ACÓRDÃO Nº.000385/2020 PROCESSO N° 1742882018-9
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO N° 1742882018-9
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ªRecorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ªRecorrida: ALEXANDRE CARVALHO WANDERLEY - ME
2ªRecorrente: ALEXANDRE CARVALHO WANDERLEY - ME
2ªRecorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora:
Autuante: ARMINDO GONÇALVES NETO
Relator: CONS. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
CONTA MERCADORIAS. SIMPLES NACIONAL. TÉCNICA INAPROPRIADA. INFRAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO. DENÚNCIA CONFIGURADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.
- Improcedência do crédito tributário apurado sobre o exercício de 2016, em relação à técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido – aplicado a contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06. O contribuinte enquadrado como Simples Nacional possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção “juris tantum” de omissão de receitas.
- Declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito autorizam a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem pagamento do ICMS, ressalvado ao sujeito passivo o direito de produzir provas em contrário. “In casu”, a recorrente não apresentou provas materiais que pudessem ilidir esta infração.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos, hierárquico, por regular, e, voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a decisão monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002065/2018-64, lavrado em 18 de outubro de 2018, em desfavor da empresa, ALEXANDRE CARVALHO WANDERLEY - ME EPP, qualificada nos autos, condenando-a ao crédito tributário no valor de valor total de R$ 155.412,98 (cento e cinquenta e cinco mil, quatrocentos e doze reais e noventa e oito centavos), sendo de ICMS o valor de R$ 77.706,49 (setenta e sete mil, setecentos e seis reais e quarenta e nove centavos), por infringência aos artigos 158, I e 160, I, c/c o artigo 646, V, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, com propositura de multa por infração na importância de R$ 77.706,49 (setenta e sete mil, setecentos e seis reais e quarenta e nove centavos), fundamentada no artigo 82, V, "a", da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário no montante de R$ 705.648,34 (setecentos e cinco mil, seiscentos e quarenta e oito reais e trinta e quatro centavos), sendo R$ 352.824,17 (trezentos e cinquenta e dois mil, oitocentos e vinte e quatro reais e dezessete centavos), de ICMS e R$ 352.824,17 (trezentos e cinquenta e dois mil, oitocentos e vinte e quatro reais e dezessete centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.
P.R.I.
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 23 de outubro de 2020.
PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, LEONARDO DO EGITO PESSOA, MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES E THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise nesta Corte os recursos de ofício e voluntário, interpostos nos termos dos artigos 77 e 80 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002065/2018-64, lavrado em 18 de outubro de 2017, em desfavor da empresa, ALEXANDRE CARVALHO WANDERLEY - ME, inscrição estadual nº 16.150.049-8, no qual constam as seguintes acusações, ipsis litteris:
0027 – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.
Nota Explicativa:
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS.
0563 - OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.
Nota Explicativa:
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS
Em decorrência destes fatos, o representante fazendário lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 861.061,32, sendo R$ 430.530,66, de ICMS, por infringência aos art. 158, I; art. 160, I c/ fulcro no art. 643, § 4º, II e art. 646, V, e parágrafo único, todos do RICMS/PB, e multa por infração de igual valor, com fulcro no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.
Documentos instrutórios acostados pela fiscalização às fls. 4-69 dos autos.
Cientificada de forma pessoal em 14 de novembro de 2018, a autuada, por intermédio de sua representante legal, apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 71-94), protocolada em 14 de dezembro de 2018, apresentando, em suma, os seguintes argumentos em sua defesa, em que requer a nulidade do auto de infração:
- cerceamento de defesa, pela falta da lavratura do Termo de Encerramento da Fiscalização;
- nulidade do auto de infração pela descrição imprecisa da infração e falta de documentos a especificar a conduta delituosa;
- não identificação do método adotado para apuração do montante devido;
- cobrança com alíquota de 18%, quando a impugnante é empresa optante pelo Simples Nacional;
- efeito confiscatório da multa aplicada de 100%;
Sem informação de existência de antecedentes fiscais, foram os autos conclusos e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, sendo distribuídos ao julgador fiscal, Heitor Collett, que decidiu pela procedência parcial da exigência fiscal, condenando o sujeito passivo ao crédito tributário e R$ 155.412,98, sendo R$ 77.706,49 de ICMS, e R$ 77.706,49 de multa por infração, com recurso de ofício, conforme ementa abaixo transcrita:
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS – SIMPLES NACIONAL – TÉCNICA INAPROPRIADA - ACUSAÇÃO IMPROCEDENTE. OMISSÃO DE VENDAS - OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO - INFRAÇÃO CONFIGURADA.
- A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que a obrigação de obter lucro bruto de no mínimo 30% sobre o CMV - custo das mercadorias vendidas se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06, restando improcedente a acusação. Entendimento do Tribunal Pleno do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba – CRF/PB, em julgado proferido em sede de Embargos Declaratórios, Processo 1770852014-2, Acórdão 456/2019.
- Declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem pagamento do ICMS, ressalvado ao sujeito passivo o direito de produzir provas em contrário.
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
Cientificada da decisão proferida pela instância singular, em 8 de janeiro de 2020, e inconformada com os termos da sentença, a autuada, por intermédio de sua representante legal, interpôs, em 3 de fevereiro de 2020, recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais deste Estado, fls. 204 a 211, trazendo à baila os seguintes pontos, em síntese, em sua defesa:
- roga pela manutenção da decisão singular quanto à acusação decorrente do levantamento da Conta Mercadorias, por ser uma técnica inaplicável a contribuintes optantes do Simples Nacional;
- que possui contabilidade regular, portanto, também inadmissível a aplicação da técnica Conta Mercadorias pelo lucro presumido;
- que merece reforma da decisão singular no tocante a acusação decorrente da operação cartão de crédito e débito, pois não teria sido apresentado a discriminação das informações prestadas pelas operadoras dos cartões, que teria sido violado o exercício do contraditório e da ampla defesa;
- alega ainda, que houve apresentação de relatório de vendas pelo contribuinte, ainda que não emitidos pelo sistema de Escrituração Fiscal Digital;
- que a multa a ser aplicada deveria ser a prevista no art. 666-A, I, do RICMS/PB, não merecendo prosperar a multa de 100%, em razão do seu caráter confiscatório;
- ao final, requer o acolhimento do presente recurso, e reformada a decisão de primeiro grau para que seja reduzido o débito fiscal reclamado.
Em ato contínuo, os autos foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.
Eis o RELATÓRIO.
| VOTO |
A matéria em apreciação versa sobre as denúncias de: a) omissão de saídas de mercadorias tributáveis – Conta Mercadorias e b) Omissão de Vendas – Operação Cartão de Crédito/Débito, formalizadas em desfavor da empresa, ALEXANDRE CARVALHO WANDERLEY - ME, inscrição estadual nº 16.150.049-8, já previamente qualificada nos autos.
Importa, inicialmente, declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto no art. 77 da Lei nº 10.094/13.
Impõe-se, ainda, ressaltar que o lançamento de ofício em questão está de acordo com as cautelas da lei, não havendo casos de nulidade considerados nos artigos 14 a 17 da Lei n° 10.094/13, visto que este observa as especificações previstas na legislação de regência (art. 142 do CTN), inclusive no que concerne aos elementos necessários à perfeita identificação da pessoa do infrator e a natureza da infração. Portanto, sob o aspecto formal, revela-se regular o lançamento de ofício em tela.
Razões Meritórias
Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis – CONTA MERCADORIAS. Exercício de 2016.
A Conta Mercadorias – Lucro Presumido é uma técnica fiscal que se aplica aos casos em que o contribuinte não possui contabilidade regular, circunstância em que se arbitra o lucro de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas - CMV. Caso, o valor das vendas seja inferior ao CMV acrescido deste lucro, a legislação tributária estadual autoriza a fiscalização a lançar mão da presunção de que houve saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, nos termos do que dispõem os artigos 3º, §§ 8º e 9º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB, supracitado, e art. 643, § 4º, II do RICMS/PB, verbis:
RICMS/PB:
Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.
(...)
§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não mantenha escrituração contábil regular devidamente registrada na Junta Comercial, será exigido o livro Caixa, devidamente autenticado pela repartição fiscal do domicílio do contribuinte, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.
§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:
(...)
II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24.
Roga a recorrente pela manutenção da decisão singular, que improcedeu a acusação decorrente do levantamento da Conta Mercadorias, por entender ser uma técnica inaplicável a contribuintes optantes do Simples Nacional. Aduz ainda, que possuía contabilidade regular, portanto, também inadmissível a aplicação da técnica Conta Mercadorias pelo lucro presumido.
Pois bem. Vislumbro que o contribuinte autuado era optante pelo regime simplificado de recolhimento do imposto, o SIMPLES NACIONAL, no período julho de 2007 a maio de 2017, conforme consulta do histórico das alterações cadastrais, juntado à fl. 190.
Portanto, sendo a técnica da Conta Mercadorias aplicada no exercício de 2016, no período em que a recorrente se encontrava sob a égide deste regime simplificado de tributação, requer uma análise diferenciada, como bem abordado pelo julgador monocrático.
Em diversos momentos, o Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba se posicionou pela admissibilidade da Conta Mercadorias como técnica de fiscalização válida para fundamentar a denúncia de omissão de receitas. No entanto, o aprofundamento das discussões nesta Casa, aliado ao aprimoramento e ao melhor embasamento das defesas administrativas, minaram a certeza anteriormente existente e exigiram uma mudança de entendimento quanto à matéria, corroborada por este relator.
Pois bem. É cediço que a LC nº 123/06 instituiu tratamento diferenciado para os contribuintes que se amoldarem às condições nela estabelecidas e fizerem opção por este regime diferenciado. Neste norte, a partir da inclusão do contribuinte na sistemática do Simples Nacional, o regramento especial passa a produzir efeitos para o sujeito passivo, assim como para o Fisco. Não se quer dizer com isso que os demais normativos não lhe sejam aplicáveis. O que se afirma é que se deve observar se a norma se harmoniza com a LC nº 123/06, ou seja, para que se possa validar o procedimento fiscal que resultou na identificação de omissão de receitas, faz-se mister analisarmos se os procedimentos da Conta Mercadorias são compatíveis com o regramento especial.
O RICMS/PB, em seu artigo 643, §§ 3º e § 4º, disciplina que, no exame da escrita fiscal de contribuinte que não mantenha escrituração contábil regular devidamente registrada na Junta Comercial, para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couberem, os seguintes procedimentos:
a) Elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;
b) Levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24.
Ao dispor acerca deste último procedimento, o RICMS/PB, ao estabelecer percentual (30%) a ser acrescido ao Custo de Mercadorias Vendidas, mostra-se claramente em dissonância com a sistemática estabelecida pela LC nº 123/06.
Importante destacarmos que o RICMS/PB é anterior à LC nº 123/06. Além do quê, esta é hierarquicamente superior àquele, e dispõe sobre matéria de conteúdo especial. Assim, deve prevalecer a LC nº 123/06, afastando-se o RICMS/PB, naquilo que se mostrar incompatível com a Lei Complementar.
O contribuinte enquadrado como Simples Nacional recolhe o tributo devido sobre o seu faturamento, em observância ao que estabelece o artigo 18, § 3º, da LC nº 123/06:
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º.
(...)
§ 3º Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota determinada na forma do caput e dos §§ 1º e 2º deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário.
§ 3º Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota efetiva determinada na forma do caput e dos §§ 1º, 1º-A e 2º deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)
O contribuinte optante pelo Simples Nacional, como já demonstrado, possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção juris tantum de omissão de receitas.
Na LC nº 123/06, não há qualquer exigência neste sentido para fins de tributação. Apenas no inciso X do seu artigo 29 consta uma referência ao lucro bruto – ainda que de forma indireta -, contudo para efeito de exclusão do regime.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
(...)
X – for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;
Somente depois de excluído do Simples Nacional, o Fisco está autorizado a lançar mão da Conta Mercadorias – Lucro Presumido para aqueles que não detenham escrita contábil, o que não implica dizer que o contribuinte, enquanto enquadrado na sistemática da LC nº 123/06, esteja “blindado”. A fiscalização tem o poder-dever de verificar a regularidade das operações do contribuinte, utilizando-se, para tanto, dos demais recursos de que dispõe para cumprir o seu mister.
Vejamos algumas decisões da Segunda Câmara de Julgamento desta Casa:
DECADÊNCIA – PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL - INFRAÇÃO CARACTERIZADA – AJUSTE DA PENALIDADE PROPOSTA – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL ESTABELECIDO NOS ARTIGOS 16, I, DA RES. CGSN Nº 30/2008 E 87, I, DA RES. CGSN Nº 87/2011 – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS –– CONTA MERCADORIAS – INAPLICABILIDADE DA TÉCNICA PARA CONTRIBUINTES DO SIMPLES NACIONAL – IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO – REFORMADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO
- A identificação da existência de valores tributáveis informados nas GIM do contribuinte e não oferecidas à tributação do Simples Nacional impõe a necessidade de lançamento de ofício. Ajuste da penalidade proposta, uma vez não confirmada a ocorrência de nenhuma das condutas autorizativas da aplicação dos artigos 16, II, da Res. CGSN nº 30/2008 e 87, II, da Res. CGSN nº 94/2011.
- A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06. O contribuinte enquadrado como Simples Nacional possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção juris tantum de omissão de receitas.
ACÓRDÃO Nº. 162/2019
Relator : CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTA MERCADORIAS. CONTRIBUINTE OPTANTE PELO REGIME DE TRIBUTAÇÃO SIMPLES NACIONAL. TÉCNICA DE FISCALIZAÇÃO INADEQUADA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
A legislação estadual autoriza a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto estadual, quando for detectada diferença tributável via Conta Mercadorias, na hipótese do sujeito passivo não possuir escrita contábil.
No entanto, a técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06. O contribuinte enquadrado como Simples Nacional possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção juris tantum de omissão de receitas.
ACÓRDÃO Nº. 185/2019
CONS.ª MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
Ressalto que, o que discuti não é a omissão em si, mas a técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido - empregada para contribuintes optantes do Simples Nacional, por se mostrar incompatível com a legislação inerente a este regime simplificado de recolhimento de tributos, o que não impede o uso de outras técnicas de auditoria utilizadas pra detectar omissões de vendas.
Assim como recorremos à lei especial para justificar a possibilidade de aplicação de a legislação afetar às demais pessoas jurídicas para os casos de omissão de receitas, também o fazemos para sustentar a imprestabilidade da técnica utilizada (Conta Mercadorias) para dar arrimo à acusação em comento.
Diante de todo o exposto, resta-me corroborar a decisão monocrática, e improceder a denúncia de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada por meio da Conta Mercadorias do exercício de 2016, não impedindo, contudo, que sejam realizados outros procedimentos de auditoria fiscal para o mesmo período fiscalizado, respeitando o prazo decadencial.
2 – OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO
No caso em tela, o crédito tributário apurado foi decorrente da operação cartão de crédito/débito, em que o Fisco compara as vendas declaradas à Receita Estadual pelos contribuintes, com as informações prestadas pelas administradoras de cartões, identificando divergências que indicam, presumivelmente, que houve omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvando ao contribuinte provar a improcedência da presunção, conforme a exegese do teor do artigo 646 do RICMS/PB, infracitado:
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I – o fato de a escrituração indicar:
a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)
A fiscalização, utilizando-se desta técnica de auditoria por meio da operação cartão de crédito/débito, teve por base o confronto dos valores declarados ao FISCO pelo contribuinte, com os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito, conforme demonstrativo apresentado às fls. 65 e 66, sendo lançado os créditos tributários relativos aos períodos de janeiro de 2017 a agosto de 2017, em que demonstram diferenças tributáveis, conforme apontados na inicial.
O contribuinte, em suas manifestações de defesa, Impugnação e Recurso Voluntário, não apresentou provas materiais que pudessem ilidir a presunção de omissão de vendas. Alega que não houve apresentação das informações prestadas pelas operadoras dos carões de crédito/débito, e que estaria violado o exercício da ampla defesa e do contraditório.
Observo que a planilha apresentada pela fiscalização com os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito, foram extraídos do sistema ATF, do Dossiê do contribuinte, que poderia ter sido checada pela recorrente junto às mencionadas administradoras, cujo resultado da diferença tributária se mostra incontestável, na medida em que não houve no período denunciado janeiro/2017 a agosto/2017, nenhuma declaração de venda do contribuinte, salvo o valor de R$ 213,00 no mês de fevereiro de 2017, conforme se confirma com as informações econômicas fiscais da EFD, apresentadas tanto pela fiscalização como também pelo contribuinte.
Sob a ótica deste relator, não vejo nenhum cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pelo contrário, pois fora oportunizados ao contribuinte os momentos processuais legais para que fosse apresentado justificativas que pudessem afastar a acusação de omissão de receitas, diante da presunção juris tantum, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, supracitado.
Alega ainda a recorrente, que a multa a ser aplicada deveria ser a prevista no art. 666-A, I, do RICMS/PB, não merecendo prosperar a multa de 100%, em razão do seu caráter confiscatório.
Pois bem. O citado dispositivo normativo se trata de aplicação de penalidade para descumprimento de obrigação acessória, que não foi objeto do presente contencioso, pois este se refere à falta de recolhimento de ICMS, por omissões de vendas, descumprimento de obrigação principal, decorrendo na violação aos artigos 158, I e 160, I, com fulcro do art. 646 do RICMS/PB, submetendo-se a multa prevista no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, conforme consta na inicial.
Quanto à alegação da recorrente de que a multa aplicada se apresenta confiscatória, os agentes do Fisco atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados. Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo.
Para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade. E não cabe aos Tribunais Administrativos adentrar nessa seara pretendida, conforme Súmula nº 3 desta Casa, publicada no DOE em 19/11/2019, por maio da Portaria nº 311/2019/SEFAZ.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos.
Portanto, tanto os Fazendários como os Órgãos Julgadores Administrativos estão adstritos ao que dispõe a lei que trata da matéria, em obediência aos Princípios Constitucionais Tributários da Vinculabilidade e da Legalidade.
Dessa forma, em vista das razões apresentadas, corroboro com a decisão da instância prima, que entendeu pela parcial procedência do auto de infração em tela.
Por todo exposto,
VOTO pelo recebimento dos recursos, hierárquico, por regular, e, voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a decisão monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002065/2018-64, lavrado em 18 de outubro de 2018, em desfavor da empresa, ALEXANDRE CARVALHO WANDERLEY - ME EPP, qualificada nos autos, condenando-a ao crédito tributário no valor de valor total de R$ 155.412,98 (cento e cinquenta e cinco mil, quatrocentos e doze reais e noventa e oito centavos), sendo de ICMS o valor de R$ 77.706,49 (setenta e sete mil, setecentos e seis reais e quarenta e nove centavos), por infringência aos artigos 158, I e 160, I, c/c o artigo 646, V, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, com propositura de multa por infração na importância de R$ 77.706,49 (setenta e sete mil, setecentos e seis reais e quarenta e nove centavos), fundamentada no artigo 82, V, "a", da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário no montante de R$ 705.648,34 (setecentos e cinco mil, seiscentos e quarenta e oito reais e trinta e quatro centavos), sendo R$ 352.824,17 (trezentos e cinquenta e dois mil, oitocentos e vinte e quatro reais e dezessete centavos), de ICMS e R$ 352.824,17 (trezentos e cinquenta e dois mil, oitocentos e vinte e quatro reais e dezessete centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.
Primeira Câmara de Julgamento. Sessão realizada por meio de videoconferência em 23 de outubro de 2020.
PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro relator
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