ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0013492017-1
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
RECORRENTE :ROBERTO HONORATO TORRES (ESPAÇO A COMÉRCIO DE MÓVEIS EIRELI)
RECORRIDA :GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS  PREPARADORA : CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ- CAMPINA GRANDE
AUTUANTE :ROBERTA DO MONTE GOMES E FERNANDO SOARES P DA COSTA
RELATORA :CONS.ª SUPLENTE LARISSA MENESES DE ALMEIDA

NULIDADE. NÃO CARACTERIZADA. FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUITADO. LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS. INFRAÇÃO CONFIGURADA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- O auto de infração atende aos requisitos essenciais dispostos na Lei nº 10.094/13, em seu art. 41, não havendo incorreções capazes de provocar a sua nulidade por vício formal, posto que todos os elementos necessários estão presentes para a elucidação da controvérsia, podendo se proceder ao julgamento sem a necessidade de realização de diligências para produção de provas ou esclarecimento de qualquer matéria posta neste juízo.
- O que se depreende da dedução lógica inserida no art. 646 do RICMS/PB é que, uma vez realizadas compras sem que as respectivas notas fiscais sejam lançadas nos livros próprios, presume-se que a intenção do contribuinte seria omitir receitas de origem desconhecida, tendo em vista que foram adquiridas através de vendas anteriores sem emissão dos devidos documentos fiscais.
- É princípio assente na jurisprudência administrativo-tributaria, com respaldo regulamentar, que a diferença apontada mediante o Levantamento da Conta Mercadorias representa saídas sem notas fiscais. Admissível, todavia, é a prova das circunstâncias excludentes desta presunção, a cargo do sujeito passivo.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática, julgando procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000011/2017-83, lavrado em 04 de janeiro de 2017, contra a empresa ROBERTO HONORATO TORRES (ESPAÇO A COMÉRCIO DE MÓVEIS EIRELI), CCICMS/PB n° 16.136.597-3, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 381.564,88 (trezentos e oitenta e um mil, quinhentos e sessenta e quatro reais e oitenta e oito centavos), sendo R$ 190.782,44 (cento e noventa mil, setecentos e oitenta e dois reais e quarenta e quatro centavos) de ICMS, por infringência ao art. 158, I e art. 160, I, c/ fulcro no art. 646; art. 158, I e art. 160, I, c/fulcro no art. 643, §4º, II e art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ R$ 190.782,44 (cento e noventa mil, setecentos e oitenta e dois reais e quarenta e quatro centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “f”, “a”, da Lei nº 6.379/96.
                           Intimações necessárias, na forma regulamentar.
             Em tempo, faço observar que a autuada quitou a parte com que se coforma, relativa à denúncia de falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios, conforme se vê as fls. 13 dos autos.                      
                          P.R.I.
                        Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 21 de outubro de 2020.

                                                                   LARISSA MENESES DE ALMEIDA        
                                                                     Conselheira Relatora Suplente
                                                                    LEONILSON LINS DE LUCENA 
                                                                                    Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.

                                                        FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR        
                                                                           Assessor Jurídico     

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000011/2017-83, lavrado em 04 de janeiro de 2017 contra a empresa ROBERTO HONORATO TORRES, acima qualificada, constando a seguinte acusação:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através de levantamento da Conta Mercadorias, do exercício de 2015.

 

O representante fazendário constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 381.564,88, sendo R$ 190.782,44 de ICMS, por infringência ao art. 158, I e art. 160, I, c/ fulcro no art. 646; art. 158, I e art. 160, I, c/fulcro no art. 643, §4º, II e art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ R$ 190.782,44 de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “f”, “a”, da Lei nº 6.379/96.

 

A autuada foi cientificada em 24/01/2017, através de Aviso de Recebimento, às fls. 12. Apresentou, tempestivamente, peça reclamatória em 21/02/2017 (fls. 16 a 60). Em sua defesa, a autuada apresenta os seguintes argumentos, que relatamos em síntese:

 

· Que a auditoria não identificou de maneira correta a base de cálculo dos tributos devidos, como também existem incorreções no auto de infração que levam a sua nulidade;

· Defende a conexão e julgamento dos diversos autos de infração lavrados contra a empresa;

· Alega que ficou comprometido o exercício do contraditório e ampla defesa, pois não teria tido a ciência de todo o procedimento fiscalizatório, e que a fiscalização não utilizou dos elementos e documentos de provas favoráveis ao contribuinte;

· Que não há autorização legal para as presunções genéricas que foram impostas nos autos;

· Que a multa imposta tem caráter confiscatório;

· Que não houve lucro bruto negativo, tendo em vista que o estoque inicial tomado pelos autuantes está equivocado, além de demais valores de entrada de mercadorias que não foram consideradas pela fiscalização;

· Que o valor do estoque final tomado pela fiscalização é equivocado, onde o valor correto corresponde a R$ 1.550.491,93, conforme consta no SPED, segundo ela, valor este não aceito pela autoridade fiscal que não informou porque os dados apresentados pelo contribuinte não merecem fé;

· Que fez a retificação do estoque, após petição ao fiscal autuante, retificações que foram regularmente efetuadas;

· A fiscalização, a não aceitar as retificações feitas pela autuada, agiu com desmedido rigor;

· Considerando-se o valor correto de estoque indicado pela autuada, verifica-se lucro bruto positivo;

· Que não foi observado que a empresa possui contabilidade regular.

 

Ao final, protesta pela improcedência do auto de infração em epígrafe.

 

Encontra-se apenso, aos autos, Representação Fiscal para fins Penais.

 

Com a informação do Termo de Antecedentes Fiscais, sem que, todavia, haja notícias de reincidência fiscal, conforme fls. 88, foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, ocasião em que foram distribuídos a julgadora singular, Rosely Tavares de Arruda, que decidiu pela procedência do auto infracional, fls. 90/98, conforme ementa abaixo transcrita:

 

NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. EXTINÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PELO PAGAMENTO. LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS. INFRAÇAO MANTIDA.

O auto de infração atende aos requisitos essenciais dispostos na Lei nº 10.094/13, em seu art. 41, não havendo incorreções capazes de provocar a sua nulidade por vício formal, em que todos os elementos necessários estão presentes para a elucidação da controvérsia, podendo se proceder ao julgamento sem a necessidade de realização de diligências para produção de provas ou esclarecimento de qualquer matéria posta neste juízo. Constatada a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, presume-se a aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

A autuada reconheceu a acusação, ocorrendo a extinção dos créditos tributários com o pagamento. As diferenças apuradas na Conta Mercadorias caracterizam a omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem o recolhimento do imposto, conforme presunção legal, cabendo o contribuinte o ônus da prova.

Não restou caracterizada a espontaneidade por parte da autuada, impedindo que sejam admitidas as informações prestadas extemporaneamente pelo contribuinte como provas aptas a afastar a ocorrência do ilícito fiscal.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

 

Cientificado da decisão de primeira instância através de Domicílio tributário Eletrônico DTe, em 30/10/2019 (fls. 101), o contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo (fls. 126/171), e anexos (fls. 172/202) perante este Colegiado, em 19/11/2019, na qual pugna pela reforma da decisão singular, trazendo as mesmas alegações apresentadas perante a primeira instância de julgamento, embora com muito mais ênfase, a exemplo da menção feita ao pronunciamento da supervisora de fiscalização sobre a apresentação da escrita contábil regular (fls 195).

 

Aportados os autos nesta Corte Julgadora, tem-se que foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento da matéria de que dispõem.

 

Eis o relatório.

 

 

 

 

A exigência que motivou o presente contencioso fiscal tem origem na conduta da autuada que, de acordo com o libelo basilar, consiste na prática ilegal de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, evidenciada mediante a falta de registro de notas fiscais de aquisição nos livros próprios do seu estabelecimento, em 07/2012, 01/2014, 02/2014 e 04/2014 e da técnica de levantamento da Conta Mercadorias, exercício de 2015.

 

Reconhecemos preambularmente como tempestivo o recurso interposto pelo contribuinte, apresentado dentro do prazo legal estabelecido no art. 77 da Lei nº 10.094/13.

 

Antes, porém, de nos debruçarmos sobre o deslinde propriamente dito da questão, cumpre-nos analisar as argüições de nulidade do auto de infração, trazidas pela defendente. 

                      Alega a defendente que o Auto de Infração deveria ser anulado, notadamente porque, em síntese, teria sido prejudicado seu direito de se defender. 

                      Com verdade, o que determina a nulidade do ato administrativo é sua ilegalidade ou ilegitimidade. Praticado por pessoa competente, tendo por finalidade o interesse público, com forma prescrita ou não defesa em lei, vinculada a motivo legal e visando objeto lícito, o ato administrativo não pode ser objeto de nulidade. Todos esses
requisitos se fizeram cumprir no presente feito, de nada valendo a apelação recursal de que deve ser anulado o auto de infração.

                       De fato, em se considerando a vasta e pormenorizada argumentação da defendente, revelando o pleno conhecimento do animus fiscal, seguramente apreendido pela mesma, constata-se que não foi cerceado o direito de defesa do contribuinte, não havendo motivo, pois, para se anular o auto de infração.                           

                      Tendo em vista que o Auto de Infração atende aos requisitos do art. 142 do CTN e, bem assim, do disposto na Lei nº 10.094/13, em seu artigo 41, transcrito mais adiante, afasto as arguições de nulidade suscitada pela defendente.

 

“Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:

I - a indicação da repartição preparadora;

II - a hora, a data e o local da lavratura;

III - a qualificação do autuado, o endereço, e dependendo do tributo, o número do registro no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF), sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCICMS/PB) e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF);

IV - sendo o caso, a qualificação dos dirigentes ou responsáveis legais pela empresa, quando possível tal identificação;

V - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;

VI - a capitulação da infração e a indicação da penalidade aplicável;

VII - o valor do tributo lançado de ofício;

VIII - o valor da penalidade aplicável;

 IX - a intimação para o pagamento do tributo e penalidade ou para apresentação da impugnação, se for o caso, indicando o prazo e seu permissivo legal;

 X - o esclarecimento de que, havendo expressa renúncia à impugnação, o contribuinte poderá beneficiar-se das reduções legais, nas hipóteses de pagamento, à vista ou parcelado;

XI - a assinatura e qualificação funcional do autor;

XII - a assinatura do autuado ou seu representante, inclusive na modalidade virtual, nos termos previstos na legislação, sendo substituída, no caso de recusa ou outro obstáculo, por declaração das razões pelas quais não foi feita a intimação;

XIII - a assinatura de testemunhas, quando houver.”

 

Ademais, no que concerne à arguição de que deve ser nulo o auto de infração, fazemos observar que a autuada teve conhecimento do procedimento da auditoria, tendo em vista que foi cientificada do início da fiscalização, em 31/05/2016, conforme Termo que foi assinado e recebido pelo contribuinte, como podemos observar às fls. 07 dos autos.

 

Em relação ao pedido para que sejam julgados em conjunto os outros Autos de Infração lavrados contra a autuada, esclarecemos que não há previsão legal para tanto, razão pela qual indefiro tal solicitação, assim como o fez a julgadora singular, ao considerar prejudicado o requerimento contido na impugnação.

 

Sobre a arguição de haver impossibilidade jurídica de aplicação da presunção, também nesta parte não podemos dar razão à defendente, notadamente porque a atividade administrativa de lançamento do tributo é plenamente vinculada, caso em que impera o princípio da legalidade, segundo o qual é defeso aos órgãos julgadores discutir ou objetar da validade das nomas, cabendo tal competência ao poder judiciário, quando a tanto provocado.

 

Assim é que a Lei Estadual 6.379/96 prevê em seu art. 3º, §§ 8º e 9º sobre a hipótese de presunção que embasa a autuação sob censura, senão vejamos:

 

Art. 3º (...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e de pagamento, integrantes ou não do Sistema de Pagamento Brasileiro - SPB, relativas às transações com cartões de débito, crédito, de loja (private label) e demais instrumentos de pagamento eletrônico, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

§ 9º A presunção de que cuida o § 8º, aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso. (g.n.)

 

RICMS/PB

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

(...)

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g.n.

 

 

Por tudo isso, afasto as arguições de nulidade suscitadas pela defendente.

 

Passo agora à analisar as razões de mérito.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS - PAGAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RESPECTIVO - MANTIDA DECISAO SINGULAR.

 

Adentrando no mérito, pela matéria tratada no relato acima, está em discussão uma situação em que o contribuinte omitiu o registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias, cuja infração autorizou ao entendimento de que as mercadorias foram adquiridas com receitas marginais resultantes de vendas pretéritas irregulares.

 

A saber, a emissão da nota fiscal carreia para o contribuinte destinatário a obrigatoriedade do seu lançamento no livro próprio para controle de suas operações. Uma vez constatada a falta de registro da entrada de nota fiscal emitida em nome do adquirente, impõe-se a transferência do ônus da prova negativa de aquisição para o contribuinte, tendo em vista a presunção de que as vendas tributáveis se deram sem o recolhimento do imposto devido.

 

Trata-se de uma presunção legal, tendo seu fulcro no art. 646 do RICMS/PB, conforme se vê pela redação a seguir:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g.n.)

 

No caso dos autos, tem-se que a autuada procedeu ao pagamento do crédito tributário respectivo, como se vê às fls. 13, mediante adesão ao REFIS, o que, de pronto, caracteriza o seu conformismo com a medida fiscal lavrada. Assim, mantenho a ação fiscal, dada a extinção da lide, com base no art 156 do CTN, por falta de objeto e, bem assim, ante o desrespeito aos dispositivos de lei supracitados.

 

CONTA MERCADORIAS - LIVRO DIÁRIO AUTENTICADO APÓS O TÉRMINO DO PRAZO ESTIPULADO NO TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO - AFASTADA A ESPONTANEIDADE DO CONTRIBUINTE - MANTIDA A AÇÃO FISCAL  E A DECISÃO SINGULAR.

 

O Levantamento da Conta Mercadorias, guardiã do movimento de entradas e saídas da espécie, tem a finalidade de aferir a margem mínima de lucro alcançada pelo contribuinte, e, através da análise dos estoques inicial e final de cada período, obtém-se elementos necessários à apuração de irregularidades.

 

Aplica-se a técnica fiscal da Conta Mercadorias pelo Lucro Presumido aos casos em que o contribuinte não possui contabilidade regular, circunstância em que se arbitra o lucro de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas - CMV. Caso o valor das vendas seja inferior ao CMV acrescido deste lucro, a legislação tributária estadual autoriza a fiscalização a lançar mão da presunção de que houve saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, presunção esta insculpida nos art. 3º, § 9º, da Lei nº 6.379/96, e 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

§ 9º A presunção de que cuida o § 8º, aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 I – o fato de a escrituração indicar:

 a) insuficiência de caixa;

 b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou

inexistentes;

 III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.

 

Dito exame da escrita fiscal está previsto no RICMS/PB em seu art. 643, § 4º, II, in verbis (redação à época da autuação):

 

Art. 643 – No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não mantenha escrituração contábil regular devidamente registrada na Junta Comercial, será exigido o livro Caixa, devidamente autenticado pela repartição fiscal do domicílio do contribuinte, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.

§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:

I -  omissis

II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24.

 

Assim, sendo constatado que as vendas realizadas não ultrapassaram o percentual de lucro bruto de 30% (trinta por cento), infere-se que o contribuinte omitiu receitas decorrentes de vendas de mercadorias tributáveis, sujeitando-se ao pagamento do imposto por contrariar os artigos 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos dispositivos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “a”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas.

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

 

A presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, contudo, é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido artigo.

 

Justifica-se a inversão. O direito tributário, mercê de suas particularidades, apresenta circunstância excepcional em que o ônus da prova sofre inversão. É que, sendo o contribuinte, senhor da intimidade da empresa e, por conseguinte, detentor dos documentos da escrita, torna-se mais propriamente capaz de produzir o elemento probatório cuja posse detém. Ilegítimo seria exigir do fisco a produção da prova que se encontra nas mãos da parte oposta. Se o acusado detém a prova, deve exibi-la, valendo a sua negativa como fator de sua própria sucumbência.

 

Em sua defesa, a recorrente requer que sejam aceitas as retificações feitas internamente, ou seja, em sua escrita, as quais haviam sido objeto de solicitação para retificar/incluir os novos dados na EFD, à Fiscalização, mas que, todavia, não foram aceitas por esta. Requer, também, que seja aceita, por esse juízo, a escrita contábil, mediante o livro Diário do exercício fiscalizado (2015), o qual foi autenticado na Junta Comercial do Estado, em 5/1/2017, a saber, sete meses após a ciência do Termo de Início de Fiscalização, que foi em 31/05/2016.

 

Analisando a motivação da digna julgadora singular, Rosely Tavares de Arruda, vemos que o decisum monocrático não acolheu o Livro Diário apresentado pela defesa, visto que estava autenticado na Junta Comercial do Estado após a ação fiscal, com cujo entendimento concordo plenamente, dado que por demais pertinente.

 

De fato, a legislação correlata prevê expressamente, no §7º do art. 643 do RICMS/PB, modificado pelo Decreto n° 32.718/12, que a aceitação das escritas contábil e fiscal para a realização de auditoria e como prova processual junto aos órgãos julgadores administrativos, fica condicionada à apresentação dos livros Diário e Caixa, devidamente autenticados, no prazo estipulado pela fiscalização, que, no caso, foi de 72 horas a contar do Termo de Início de Fiscalização, em 31/5/2016, conforme se constata às fls. 07 dos autos.

 

No que tange à não aceitação, pela julgadora singular, das retificações feitas nos livros da empresa, com o objetivo de incluir na EFD, também ratifico tal posicionamento, ao não aceitar tais elementos de prova, assim como o fez a Fiscalização autuante, porquanto não caracterizada a espontaneidade do contribuinte. Vejamos excerto da decisão singular, dado que por demais pertinente:

 

“A denúncia espontânea do contribuinte, instituto este que encontramos no art. 138 do Código Tributário Nacional, que permite a exclusão da responsabilização pela infração incorrida, só se dá quando o contribuinte age antes do início de procedimento fiscalizatório.

 

 Para a retificação da EFD, a condição de espontaneidade em relação à documentação e os valores alterados só se satisfaz até o momento do conhecimento, por parte do contribuinte, do início da ação fiscal.

 

Com relação à matéria em análise, vejamos o que estabelece o artigo 13, § 7º, I, do Decreto nº 30.478/09, e o art. 642 e 675 do RICMS/PB, in verbis:

 

 Art. 13. A partir de 1º de janeiro de 2013, o contribuinte poderá retificar a EFD (Ajuste SINIEF 11/12): (...)

 

§ 7º. Não produzira efeito a retificação de EFD:

 

 I – de período de apuração que tenha sido submetido ou esteja sob ação fiscal. (...)

Art. 642. A fiscalização lavrará termo destinado a documentar o dia e a hora do início do procedimento, bem como os atos e termos necessários à demonstração do resultado da ação fiscal. (...)

 

Art. 675. Os que, antes de qualquer procedimento fiscal, procurarem, espontaneamente, a repartição fazendária de seu domicílio para sanar irregularidades, não sofrerão penalidades, salvo, quando se tratar de falta de lançamento ou de recolhimento do imposto, caso em que ficarão sujeitos aos juros e à multa de mora de que trata o art. 114 deste Regulamento. (g.n.)

 

Ao apresentar a EFD com retificações, após a ciência do Termo de Início de Fiscalização, estas alterações não produzem efeitos contra a Fazenda, não se prestando para produzir provas a favor do contribuinte no sentido de afastar as irregularidades porventura já identificadas pela fiscalização.

 

Neste sentido, o Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba possui reiterada jurisprudência, vejamos:

 

“FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DESCUMPRIDA. RETIFICAÇÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Reputa-se legítima a aplicação de multa por infração sempre que restar descumprida a obrigação acessória a que corresponde. Não se desvencilha o contribuinte da infração ao provar lançamentos de uma parte das notas fiscais de entradas, visto que o fez em momento posterior ao ato fiscalizatório.

Acórdão nº 482/2018 Relatora: Conselheira Mônica Oliveira Coelho de Lemos” 

 

Alega a defendente, ainda, que há um pronunciamento administrativo, (protocolo em 23/12/2016), no qual pugnou pela aceitação da contabilidade dos exercícios de 2012, 2013, 2014 e 2015, uma vez que não estava concluída por problemas no sistema contábil, só sendo possível a conclusão naquela data. a qual seria encaminhada para requerimento aos auditores fiscais responsáveis pelo procedimento, ocasião em que foi exarado despacho pela Gerente da GOFE/SER-PB, em 26/12/2016, no qual consta a seguinte manifestação:

                       



Entende, assim, a autuada, que a Gerente da GOFE apresentou considerações, caso em que lhe teria dado razão, ou seja, teria autorizado a apresentação do livros Diário apresentados extemporaneamente.

Ocorre, porém, que não é bem assim.

Com efeito, ao analisar o pronunciamento em apreciação, é fácil concluir que a Gerente da GOFE, sem adentrar no mérito da questão, solicitou que a situação fosse avaliada pelas autoridades responsáveis pelo procedimento, ou seja, somente os autores do procedimento, por meio de análise de todo o conjunto probatório, poderiam verificar se a escrituração da contabilidade poderia ser considerada regular.

E, ato continuo, convém ressaltar, consta às fls. 187/198, resposta da Fiscalização autuante pelo indeferimento do pleito da requerente que pretendia fossem aceitos os livros autenticados após a ação fiscal, cuja circusntância, convenhamos, só depõe contra a autuada. Consta, ainda, nesta informaçãoda Fisclaização, fls. 200, que a autuada havia declarado que não tinha contabilidade regular na época da fiscalização.

 

Por tudo isso, sobradas razões tenho para manter a decisão singular como está, por vislumbrar o descumprimento das formalidades exigidas pela legislação, tendo em vista que os livros não foram autenticadas a bom tempo, não podendo, desta forma, servir como meios de prova.

 

Com este entendimento é que,

 

VOTO - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática, julgando procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000011/2017-83, lavrado em 04 de janeiro de 2017, contra a empresa ROBERTO HONORATO TORRES (ESPAÇO A COMÉRCIO DE MÓVEIS EIRELI), CCICMS/PB n° 16.136.597-3, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 381.564,88 (trezentos e oitenta e um mil, quinhentos e sessenta e quatro reais e oitenta e oito centavos), sendo R$ 190.782,44 (cento e noventa mil, setecentos e oitenta e dois reais e quarenta e quatro centavos) de ICMS, por infringência ao art. 158, I e art. 160, I, c/ fulcro no art. 646; art. 158, I e art. 160, I, c/fulcro no art. 643, §4º, II e art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ R$ 190.782,44 (cento e noventa mil, setecentos e oitenta e dois reais e quarenta e quatro centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “f”, “a”, da Lei nº 6.379/96.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

 

Em tempo, faço observar que a autuada quitou a parte com que se coforma, relativa à denúncia de falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios, conforme se vê as fls. 13 dos autos.

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por videoconferência, em 21 de outubro de 2020.

Larissa Meneses de Almeida
Conselheira Relatora Suplente