ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0025252016-5
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
RECORRENTE :MARK IMPORTS COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA
ADVOGADO  : DR. FELIPE TEIXEIRA, OAB/CE Nº 20.277
RECORRIDA :GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
PREPARADORA : UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - CABEDELO
AUTUANTE :ROBERTO ELI PATRÍCIO DE BARROS
RELATOR :CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON

PRELIMINAR DE EXCLUSÃO DA CORRESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. INDEFERIMENTO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. AJUSTES NA PENALIDADE APLICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS NA EFD. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Diante da comprovação de operações que atestam a ocorrência de notas fiscais destinadas à empresa fiscalizada, dando conta da ocorrência de aquisições sem o devido lançamento dos documentos fiscais em sua escrituração fiscal, materializada estará à incidência da multa acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer, na forma prevista pela legislação de regência.
Correção da penalidade proposta diante da aplicação de legislação mais benéfica ao contribuinte, com a introdução do artigo 81-A, V, “a”, na Lei n° 6.379/96, no período em que o contribuinte era obrigado à EFD.
Ausência de lançamento das notas fiscais emitidas pelo contribuinte em sua EFD constitui infração à legislação tributária, punível com multa pelo descumprimento de obrigação acessória. Mantidos os ajustes na penalidade, em face da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para alterar quanto aos valores a sentença exarada na instância monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002488/2015-31, lavrado em 29/12/2015, contra a empresa MARK IMPORTS COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA, CCICMS n° 16.182.842-6, devidamente qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no montante de R$ 36.632,90 (trinta e seis mil, seiscentos e trinta e dois reais e noventa centavos), por infringência ao art. 119, VIII, c/c o art. 276 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, e aos art.4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009, com arrimo nos art. 88, VII, “a”, 81-A, V, “a”, e 85, II, “b”, todos da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o quantum de R$ 961,95 (novecentos e sessenta e um reais e noventa e cinco centavos), acrescido do valor de R$ 26,54 (vinte e seis reais e cinquenta e quatro centavos) cancelado na presente decisão, totalizando R$ 988,49 (novecentos e oitenta e oito reais e quarenta e nove centavos), em razão das fundamentações apresentadas neste voto.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, que deverá observar o comando do art. 11, § 9º da Lei nº 10.094/2013, uma vez que o contribuinte está com situação cadastral baixada desde 15/01/2016 .
                        P.R.I.
                       Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 23 de outubro de 2020.

                                                       PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON        
                                                                       Conselheiro Relator
                                                             LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                           Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE),  RODRIGO DE QUEIROZ NBREGA E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.

                                                FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR        
                                                                           Assessor Jurídico     

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002488/2015-31, lavrado em 29/12/2015, contra a empresa MARK IMPORTS COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA, CCICMS n° 16.182.842-6, em razão das seguintes irregularidades verificadas nos exercícios de 2011 a 2014:

 

ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS - O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

 

ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS - O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar na forma e prazo regulamentares, em registro do bloco específico de escrituração os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS - O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas nos livros próprios.

 

O representante fazendário constituiu o crédito tributário, dada a infringência ao art. 119, VIII, c/c o art. 276 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, e aos art.4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009, sendo proposta aplicação da penalidade na quantia de R$ 37.621,39 (trinta e sete mil, seiscentos e vinte e um reais e trinta e nove centavos), cuja penalidade encontra-se delineada pelos art. 88, VII, “a”, art. 81-A, V, “a”, e 85, II, “b”, todos da Lei nº 6.379/96.

 

Documentos instrutórios anexos às fls. 6/11 dos autos.

 

Pessoalmente cientificada, em 8/1/2016, a empresa autuada apresentou peça reclamatória consoante às fls. 18/24 e anexos às fls. 29/60, em 10/2/2016, na qual requer a nulidade do auto de infração, em face do cerceamento de defesa e impossibilidade de contraditório, haja vista o auto de infração conter descrição genérica e resumida das infrações, sem fundamentação das acusações impostas.

 

Alega que o Termo de Encerramento de Fiscalização, às fls. 56/57, padece de ausência das técnicas e fatos que acarretaram a autuação.

 

Defende que o lançamento encontra-se nulo por extemporaneidade na fiscalização que concluiu o procedimento após o prazo de 60 (sessenta) dias previsto no RICMS/PB.

 

Discorre sobre a impossibilidade de responsabilização dos sócios.

 

Argui que a fiscalização não analisou os registros contábeis da empresa, o que afastaria a autuação, haja vista vários documentos fiscais encontrarem-se lançados na escrita contábil, além de apontar erro no cômputo da multa aplicada.

 

Ao final, requer ainda a exclusão do nome dos sócios, o reenquadramento da penalidade imposta e o envio das intimações ao Dr. Felipe Teixeira.

 

Com informação de não constarem antecedentes fiscais (fl. 61), foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, ocasião em que a julgadora singular, em sua decisão, julgou o auto de infração parcialmente procedente (fls. 64/75), conforme ementa abaixo transcrita:

 

NULIDADE. NÃO CARACTERIZADA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. OMISSÃO DE ESCRITURAÇÃO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. ACUSAÇÕES CONFIGURADAS.

 O auto de infração em questão foi procedido consoante às cautelas da lei, não havendo casos de nulidade de que tratam os artigos 14 a 17 da Lei n° 10.094/13, atendendo aos requisitos formais, essenciais à sua validade, oportunizando-se ao contribuinte todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.

A falta de escrituração de documentos fiscais enseja o descumprimento de obrigação acessória punível com multa. 

A aplicação retroativa da lei mais benéfica, conforme art. 106, II, “c”, do CTN, levou a derrocada de parte dos créditos impostos na inicial.

 

O crédito tributário foi reduzido para a quantia de R$ 36.659,44 (trinta e seis mil, seiscentos e cinquenta e nove reais e quarenta e quatro centavos), conforme ajustes realizados na penalidade aplicada.

 

Cientificada da decisão monocrática, através do Edital nº18/2019, à fl. 78, publicado em 9/3/2019, a autuada protocolou, em 11/4/2019, Recurso Voluntário perante este Colegiado (fls. 81/90), na qual pugna pela reforma da decisão singular, declarando-se a nulidade do auto de infração em função da extemporaneidade da fiscalização, com fulcro §3º do art. 694 do RICMS/PB.

 

Defende ainda a nulidade com base na alegação de ausência de descrição adequada dos fatos e técnicas utilizadas, sem preenchimento das notas explicativas, e de erro no cálculo da penalidade proposta pela fiscalização, acarretando cerceamento de defesa da empresa.

 

Suscita a exclusão do nome dos sócios, haja vista a impossibilidade de corresponsabilização destes pela infração, consoante entendimento dos tribunais majoritários.

 

Requer, alternativamente, a improcedência da autuação, em face da ausência de provas materiais que serviram de base para elaboração das planilhas acostadas pela fiscalização para comprovar a ocorrência do ilícito fiscal, frisando que, no Termo de Encerramento, o auditor fiscal relata que as provas encontram-se no sistema interno da Secretaria.

 

Em última hipótese, pleiteia o julgamento parcialmente procedente, todavia com reenquadramento da penalidade proposta para multa de simples descumprimento de obrigação acessória.

 

Ao final, protesta pela realização de juntada de provas e perícia, requerendo que as intimações sejam remetidas ao patrono Dr. Felipe Teixeira, OAB/CE nº 20.277, para fins de sustentação oral.

 

Aportados os autos nesta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria para apreciação e julgamento, oportunidade em que foram remetidos à Assessoria Jurídica, com arrimo no art. 20, X, da Portaria SEFAZ nº 248/2019, a qual se manifestou por meio de Parecer.

 

É o relatório.

 

 

Em exame recurso voluntário interposto pela autuada contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o auto de infração de estabelecimento, exigindo o crédito tributário anteriormente relatado em razão da falta de lançamento de notas fiscais no livro Registro de Entradas e da omissão de documentos fiscais na Escrituração Fiscal Digital – EFD, durante os exercícios de 2011 a 2014, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

 

Inicialmente, verifico o atendimento ao aspecto temporal de interposição do recurso voluntário, razão pela qual atesto a sua regularidade formal no que tange ao pressuposto extrínseco da tempestividade.

 

Antes de qualquer análise do mérito da questão, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação.

 

Nesse norte, reiteramos que a lavratura do auto de infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que os fatos infringentes foram descritos com clareza e precisão, além de terem sido trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão devidamente transcritos e analisados quando da análise do mérito, e ainda, se oportunizou à autuada todos os momentos para que se defendesse, em reclamação e recurso voluntário, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal administrativo, pilares do ordenamento jurídico processual.

 

Ademais, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094/2013, não existindo qualquer vício que macule o presente processo.

 

Considerando-se, ainda, o suporte probatório ínsito nos autos, fls. 6/11, referentes à denúncia, com demonstrativos referentes às notas fiscais não lançadas, foi demonstrado pela fiscalização, portanto, os valores apurados, bem como aqueles utilizados nas planilhas.

 

Questiona a recorrente, em suas alegações preliminares, a extemporaneidade da fiscalização, com fulcro §3º do art. 694 do RICMS/PB, acarretando a nulidade do lançamento fiscal.

 

Aqui cabe-nos esclarecer que o procedimento de fiscalização que resultou na lavratura do presente auto de infração foi motivado pela abertura da Ordem de Serviço nº 93300008.12.00007614/2015-02, por meio da qual fora designado o auditor fiscal Roberto Eli Patrício de Barros, para “Examinar solicitação do pedido de baixa. Observar o que determina a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº003/2009/GSER. Verificar conta Caixa, Bancos, Fornecedores. Efetuar levantamento da conta Mercadorias e financeiro, como também o cruzamento de notas fiscais GIM/EFD x BANCO DE DADOS SER/NF-E. – processo n° 0701832015-1”.

 

Em cumprimento ao disposto na referida ordem de serviço, assim laborou o representante fazendário, dando ciência ao contribuinte, através de Termo de Início de Fiscalização, termo este apto a dar ciência ao contribuinte do procedimento instaurado, e acostado, às fls. 54/55, pela própria recorrente, no qual são solicitados todos os livros, documentos e arquivos necessários e suficientes para a realização dos trabalhos.

 

Para a realização da auditoria, o §3º do artigo 694 do RICMS/PB, introduzido pelo Decreto n° 30.927/2009, prescrevia um prazo de 60 (sessenta) dias para conclusão dos trabalhos de fiscalização, verbis:

 

Art. 694.

(...)

§ 3º Os trabalhos de fiscalização deverão ser concluídos em até 60 (sessenta) dias, prazo este prorrogável por igual período, desde que as circunstâncias ou complexidade dos serviços o justifiquem, a critério das Gerências Operacionais subordinadas à Gerência Executiva de Fiscalização (Decreto nº 30.927/09).

  

Entretanto, tal dispositivo foi revogado, em 27/08/2015, pelo inciso III do art. 4º do Decreto nº 36.128/15, oportunidade na qual esta matéria foi direcionada ao § 3º do art. 642 do RICMS/PB, que passou a apresentar nova redação[1].

 

Porém, vale destacar que os prazos voltados ao controle da administração sobre seus subordinados, tratam-se de prazos impróprios, onde seu descumprimento não gera qualquer desvalia processual ou preclusão, muito menos prejuízo ou cerceamento ao contribuinte, sujeitando apenas os autores desidiosos, salvo justo motivo, às sanções administrativas aplicáveis à espécie.

 

No presente caso, temos que a ordem de serviço foi prorrogada a pedido da fiscalização, diante da empresa encontrar-se fechada e do contador cadastrado no sistema de informação desta Secretaria divergir daquele apontado pela empresa, o qual, inclusive, residia à época, no Estado do Ceará, não ensejando sequer que se fosse dada ciência ao contribuinte de tal medida:

 

                       

 

Dessa forma, comprova-se que não houve extrapolação de prazos, pois foi deferida a sua prorrogação, em nada prejudicando o contribuinte, uma vez que não foi comprometido o seu direito de contraditório e de ampla defesa, situação inclusive manifestada de forma regular e tempestiva nas etapas do contencioso administrativo que ora se processa.

 

Pelo que se percebe, considero impróprio o pleito de invalidação da ação fiscal, por não importar qualquer prejuízo à parte. Isto posto, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal pela extemporaneidade do procedimento de fiscalização.

 

Ao contribuinte não se restringiu o seu direito de defesa, fato este comprovado com a apresentação de sua peça impugnatória e do recurso voluntário interposto no Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, por meio dos quais houve apresentação de todos os argumentos e provas que julgou necessários.

 

No que tange à arguição de ausência de descrição adequada dos fatos e técnicas utilizadas, sem preenchimento das notas explicativas, além de erro no cálculo da penalidade proposta pela fiscalização, vemos que a recorrente não trouxe aos autos prova documental visando afastar na íntegra o crédito tributário, assim, construiu sua defesa sob infundadas alegações, que, em seu entendimento, seriam capazes de desconstituir a autuação.

 

Defende, inclusive, a recorrente a improcedência da autuação, alegando ausência de provas materiais que serviram de base para elaboração das planilhas acostadas pela fiscalização para comprovar a ocorrência do ilícito fiscal, frisando que, no Termo de Encerramento, o auditor fiscal relata que as provas encontram-se no sistema interno da Secretaria.

 

Observo que os fatos descritos pelo autuante consistem na ausência de lançamentos dos documentos fiscais discriminados às fls. 6/9 nos livros Registro de Entrada, seja este livro físico ou digital, e na EFD, baseados no confronto entre as notas fiscais eletrônicas emitidas pelo próprio contribuinte e aquelas declaradas em sua escrituração, bem como nas notas fiscais emitidas por terceiros destinadas à autuada, ou seja, informações estas que deveriam ter sido prestadas pelo contribuinte e a quem competia retificá-las espontaneamente, no caso de alguma desconformidade, o que não se vislumbra nas peças que compõem o presente contencioso.

 

Da análise dos autos, temos que as peças acostadas pelo auditor para embasar as denúncias conferem à recorrente, condições amplas para exercer, em sua plenitude, o seu direito de defesa. Todos os elementos necessários à identificação das notas fiscais de cujas faltas de lançamentos o contribuinte está sendo acusado estão relacionadas nas planilhas. Todas as notas fiscais listadas estão associadas a seus respectivos emitentes/destinatários e datas de emissão, possibilitando, à autuada, as condições necessárias para consultar todos os documentos fiscais e, com isso, exercer o seu direito de defesa de forma integral.

 

Nesse ponto, convém destacar passagem do Parecer nº 009/2020 – PGE, na qual o Ilustre Assessor Jurídico desta Casa, Dr. Francisco Glauberto Bezerra Júnior, Procurador do Estado da Paraíba, destacou:

 

Segundo, apresenta o recorrente argumento de que o Auto de Infração não teria descrito adequadamente os fatos, não tendo condições de identificar com exatidão a conduta que ensejou a incidência das tipificações contidas no referido auto.

Nada mais falacioso, pois como visto acima, o contribuinte foi autuado em função da prática de fato em desacordo com o artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009 e artigos 119, VIII c/c art. 276, ambos do RICMS, resultando na aplicação da penalidade prevista no art. 88, VII, “a”, art. 81-A, V, “a”, e art. 85, II, “b”, da Lei Estadual nº 6.379/96, tendo sido adequadamente descrita no campo “Descrição da Infração” as referidas infrações de acordo com as tipificações legais.

Vejamos, com a devida vênia, novamente para não deixar dúvidas.

0513- ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL - OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS » O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar os documentos fiscais da EFD, relativo as suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

0537 — ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL — OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

0171 — FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou ás prestações efetuadas nos livros fiscais próprios.

Como mencionado, trata-se de obrigações acessórias mais simples e que são obrigatórias no cotidiano das atividades do contribuinte, qual seja, a escrituração fiscal e o lançamento de notas fiscais.

Com efeito, não há necessidade de maiores esclarecimentos ou maiores descrições, nem mesmo a complementação no espaço do auto de infração nominado de “nota explicativa”, pois este campo deve ser preenchido quando os fatos impõe outras explicações pois fogem da normalidade da descrição que já foi feita no campo “Descrição da Infração” (no caso em questão foi devidamente preenchido).  

 

Tratando-se de descumprimento de obrigação acessória, é entendimento consolidado por este Órgão Colegiado da prescindibilidade, inclusive, das cópias dos documentos fiscais nos autos, sendo suficiente a apresentação de planilha com a identificação dos documentos fiscais não lançados, com número, data de emissão, emitente/destinatário, valor da operação e chave de acesso, elementos que são capazes de individualizar cada documento fiscal emitido pela autuada ou a ela destinado.

 

Além do mais, constato, em consulta ao sistema informação desta Secretaria, a comprovação do fato-base relativamente às operações internas neste Estado realizadas pelo contribuinte, representadas pelas GIM de Terceiros dos períodos denunciados, nas quais se acham declaradas as notas fiscais de saídas de terceiros destinadas à autuada e que deixou de lançá-las em seu Registro de Entradas, confirmando o fato presumido em que se funda a acusação.

Outrossim, com relação às operações interestaduais, verifico que, em consulta ao sistema informação, tais documentos fiscais se encontram na base de dados do Ambiente Nacional e no desta Secretaria, correlacionados na planilha para efeito de prova material. É possível, utilizando-se desses dados, buscar cada um deles no sistema ATF, ao qual o contribuinte possui acesso, ou no ambiente nacional da nota fiscal eletrônica- NF-e.

 

Ademais, nos casos das notas fiscais emitidas pelo contribuinte, a identificação da chave de acesso da nota fiscal eletrônica é suficiente para que o mesmo verifique a ausência de lançamento, afinal estas informações foram prestadas pelo próprio contribuinte em sua EFD.

 

Por este motivo, entendo que as infrações foram descritas de forma detalhada, sem necessidade de complementação através de preenchimento de nota explicativa, tendo sido as provas acostadas aos autos pela fiscalização suficientes para embasar as acusações descritas na inicial, isto porque as notas fiscais eletrônicas são documentos que tiveram suas emissões autorizadas pelas Secretarias das Receitas/Fazendas do domicílio das empresas emitentes, inclusive, desta Secretaria, sendo, portanto, documentos autênticos e dotados de validade jurídica, indicando que as operações a que se referem se realizaram efetivamente.

Ressalvo ainda que a recorrente teve a possibilidade de acessar o Sistema ATF (SEFAZ Virtual), no endereço eletrônico www.sefaz.pb.gov.br, por meio do qual é facultada a realização de diversas consultas relacionadas à nota fiscal eletrônica, inclusive para detectar, por período, quais as NF-e que a ele foram destinadas.

Assim, para desconstituí-las como provas no caso destes autos, far-se-ia necessária a comprovação inequívoca de que as operações nelas descritas não se efetivaram, seja por haverem sido canceladas pelo emitente, seja porque as operações nelas indicadas foram anuladas.

Além disto, considerando a ausência de demonstração de efetivo prejuízo suportado pela recorrente, o caso requer a aplicação do princípio pas de nullité sans grief  (não há nulidade sem prejuízo), de larga aplicação jurisprudencial. Nesse sentido:

 

STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 57729 MA 2015/0064757-5 (STJ)

Ementa: PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. DEFENSOR DATIVO NOMEADO. SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO DEFENSOR DATIVO INTIMAÇÃO DO ACUSADO. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Segundo a legislação em vigor, é imprescindível, quando se trata de nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal, verbis: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 2. Inexiste manifesta ilegalidade, in casu, pois não há falar em nulidade em razão da ausência de intimação do acusado, diante da substituição de um defensor dativo por outro patrono também nomeado pelo juízo. 3. Não há motivo para considerar indefeso réu, o qual foi assistido durante a instrução criminal por Defensor Dativo que atuou em todos os atos processuais, tendo em vista que houve apresentação de defesa prévia, comparecimento nas audiências e oferecimento de alegações finais, tendo havido, inclusive, pleito pela absolvição. 4. Recurso não provido. (g.n.)

 

Mostrando-se alinhado a este entendimento, o Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba vem se posicionando nos seguintes termos:

 

Acórdão nº 448/2015

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS ATINENTE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. PRELIMINAR. AFASTADA. REDUÇÃO DA MULTA APLICADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A devida compreensão, pela defesa, dos fatos que lhe foram imputados, não configura o cerceamento de defesa, pas de nullité sans grief. A cobrança do ICMS sobre os serviços de comunicação, objeto da autuação, está prevista no Convênio 69/98. O advento de Lei nova mais benéfica ao contribuinte acarretou a sucumbência de parte do crédito tributário.

 

No tocante a erro no cálculo da penalidade proposta, não vislumbro tal ocorrência, haja vista o autuante ter pormenorizado nas planilhas acostadas às fls. 6/9 o valor da UFR do período em que se omitiu o registro do documento fiscal e o valor da nota fiscal, elementos suficientes e que deixam claro o cálculo realizado para obtenção do valor da multa proposta.

 

Em vista disso, entendo que não houve obstáculo à elaboração da defesa do sujeito passivo tampouco o condão de fazer sucumbir as irregularidades denunciadas nos autos.

 

Ainda em preliminar, a recorrente alega que não lhe foi dada a oportunidade de se defender a contento, arguindo a crucial importância da realização de perícia/diligência técnica a fim de demonstrar a inexistência das irregularidades apontadas em seu desfavor.

 

Analisando minuciosamente as provas trazidas pela defesa, tanto na apresentação da reclamação quanto do recurso voluntário interposto perante este colegiado, não vislumbro tal necessidade.

 

Cabe observar que, nas oportunidades de apresentação de defesa, concedidas em cumprimento ao disposto na legislação tributária, o contribuinte não trouxe aos autos qualquer prova visando desconstituir os ilícitos fiscais que lhe foram atribuídos, além disso, os fatos levantados pela auditoria estão baseados nas informações prestadas pelo próprio contribuinte, portanto, não são convincentes os proclames da recorrente, destacando a necessidade de realização de diligência para demonstrar a inexistência das irregularidades, tendo em vista que os pontos contestados pela autuada estão claramente dispostos nos autos, sendo suficientes para a elucidação da controvérsia, tornando, assim, desnecessária a realização de diligência ou perícia para identificá-los.

 

No que tange à exclusão dos sócios, no auto de infração estes foram indicados como responsáveis/interessados e assim devem ser mantidos.

 

Em verdade, a inclusão do nome dos sócios da empresa recorrente no auto de infração, na qualidade de responsável/interessado, consiste apenas em uma medida para que posteriormente, na fase executória da dívida fiscal porventura configurada, possa ser analisada a existência da responsabilidade pessoal das pessoas indicadas na peça vestibular, e tomadas as providências cabíveis. Ademais, a manutenção do nome dos sócios, como responsáveis/interessados, não implica afirmar, a priori, que estes incorreram na regra do dispositivo acima citado.

 

Por essas razões, rejeito as preliminares invocadas para declarar a validade do lançamento de ofício em tela.

 

Pois bem, como consequência da repercussão tributária da obrigação principal derivada de omissões de saídas de mercadorias pela ocorrência de falta de escrituração de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, suscita, também, o descumprimento das obrigações acessórias do contribuinte ter deixado de lançar as notas fiscais de aquisição nos livros fiscais próprios, bem como de informá-las a esta Secretaria através de sua Escrituração Fiscal Digital - EFD.

 

Verifica-se, portanto, descumprimento de obrigação de fazer, decorrente de aquisição mercantil, donde se elege a responsabilidade de o contribuinte informar suas operações de entrada. É o que ocorre no caso dos autos, onde a medida punitiva inserta no auto de infração encontra previsão no art. 113, § 2º, do CTN, segundo o qual a obrigação tributária acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, verbis:

 

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

(...)

§ 2º A obrigação acessória decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

 

No aspecto doutrinário do Direito Tributário, a obrigação acessória não está propriamente vinculada a uma obrigação principal específica, tal como ocorre no direito privado, mas sim ao interesse da fiscalização, tributação e da arrecadação do ente competente, relativamente ao cumprimento de certas obrigações como um todo.

 

Nesta esteira, as obrigações acessórias podem existir independentemente da existência ou não de uma obrigação principal, onde a lei pode estabelecer sanção pelo simples inadimplemento da uma obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, caracteriza uma “não prestação”, da qual decorre uma sanção prevista em lei.

 

A obrigatoriedade de escrituração envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o art. 276 do RICMS/PB:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

(...)

VIII – escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento. (g.n.)

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (g.n.)

 

Desta situação, comprova-se que aplicou a fiscalização na forma prevista pelo art. 85, II, “b”, da Lei 6.379/96, multa acessória de 3 UFR-PB por documento não lançado para o período compreendido entre 1/8/2011 e 31/8/2013. Vejamos o que esse dispositivo legal preceitua:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II – de 03 (três) UFR-PB:

(...)

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento; (g. n.).

 

No presente caso, com relação à multa por infração aplicável à falta de lançamento de notas fiscais no livro Registro de Entradas, posiciono-me pela aplicação retroativa do disposto no art. 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, também, para o período de janeiro a agosto de 2013, posto que o contribuinte já era obrigado à Escrituração Fiscal Digital -  EFD desde 1/1/2013.

 

Embora a legislação ínsita no art. 85, II, “b”, da Lei 6.379/96, continue a vigorar, a infração cometida se refere à falta de lançamento no livro Registro de Entradas, diferenciando apenas no fato do referido livro ser físico ou digital, assim entendo ser cabível a aplicação da retroatividade benigna, prevista no art. 106 do CTN.

 

No tocante à legislação, o art. 85, inciso II, “b”, da Lei n º 6.379/96, penalizava com 3 (três) UFR/PB por documento fiscal aquele que não o registrasse no livro físico.

 

Inicialmente com o surgimento da Escrituração Fiscal Digital - EFD, o artigo anteriormente citado permaneceu aplicável ao caso do descumprimento da obrigação acessória pela falta de lançamento das notas fiscais no livro Registro de Entradas, sendo o mesmo físico ou digital, até a criação de penalidade própria específica para os contribuintes que passaram a utilizar a EFD.

 

Entendo que o contribuinte no período de janeiro a agosto de 2013 já era obrigado a prestar as informações fiscais, referentes às entradas de mercadorias, através da EFD, e, no caso de descumprimento, seria punido com a legislação aplicável à época.

 

Com a criação da legislação específica para o caso de descumprimento da obrigação acessória pela falta de lançamento na EFD, passou a vigorar o disposto no art. 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96, que previa a aplicação de 5 (cinco) UFR-PB por documento fiscal (períodos de setembro a dezembro de 2013), sendo, posteriormente, revogada essa norma, e criada a penalidade de 5% (cinco por cento) do valor do documento fiscal não informado.

 

Com efeito, esta Corte, em diversos acórdãos, já se posicionava favoravelmente à retroatividade benéfica para aplicar, nos períodos de setembro a dezembro de 2013, aquela que fosse mais benéfica ao contribuinte, com fundamento no disposto no art. 106 do CTN, entendimento este, inclusive, esboçado pela n. julgadora singular em sua decisão.

 

Isto posto, não vejo óbice à utilização de raciocínio análogo, aos períodos de janeiro a agosto de 2013, em que haja descumprimento da obrigação acessória de falta de lançamentos no livro Registro de Entrada, quando o contribuinte era obrigado efetivamente a prestar informações através da EFD.

 

Tal entendimento encontra âncora em parecer proferido pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa da Procuradora Dra. Sancha M F C R de Alencar, representante da Procuradoria da Fazenda Estadual, pelo que se pronunciou a respeito de matéria de idêntica natureza no processo nº 139982014-4, que continha a denúncia da prática da infração de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição no livro Registro de Entradas, no período em que o contribuinte era obrigado à entrega da EFD, ocasião em que se posicionou pela retroatividade da lei, quando for mais benéfica, também em relação á denúncia de  falta de lançamento de notas fiscais de entradas.

 

Assim, aplicarei de forma retroativa, para os períodos de janeiro a agosto de 2013, a multa por infração que seja mais benéfica ao contribuinte, o que implicará em retificação tão-somente do período de agosto de 2013, conforme planilha abaixo:



 

 

 

Para o período compreendido entre novembro de 2013 e outubro de 2014, a fiscalização apontou como infringidos os art. 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, haja vista a autuada ter sido obrigada a prestar suas informações fiscais através da EFD a partir de 1/1/2013:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

(...)

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

De acordo com o Guia Prático da Escrituração Fiscal Digital, a Escrituração Fiscal Digital – EFD é parte integrante do projeto SPED a que se refere o Decreto nº 6.022, de 22 de janeiro de 2007, que busca promover a integração dos fiscos federal, estaduais, Distrito Federal e, futuramente, municipais, e dos Órgãos de Controle mediante a padronização, racionalização e compartilhamento das informações fiscais digitais, bem como integrar todo o processo relativo à escrituração fiscal, com a substituição do atual documentário em meio físico (papel) por documento eletrônico com validade jurídica para todos os fins.

 

In casu, é notória a constatação de que a auditoria fiscal apresentou um arcabouço probatório, demonstrando a ausência de informações entre documentos fiscais e a EFD, situação que não foi contraditada a contento pela recorrente, diante da falta de argumentos e provas contrárias à conduta afrontosa perante a legislação de regência (art. 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09).

 

Com relação à multa imposta, aplicou a fiscalização o disposto no art. 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96, para os períodos de novembro e dezembro de 2013, e, para os períodos do exercício de 2014, a penalidade ínsita no art. 81-A, V, “a”, do referido diploma legal, verbis:

 

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir:

(...) 
VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a)             documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

(...)

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada;

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada, não podendo a multa ser inferior a 10 (dez) UFR-PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;

(Nova redação dada à alínea “a” do inciso V do art. 81-A pela alínea “c” do inciso I do art. 5º da Medida Provisória nº 263, de 28.07.17 – DOE de 29.07.17. OBS: A Medida Provisória nº 263/17 foi convertida na Lei nº 10.977/17 – DOE de 26.09.17.).

 

O art. 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96, vigeu de 01/09/2013 a 29/12/2013, contudo foi revogado pelo inciso III do art. 12 da Medida Provisória nº 215/13, de 30/12/13, passando a vigorar o artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, o qual impõe multa de 5% do valor dos documentos fiscais não informados.

 

Tratando-se o caso em tela de ato pretérito não definitivamente julgado, a julgadora singular aplicou à infração inserta na inicial em conformidade com o disposto no art. 106, II, “c”, do CTN, que autoriza a aplicação retroativa de sanções mais benéficas para os fatos ora em análise, em respeito ao Princípio da Legalidade. Senão vejamos:

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

 

Destarte, corroboramos com os ajustes realizados pela instância prima, para os períodos de novembro e dezembro de 2013, pois necessária se faz a alteração da multa aplicada para aquela disposta no artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, nos casos em que seja mais benéfica ao contribuinte, conforme planilha às fls. 73/74 dos autos.

 

Em sua defesa, suscita a recorrente o julgamento parcialmente procedente, todavia com reenquadramento da penalidade proposta para multa de simples descumprimento de obrigação acessória.

 

Em que pese os argumentos da recorrente, nos parece que a defesa sequer analisou os artigos apontados como infringidos e os atinentes às penalidades impostas, além de não ter se debruçado esforço algum sobre a decisão monocrática, porquanto o auto de infração, bem como todas as peças acostadas ao longo desse processo administrativo tributário, discorrer sobre a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória.

 

In fine, nesta instância julgadora, a recorrente não trouxe provas das alegações que fossem capazes de afastar a ocorrência do ilícito fiscal, logo não há meios legais para excluir a penalidade em questão.

 

Além do que o direito tributário, mercê de suas particularidades, apresenta circunstância excepcional em que o ônus da prova sofre inversão. É que, sendo o contribuinte, senhor da intimidade da empresa e, por conseguinte, detentor dos documentos da escrita, torna-se mais propriamente capaz de produzir o elemento probatório cuja posse detém. Ilegítimo seria exigir do fisco a produção da prova que se encontra nas mãos da parte oposta. Se o acusado detém a prova, deve exibi-la, valendo a sua negativa como fator de sua própria sucumbência.

 

Pelo exposto, não nos resta outra opção, senão, alterar os valores da sentença monocrática, conforme demonstrativo a seguir:

 

 

Com este entendimento é que,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para alterar quanto aos valores a sentença exarada na instância monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002488/2015-31, lavrado em 29/12/2015, contra a empresa MARK IMPORTS COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA, CCICMS n° 16.182.842-6, devidamente qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no montante de R$ 36.632,90 (trinta e seis mil, seiscentos e trinta e dois reais e noventa centavos), por infringência ao art. 119, VIII, c/c o art. 276 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, e aos art.4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009, com arrimo nos art. 88, VII, “a”, 81-A, V, “a”, e 85, II, “b”, todos da Lei nº 6.379/96.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o quantum de R$ 961,95 (novecentos e sessenta e um reais e noventa e cinco centavos), acrescido do valor de R$ 26,54 (vinte e seis reais e cinquenta e quatro centavos) cancelado na presente decisão, totalizando R$ 988,49 (novecentos e oitenta e oito reais e quarenta e nove centavos), em razão das fundamentações apresentadas neste voto.

 

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, que deverá observar o comando do art. 11, § 9º da Lei nº 10.094/2013, uma vez que o contribuinte está com situação cadastral baixada desde 15/01/2016[2].

[1] Art. 642. A fiscalização lavrará termo destinado a documentar o dia e a hora do início do procedimento, bem como os atos e termos necessários à demonstração do resultado da ação fiscal.

§ 1º Para efeitos do disposto no “caput”, deverão, também, ser observadas as disposições contidas no art. 37 da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

§ 2º Não exclui a espontaneidade a expedição de ofício ou notificação para regularização da situação fiscal do contribuinte, desde que integralmente atendida a solicitação no prazo de 10 (dez) dias.

§ 3º Os trabalhos de fiscalização deverão ser concluídos em até 60 (sessenta) dias, prazo este prorrogável por igual período, desde que as circunstâncias ou complexidade dos serviços o justifiquem, a critério das Gerências Operacionais subordinadas à Gerência Executiva de Fiscalização.



[2] § 9º Para efeitos do disposto no inciso II do “caput” deste artigo, a intimação, quando o sujeito passivo não estiver com sua inscrição ativa perante o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado, deverá ser realizada:

I - no endereço do sócio administrador da empresa;

II - no endereço do representante legal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS, caso a pessoa jurídica não tenha sócio administrador;

III - por edital, publicado no Diário Oficial Eletrônico - DOe-SER, no caso de devolução do Aviso de Recebimento (AR) sem lograr êxito na entrega da intimação, nos termos dos incisos I e II deste parágrafo.

Informação constante no Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda:

                       

Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por videoconferência, em 23 de outubro de 2020.

                                                                                                                 Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
                                                                                                                         Conselheiro Relator