ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 0902342017-9
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
1ª Recorrida: RI HAPPY BRINQUEDOS S/A
2ª Recorrente: RI HAPPY BRINQUEDOS S/A
Advogado(a): LUCIANA SAID SOUZA DA CUNHA (OAB/PB N. 18.952)
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ - JOÃO PESSOA
Autuante(s): ARLEIDE MARIA DA SILVA BARBOSA
Relator(a): CONS.ª THAIS GUIMARAES TEIXEIRA FONSECA

PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. DENÚNCIA COMPROVADA EM PARTE. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Preliminar de nulidade rejeitada - procedimento fiscal de acordo com a legislação tributária.
Nos autos, a comprovação de falta de lançamento de parte das notas fiscais de entradas nos livros próprios fez eclodir a presunção juris tantum de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos de ofício, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e parcial provimento do segundo, a fim de alterar, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001404/2017-04, lavrado em 13/6/2017, contra a empresa RI HAPPY BRINQUEDOS S/A, CCICMS: 16.137.188-4, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 52.873,43 (cinquenta e dois mil, oitocentos e setenta e três reais e quarenta e três centavos), sendo R$ 25.616,29 (vinte e cinco mil, seiscentos e dezesseis reais e vinte e nove centavos), de ICMS, com fulcro nos arts. 158, I, 160, I, c/c art. 646, todos do RICMS/PB, R$ 25.616,29 (vinte e cinco mil, seiscentos e dezesseis reais e vinte e nove centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, e R$ 1.640,85 (mil, seiscentos e quarenta reais e oitenta e cinco centavos), de multa recidiva, com fulcro no art. 87 da Lei n. 6.379/96. Em tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 249.884,11 (duzentos e quarenta e nove mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e onze centavos), sendo R$ 95.486,69 (noventa e cinco mil, quatrocentos e oitenta e seis reais e sessenta e nove centavos), de ICMS, R$ 95.486,69 (noventa e cinco mil, quatrocentos e oitenta e seis reais e sessenta e nove centavos), de multa por infração, e R$ 58.910,73 (cinquenta e oito mil, novecentos e dez reais e setenta e três centavos), de multa recidiva, pelas razões acima expendidas.
                               Intimações necessárias, na forma regulamentar.
                               P.R.I.
                              Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 23 de outubro de 2020.
                                                             THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA 
                                                                          Conselheira Relatora
                                                                  LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                               Presidente
                         Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, LEONARDO DO EGITO PESSOA, MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES E PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.

                                                                       SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA        
                                                                               Assessor Jurídico     

Relatório

Trata-se de recursos de ofício e voluntário, interpostos nos termos dos arts. 77 e 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001404/2017-04/2018-69, lavrado em 13/6/2017, contra a empresa RI HAPPY BRINQUEDOS S/A, CCICMS: 16.137.188-4, em razão da seguinte irregularidade:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

O representante fazendário constituiu o crédito tributário, dada a infringência aos arts. 158, I, 160, I, c/ fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n. 18.930/96, sendo constituído o crédito tributário no montante de R$ 302.757.54, sendo R$ 121.102,98, de ICMS, R$ 121.102,98, de multa por infringência ao art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, e R$ 60.551,58, de multa recidiva com arrimo no art. 87 da Lei n. 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 6/10.

Regularmente cientificada, em 28/6/2017 (AR – fls. 12/14), a autuada ingressou com peça reclamatória (fl. 16/41), por meio da qual aduziu, em síntese, que:

(i)     O auto de infração seria nulo em razão da ausência de clareza quanto à infração imputada;

(ii)   Haveria erro na capitulação legal da penalidade aplicada;

(iii)  Teria ocorrido cerceamento ao direito de defesa do contribuinte no que tange à multa recidiva;

(iv)  Os períodos de janeiro a junho de 2012 teria sido atingidos pela decadência, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN;

(v)   Por um erro operacional algumas notas não foram lançadas, todavia não teria ocorrido prejuízo ao erário, haja vista que não seriam referentes a operações tributáveis;

(vi)  Algumas notas autuadas tiveram a operação cancelada pelo fornecedor e outras foram devidamente escrituradas;

(vii)   A multa aplicada seria confiscatória e inconstitucional.

Ao final, requer, preliminarmente, a nulidade do auto infracional. Alternativamente, requer a redução das penalidades aplicadas.

Colacionou documentos às fls. 42/204.

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fl. 206), foram os autos conclusos à instância prima (fl. 207), onde foram distribuídos ao julgador singular – Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon – que, em sua decisão, entendeu pela parcial procedência do feito (fls. 209/219), conforme ementa abaixo transcrita:

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – INFRAÇÃO PARCIALMENTE CONFIGURADA.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB.

- Ajustes necessários em virtude da comprovação de anulação de operações e da inclusão na base de cálculo de operações de simples remessa.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

Cientificada da decisão em 24/4/2019, conforme fl. 222, a autuada interpôs, em 22/5/2019, recurso voluntário (fls. 224/234), oportunidade em que arguiu:

(i)     Em preliminar, a nulidade do feito fiscal, devido à suposta incerteza quanto à infração cometida, pois o libelo basilar não preencheria os requisitos mínimos formais para a sua validade, sendo imprescindível a correta descrição da infração e imputação dos dispositivos legais infringidos;

(ii)   Haveria erro na capitulação legal da penalidade aplicada, vez que a penalidade mais específica seria àquela prevista no art. 85, II, “b”, da Lei n. 6.379/96;

(iii)  No mérito, argui a ilegitimidade da cobrança de eventos pretéritos, não devendo ser aplicado ao caso o disposto no art. 646, V, do RICMS/PB;

(iv)  Por um erro de procedimento interno algumas notas fiscais de entrada deixaram de ser escrituradas no respectivo Livro de Entradas, estando caracterizada a boa-fé da empresa autuada;

(v)   Estaria devidamente comprovado que todas as operações referentes aos documentos fiscais que deixaram de ser escriturados não tinham imposto a recolher, de forma que inexistiria prejuízo ao erário;

(vi)  As notas fiscais elencadas na planilha de fl. 231v seriam relativas a “simples remessa”, devendo ser excluídas da autuação;

(vii)   Caráter confiscatório da multa.

Ao final, requereu o total provimento do recurso voluntário interposto, cancelando a íntegra da autuação. Protesta, ainda, pela realização de sustentação oral por ocasião do julgamento.

Juntou documentos às fls. 235/283

Remetidos os autos a esta casa, foram a distribuídos à Cons.ª Gílvia Dantas Macedo, conforme critério regimental, oportunidade em que, diante do pedido supra, foi solicitado Parecer (fl. 258), o qual foi exarado às fls. 286/291.

Em razão da conclusão do mandato da Exma. Conselheira Relatora, os autos foram a mim distribuídos para julgamento.

É o relatório.

 

 

  

Pesa contra o contribuinte a acusação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios para os exercícios de 2012 a 2014.

 

Nos autos, observa-se, em detrimento do que defende a recorrente, que a peça basilar preenche os pressupostos de validade, estabelecidos no art. 142 do CTN, estando preenchidos todos os requisitos necessários à sua lavratura e determinada a natureza da infração e a pessoa do infrator.

Compulsando os autos é possível verificar que a denúncia partiu da verificação e análise do cruzamento eletrônicos de dados, entre as notas fiscais eletrônicas emitidas por terceiros, destinadas ao contribuinte, com sua EFD, cujos demonstrativos acostados trazem os dados das notas fiscais denunciadas, com seus respectivos valores e chaves de acessos, dados esses suficientes para a constituição do crédito tributário, nos moldes estabelecidos pela legislação pertinente, conforme veremos adiante na análise de mérito.

Não há que se falar, ainda, em erro na capitulação da penalidade imputada, haja vista que o fato descrito como infracional se amolda perfeitamente ao disposto no art. 82, V, “f”, da Lei n. 6.379/96, sendo a penalidade prescrita no art. 85, II, “b”, do mesmo diploma normativo aplicável para os casos de descumprimento de obrigação acessória.

Assim, verificados os aspectos formais, rejeito a preliminar de nulidade arguida pela recorrente.

Passando ao mérito, observa-se que a autuação decorreu da identificação de notas fiscais de aquisição não lançadas nos livros próprios, que autoriza a presunção juris tantum de que houve omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem recolhimento do imposto, cabendo ao contribuinte prova da improcedência da presunção, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de elidir a acusação imposta pelo Fisco. 

Cabe esclarecer, que a obrigatoriedade de escrituração nos livros próprios envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 4º e 8º do Decreto 30.478/09. Vejamos:

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

 

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

 

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

 

 § 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

 

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

Verifica-se, portanto, que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se esta se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Adquiriu ou fez entrar mercadoria no estabelecimento, nasce a obrigação do respectivo lançamento nos livros próprios. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o já mencionado art. 646 de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto:

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. (g. n.)

 

Ressalte-se o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, cujas entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, por presunção legal, independentemente de as mercadorias serem ou não tributadas.

Considerando que se trata de uma presunção juris tantum, isto é, admite prova em contrário, cabe à autuada a apresentação prova extintiva, modificativa ou impeditiva do direito.

Antes de adentrar propriamente às razões apresentadas pela recorrente na oportunidade de interposição do recurso voluntário, necessário de faz corroborar os ajustes realizados pela instância prima no que se refere à exclusão de notas fiscais de devolução ou desfazimento da operação ou, ainda, nos casos em que restou demonstrado que as operações tratariam de simples remessa, por serem essas razões suficientes para afastar a presunção legal imputada.

Pois bem, no tocante às alegações apresentadas no recurso voluntário, em especial quanto à boa-fé da empresa autuada, deixo de acolher as razões recursais, vez que a responsabilidade tratada no artigo supramencionado é objetiva, portanto, independente da vontade do agente. Uma vez verificada a falta, resta configurado o descumprimento da obrigação, seja ela principal ou acessória. Tal entendimento é perfeitamente extraído do teor do art. 173 da Lei nº 6.379/96, in verbis:

Art. 173. Constitui infração toda a ação ou omissão voluntária ou involuntária, que importe em inobservância, por parte de pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida por lei, por regulamento ou pelos atos administrativos de caráter normativo destinados a complementá-los.

§ 1º Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, todos os que, de qualquer forma concorrerem para sua prática, ou dela se beneficiarem e, em especial, o proprietário de veículo ou seu responsável, quando esta decorrer do exercício de atividade própria do mesmo.

§ 2º A responsabilidade independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade, natureza ou extensão dos efeitos do ato.

Neste ponto, trago à baila o princípio pátrio que não permite à parte se beneficiar de sua própria torpeza, vez que a legislação é clara quando estabelece a obrigatoriedade de registro das notas fiscais, sendo irrelevante a arguição de que não teria ocorrido prejuízo ao erário.

Ainda a seu socorro, alega a autuada que devem ser expurgadas as notas fiscais relativas às operações de remessa, pois tratam de serviços alheios ao campo de incidência do ICMS, o que estaria comprovado por meio de prova documental colacionada aos autos.

De fato, das notas fiscais questionadas pela autuada no recurso voluntário, analisando os documentos apresentados pela recorrente, devem ser realizados ajustes no crédito tributário, conforme planilha que segue:

 

Quanto à alegação da recorrente de que a multa aplicada se apresenta desproporcional e confiscatória, os agentes do Fisco atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados.

Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

Para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade e como é sabido, não cabe aos Tribunais Administrativos adentrar nessa seara pretendida, nos termos do art. 55 da Lei nº 10.094/13 (PAT):

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

Além do dispositivo supra, acrescento o disposto na Súmula nº 3 desta Corte Administrativa, ratificada pela Portaria nº 311/2019/SEFAZ, de 18 de Novembro de 2019:

SÚMULA 03 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos.

Portanto, tanto os Fazendários como os Órgãos Julgadores Administrativos estão adstritos ao que dispõe a lei que trata da matéria, em obediência aos Princípios Constitucionais Tributários da Vinculabilidade e da Legalidade, não cabendo a discricionariedade para a aplicação da penalidade, pretendida pela Recorrente.

Por fim, confirmo ainda os ajustes realizados pela instância monocrática no que se refere à recidiva, haja vista que, como bem observado pelo julgador a quo, a decisão definitiva do Processo n. 181.003.2013-6 ocorreu em 30/6/2014, sendo considerado este o marco inicial para o prazo previsto no art. 39 da Lei n. 10.094/2013.

Diante de tais constatações, entendo pela alteração, quanto aos valores, da decisão singular, a fim de reconhecer a parcial procedência do auto de infração lavrado nos termos do demonstrativo que segue:

 

 

 

Isto posto,

 

VOTO pelo recebimento dos recursos de ofício, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e parcial provimento do segundo, a fim de alterar, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001404/2017-04, lavrado em 13/6/2017, contra a empresa RI HAPPY BRINQUEDOS S/A, CCICMS: 16.137.188-4, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 52.873,43 (cinquenta e dois mil, oitocentos e setenta e três reais e quarenta e três centavos), sendo R$ 25.616,29 (vinte e cinco mil, seiscentos e dezesseis reais e vinte e nove centavos), de ICMS, com fulcro nos arts. 158, I, 160, I, c/c art. 646, todos do RICMS/PB, R$ 25.616,29 (vinte e cinco mil, seiscentos e dezesseis reais e vinte e nove centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, e R$ 1.640,85 (mil, seiscentos e quarenta reais e oitenta e cinco centavos), de multa recidiva, com fulcro no art. 87 da Lei n. 6.379/96.

Em tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 249.884,11 (duzentos e quarenta e nove mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e onze centavos), sendo R$ 95.486,69 (noventa e cinco mil, quatrocentos e oitenta e seis reais e sessenta e nove centavos), de ICMS, R$ 95.486,69 (noventa e cinco mil, quatrocentos e oitenta e seis reais e sessenta e nove centavos), de multa por infração, e R$ 58.910,73 (cinquenta e oito mil, novecentos e dez reais e setenta e três centavos), de multa recidiva, pelas razões acima expendidas.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 23 de outubro de 2020.

THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
Conselheira Relatora