo diploma legal supra transcrito estabeleceu que a apropriação dos créditos relativos aos bens de uso ou consumo apenas será devida a partir de 1º de janeiro de 2020 (redação á época do fato gerador), verbis, cujo dispositivo já foi alterado, no mês de dezembro de 2019, passando a ser previsto que a apropriação somente será possível a partir de janeiro de 2033.

 

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:      

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2020.

 

Ou seja, com base na legislação vigente, a fiscalização procedeu ao lançamento de ofício, efetuando a glosa desses créditos fiscais, por considerar irregular a sua compensação, conforme demonstrativos anexos aos autos (fls. 08-10).

Assim, considerando que as mercadorias se destinam ao uso ou consumo do estabelecimento, e, bem assim, que o direito ao crédito relativo aos produtos destinados ao uso e/ou consumo apenas se efetivará a partir de 1º de janeiro de 2020, nos termos do art. 33, I, da Lei Complementar 87/96, reproduzida anteriormente, venho a ratificar o entendimento da decisão singular para manter a acusação.

 A propósito, o Conselho de Recursos Fiscais já se posicionou em ocasião semelhante a que ora se nos apresenta para julgamento, conforme se pode constatar do Acórdão de numeração 084/2009, cujo entendimento é no sentido de considerar como insumos ou produtos intermediários apenas aqueles que venham a ser tomados como elementos essenciais e indispensáveis na fabricação e que sejam integrados fisicamente ao produto final.

“CONSULTA FISCAL – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – USO E CONSUMO – EMPRESA JORNALÍSTICA - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Mercadorias que, embora participando do processo produtivo, não são integralmente consumidas nem fazem parte do produto final, mas agregam-lhe valor. Cabível a cobrança de diferencial de alíquotas do ICMS por entradas interestaduais, quando o contribuinte do imposto for consumidor final das mercadorias.”

Pela mesmíssima razão, não há como acolher a pretensão da autuada para a apropriação dos créditos relativos aos serviços de transporte (frete) visto que a defendente não comprovou, nos autos, que tais serviços serviram para acobertar o transporte de mercadorias destinadas à industrialização ou comercialização.

De fato, não configura crédito fiscal o ICMS relativo à prestação de serviços de transporte de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, diante, pelo óbvio, da inexistência de prestações subsequentes em relação a estas mercadorias.

A defendente, quanto à glosa dos créditos extemporâneos decorrentes das prestações de serviços de transporte, no mês de junho de 2016, no valor total de R$ 3.674,90, afirma da possibilidade do aproveitamento deste crédito, posto que, verificou-se um recolhimento do ICMS em razão do serviço de transporte prestado, e este se deu por conta da ora defendente, mesmo que o valor do crédito relativo ao frete não esteja destacado no documento fiscal e este tenha sido registrado fora do tempo.   

Entretanto, tal alegação não socorre a defendente, visto que a razão do lançamento de oficio em apreciação é a vedação à apropriação do crédito do imposto, a vista do enquadramento das mercadorias adquiridas e relativas ao serviço de transporte respectivo, que corresponde a materiais de uso e consumo do estabelecimento, daí a ação fiscal.

Ademais, convém ressaltar que a autuada solicitou a utilização dos créditos acima retratados. Contudo, a SEFAZ/PB desautorizou o seu aproveitamento, conforme se observa da resposta à Comunicação de Crédito Extemporâneo, Parecer nº 2016.01.04.00031, citado pelo julgador singular em sua decisão, cujo teor também se encontra em cópia anexa aos autos:

“PROCESSO Nº: 1215212016-7
PARECER Nº: 2016.01.04.00031
INTERESSADO: AMBEV S.A.
INSCRIÇÃO ESTADUAL: 16.218.715-7
CPF/CNPJ: 07.526.557/0013-43
ENDEREÇO: DOUTOR WALTER BELLIAN, 2230, DISTRITO INDUSTRIAL, CEP: 58082005, JOAO PESSOA.

COMUNICAÇÃO. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. ART. 84 RICMS/PB. NÃO COMPROVAÇÃO.  INDEFERIMENTO.

A requerente, acima qualificada, cuja atividade econômica principal é Fabricação de Cervejas e Chopes, vem comunicar à Secretaria de Estado da Receita – SER/PB, com base no art. 84 do RICMS/PB, a tomada de crédito extemporâneo no valor de R$ 146.758,48 (cento e quarenta e seis mil, setecentos e cinquenta e oito reais e quarenta e oito centavos); conforme disposto:

 

 

 

 

 

Os aut

Os autos foram remetidos à Gerência Operacional de Fiscalização de Estabelecimentos - GOFE para análise do pleito, que consiste em comunicação de tomada de crédito fiscal no Livro Registro de Apuração do ICMS-ST, no campo “Outros Créditos”, no mês de agosto de 2016.

É o relatório.

Trata-se de uma comunicação, em que a requerente informa a tomada de créditos extemporâneos, no Livro Registro de Apuração do ICMS-ST, no campo “outros créditos”, no mês de Agosto/2016.

A Gerência Operacional de Fiscalização de Estabelecimentos – GOFE emitiu Informação Fiscal sobre a tomada de crédito extemporâneo pela requerente, a qual opinou pelo Indeferimento do referido pleito; nos termos que se seguem:

“Analisando a comunicação do contribuinte, constatamos que o mesmo confirma ter aproveitado o crédito fiscal atinente aos produtos e serviços adquiridos, conforme listagens de notas fiscais apensas aos autos de fls. 03 a 12 (frete e verso).

(...)

Nesse sentido, tem-se que a utilização de crédito fiscal de ICMS atinente a tais mercadorias estão vedadas, conforme se percebe no inciso I do parágrafo 1° do art. 78 do RICMS/PB, acima transladado.

(...)

Esse valor utilizado pela AMBEV a título de crédito fiscal extemporâneo também, no nosso entendimento, é indevido pelo fato de o contribuinte não fazer constar nos autos comprovação de que tais serviços de transportes serviram para acobertar o transporte de mercadorias destinadas a industrialização, tampouco comercialização. Tomando-se por parâmetro os créditos utilizados no CFOP 2352 que conseguimos identificar o CTe com a NFe, constatamos que se referiram a transporte de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento.

  Pelo exposto e pelos documentos acostados ao processo, constata-se que o contribuinte NÃO possui o direito a utilização do crédito fiscal de ICMS referente às mercadorias adquiridas e serviços de transportes elencados nas listagens acostadas aos autos.

Diante disso, DEVE o contribuinte promover o imediato estorno do crédito fiscal tomado, haja vista tratarem-se de utilização indevida de créditos fiscais.

(...)” Grifei

Diante o exposto, percebe-se que a requerente não faz jus ao crédito fiscal alegado. Com relação às mercadorias mencionadas nos autos, a utilização de tais créditos está vedada pelo art. 72, § 1º, I do RICMS/PB. No que se refere aos créditos relativos aos serviços de transporte, a requerente não comprovou, nos autos, que tais serviços serviram para acobertar o transporte de mercadorias destinadas à industrialização ou comercialização.

Além do mais, a Gerência Operacional de Fiscalização de Estabelecimentos – GOFE informa que a requerente promova o imediato estorno do crédito fiscal tomado, por se tratar de utilização indevida de créditos fiscais.

Desta forma, considerando a Informação Fiscal proferida pela Gerência Operacional de Fiscalização de Estabelecimentos – GOFE e as previsões regulamentares descritas; esta Gerência opina pelo INDEFERIMENTO do pleito. Ao tempo em que informa que a requerente proceda ao imediato estorno do crédito fiscal tomado.”

A saber, sobre a questão, o Conselho de Recursos Fiscais já se manifestou, inclusive em processo da mesma empresa, conforme se pode ver do Acórdão nº 357/2019, da relatoria do Conselheiro Petrônio Rodrigues Lima, cujo excerto do voto transcrevo na sequência:

“Sobre o ICMS relativo às prestações de serviços de transportes, o contribuinte aproveitou crédito fiscal sob a rubrica “Outros créditos para ajuste de apuração ICMS para PB – FRETES PAGTO ANTECIP REF 2013”, conforme se constata pelos Registros Fiscais da Apuração do ICMS (fl. 101 e 103), no entanto, não configura crédito fiscal, o ICMS relativo à prestação de serviços de transporte de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, diante da inexistência de prestações subsequentes em relação a estas mercadorias.”

  Prosseguindo com suas razões de mérito, a autuada argumenta acerca da regularidade da apropriação de créditos em operação de remessa por conta e ordem de terceiro (CFOP 2.949), oriundo da nota fiscal nº 2266, no montante de R$ 97.291,41, caso em que advoga que a parcela do crédito sob censura refere-se à nota fiscal que foi escriturada com CFOP incorreto, de forma que foi efetuado o lançamento como outros créditos em junho de 2016, ou seja, neste caso houve mero descumprimento de obrigação acessória, como o próprio julgador consignou em suas razões”.

Não obstante as alegações da defendente, é preciso reconhecer que a ação fiscal não pode se manter em relação a esta parte, notadamente porque a tipificação legal escolhida pela fiscalização para embasar a autuação foi a do art. 72, §1º, Inc. I do RICMS/PB, o qual prevê expressamente sobre qual é a possibilidade do direito ao crédito de ICMS relativo a mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento. No caso deste lançamento, porém, a verdade que se nos apresenta revela que há um impedimento legal para a tomada do crédito respectivo, visto que a nota fiscal é relativa a uma operação de remessa a venda por conta e ordem de terceiro, pois, pelo que se vê da nota fiscal em questão, trata-se de uma nota fiscal de remessa, ou seja, aquela que é emitida para acompanhar a mercadoria, na qual consta, no campo das informações complementares, que a nota fiscal respectiva foi emitida por ordem da empresa REXAN, cuja nota fiscal de venda foi a de numeração 498.

Com efeito, não poderia a autuada se creditar de tal imposto.

Contudo, o erro ocorrido na capitulação do fato infringente é hipótese que se subsume à previsão legal do art. 173, II, do Código Tributário Nacional, que remete à existência de vício formal na autuação. Neste sentido, concluimos que existiu erro na capitulação legal, razão pela qual recorro ao texto normativo do art. 16 da Lei nº 10.094/13, que evidencia a necessidade de nulidade do procedimento fiscal, na existência de vício formal na acusação, passível de novo procedimento fiscal, como se vê no texto normativo abaixo:

 

“Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.”

 

Diante desta ilação, nos posicionamos pela ineficácia da denúncia em relação a esta parte, por existirem razões suficientes que caracterizem a nulidade da infração, dando, assim, à Fazenda Estadual o direito de fazer um novo feito fiscal, na forma regulamentar, respeitado o prazo constante no art. 173, II, do CTN.

 

Dessa maneira, modifico o entendimento exarado pela Instância Prima, determinando, assim, a lavratura de nova peça vestibular com a correta capitulação legal.

  No que se refere à alegação de que a ação fiscal está ferindo o princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS, havemos de esclarecer que não cabe aos órgãos julgadores dispor sobre inconstitucionalidade. É o que se infere da súmula administrativa nº 03 do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraiba, transcrita na sequência:

 SÚMULA Nº 03 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019;294/2018; 186/2019; 455/2019).

Sobradas razões, pois, tenho para manter em parte a ação fiscal, porquanto, como muito bem enfatizou o julgador singular - Christian Vilar de Queiroz – “o direito ao crédito destacado em documento fiscal está subordinado ao atendimento das disposições expressas na legislação tributária, que se encontra em consonância com as normas constitucionais. Nesse sentido, é nitidamente impróprio o aproveitamento de créditos obtidos de mercadorias adquiridas e de serviços de transporte para o uso e consumo do estabelecimento”.

No que tange ao pedido para que as publicações e intimações relativas ao caso sejam realizadas e endereçadas em nome do Bel. Bruno Novaes Bezerra Cavalcanti, OAB/PE 19.353, sob pena de nulidade, havemos de esclarecer que não há previsão legal para tanto, daí porque indefiro a respectiva solicitação.

Tendo em vista que a autuada não regularizou sua situação, havemos de concluir que a sentença da primeira instância de julgamento está correta em parte, uma vez que a ação fiscal tem respaldo nos dispositivos de lei supracitados, razão pela qual modifico a decisão singular, dando como desprovido o recurso voluntário, ficando o crédito tributário assim constituído:

 

 

É como voto.

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para modificar, de oficio, a decisão singular, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000304/2017-60 (fls. 03 e 04), lavrado em 01 de março de 2017, contra a empresa AMBEV S.A, CCICMS/PB nº 16.218.715-7, devidamente qualificada nos autos, fixando o crédito tributável exigível em R$ 98.934,14 (noventa e oito mil, novecentos e trinta e quatro reais e catorze centavos), sendo R$ 49.467,07 (quarenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e sete centavos) de ICMS, por infringência ao art. 106 do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97 e proposta de aplicação de multa por infração na quantia de R$ 49.467,07 (quarenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e sete centavos), com fulcro no art. 82, V, “h”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por irregular, o crédito tributário no montante de R$ 194.582,82 (cento e noventa e quatro mil, quinhentos e oitenta e dois reais e oitenta e dois centavos), sendo R$ 97.291,41 (noventa e sete mil, duzentos e noventa e um reais e quarenta e um centavos) de ICMS e mesmo valor, R$ 97.291,41 (noventa e sete mil, duzentos e noventa e um reais e quarenta e um centavos) de multa por infração.

À repartição preparadora, com fulcro no art. 18 da Lei nº 10.094/13, caberá as providências necessárias à realização de novo feito fiscal, no que tange à parte relativa à crédito indevido concernente à operação realizada com nota fiscal cuja natureza da operação é Remessa Por Conta e Ordem de Terceiros, respeitando-se o prazo decadencial atinente ao art. 173, II, do CTN. 

 Intimações necessárias, na forma regulamentar.

[1] O pedido de perícia não está previsto na Legislação Tributária deste Estado. A análise requerida pela Impugnante encontra fundamentação no procedimento de Diligência, disciplinado no artigo 59 da Lei nº 10.094/13.



[2] Art. 61. Para os efeitos desta Lei, entende-se por diligência a realização de ato por ordem da autoridade competente para que se cumpra uma exigência processual ou qualquer outra providência que vise à elucidação da matéria suscitada. (grifo nosso)

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por videoconferência, em 21 de outubro de 2020.

                                                                                                               Larissa Meneses de Almeida
                                                                                                              Relatora Conselheira Suplente