ACÓRDÃO Nº.000393/2020 PROCESSO Nº 0098192016-0

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NULIDADE - NÃO CONFIGURADA. DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL - CRÉDITO INDEVIDO - ATIVO FIXO, PRODUTOS DE INFORMÁTICA, MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, PROVENIENTE DE OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS – QUITAÇÃO - EXTINÇÃO PELO PAGAMENTO - ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELO ESTABELECIMENTO - PADARIA E SUPERMERCADO - INEXISTÊNCIA DE PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO NAS OPERAÇÕES PRATICADAS POR SUPERMERCADOS - DENÚNCIA COMPROVADA. INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL – DENÚNCIA CARACTERIZADA. VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL - LEVANTAMENTO QUANTITATIVO – ACUSAÇÃO COMPROVADA EM PARTE. DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA NÃO CONFIGURADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA -RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

PROCESSO Nº 0098192016-0
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
1ª Recorrida: BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA
2ª Recorrente: BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA
Advogado: ALEXANDRE DE ARAÚJO ALBUQUERQUE (OAB/PE nº 25108) E OUTROS
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - SANTA RITA
Autuantes: MARCELO CRUZ DE LIRA E MÔNICA GONÇALVES SOUZA MIGUEL
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA

FNULIDADE - NÃO CONFIGURADA. DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL - CRÉDITO INDEVIDO - ATIVO FIXO, PRODUTOS DE INFORMÁTICA, MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, PROVENIENTE DE OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS – QUITAÇÃO - EXTINÇÃO PELO PAGAMENTO - ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELO ESTABELECIMENTO - PADARIA E SUPERMERCADO - INEXISTÊNCIA DE PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO NAS OPERAÇÕES PRATICADAS POR SUPERMERCADOS - DENÚNCIA COMPROVADA. INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL – DENÚNCIA CARACTERIZADA. VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL - LEVANTAMENTO QUANTITATIVO – ACUSAÇÃO COMPROVADA EM PARTE. DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA NÃO CONFIGURADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA -RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

- Os levantamentos fiscais que apontaram a ocorrência de vendas de mercadorias tributáveis desacompanhadas de documentação foram elaborados com base nas informações prestadas pela própria autuada por meio de arquivos de Escrituração Fiscal Digital.
- No caso sub judice, em se tratando da denúncia que remete à vendas sem emissão de documentação fiscal (LEVANTAMENTO QUANTITATIVO) sem o pagamento do imposto, não teria como a autoridade administrativa tomar conhecimento daquilo que, segundo a denúncia descrita, não foi declarado pelo sujeito passivo, aplicando-se, assim, o prazo da regra geral do art. 173, I, do CTN. Decadência não acolhida.
- Entendimento dos tribunais superiores, com base na legislação do IPI, considera que as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, confirmando a apropriação indevida de créditos fiscais oriundos das aquisições de energia elétrica para utilização na padaria da empresa.
- Irregularidade na ausência de débitos do ICMS nos documentos fiscais emitidos, ante o fato de o contribuinte considerar como isentas operações sujeitas ao imposto.
- As diferenças apuradas em levantamento quantitativo de mercadorias ensejam o recolhimento do imposto na forma da legislação vigente.
- A auditoria laborou dentro dos limites previstos na Lei nº 6.379/96.
Nos termos do artigo 55 da Lei nº 10.094/13, não cabe aos órgãos julgadores a competência para declarar inconstitucionalidade.
- O pagamento espontâneo do contribuinte tornou extinto parte do crédito tributário, nos termos do artigo 156, I, do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular e, voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter inalterada a sentença monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000041/2016-09, lavrado em 20/01/2016, contra a empresa, BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA, inscrição estadual nº 16.165.116-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 1.309.180,50 (um milhão, trezentos e nove mil, cento e oitenta reais e cinquenta centavos), sendo R$ 660.585,71 (seiscentos e sessenta mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta e um centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 106; 106, combinado com os artigos 52, 54, e § 2º, incisos I e II, 2º, 3º, e 60, inciso I, alínea “b”, e inciso III, alínea “d” e inciso I; 158, inciso I, e 160, inciso I, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº. 18.930/97, e R$ 648.594,79 (seiscentos e quarenta e oito mil, quinhentos e noventa e quatro reais e setenta e nove centavos), a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, incisos IV e V, alíneas “a” e “h”, da Lei 6.379/96, alterado pelo artigo 1º, incisos XI e XII, da Lei nº 10.008/2013
Ao tempo que mantenho cancelado, por indevido, o total de R$ 66.626,34 (sessenta e seis mil, seiscentos e vinte e seis reais e trinta e quatro centavos), sendo R$ 33.313,17 (trinta e três mil, trezentos e treze reais e dezessete centavos) de ICMS e R$ 33.313,17 (trinta e três mil, trezentos e treze reais e dezessete centavos) de multa por infração.
Convém ressaltar que o contribuinte efetuou o recolhimento de parte do crédito tributário, conforme atestam os comprovantes anexados às fls. 140 a 211.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
P.R.I.
Tribunal Pleno de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 27 de outubro de 2020.

LEONARDO DO EGITO PESSOA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA,SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), THAIS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA E MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES.

SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico

Relatório

Em análise nesta Corte, os recursos voluntário e de ofício interpostos contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000041/2016-09, lavrado em 20 de janeiro de 2016 em desfavor do BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA, inscrição estadual nº 16.165.116-0.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

0325 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa:

TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE PELO FATO DE O CONTRIBUINTE EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PERTINENTE UTILIZOU-SE INDEVIDAMENTE DE CRÉDITOS FISCAIS NAS SITUAÇÕES ABAIXO:

1. ATIVO FIXO: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO O CRÉDITO FISCAL, CONCERNENTE À AQUISIÇÃO DE ATIVO FIXO, EM MONTANTE SUPERIOR AO DEVIDO, TENDO EM VISTA A INOBSERVÂNCIA DA CORRETA FORMA PARA A APURAÇÃO DO IMPOSTO EM CADA PERÍODO. ART. 78, I, II E III, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97 E ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº. 6.379/96, 100,00%.

2. ENERGIA ELÉTRICA:

CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE SE CREDITOU DO ICMS DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), RELATIVO(S) À ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELO ESTABELECIMENTO, EM HIPÓTESE NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO FISCAL, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL. ART. 72, § 1º, II, DO RICMS, APROV. P/ DEC. 18.930/97 E ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº. 6.379/96, 100,00%.

3. PRODUTOS DE INFORMÁTICA:

CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE CREDITOU-SE DO ICMS DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS) EM VALOR MAIOR DO QUE O PERMITIDO, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, EM RELAÇÃO À ENTRADA DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO, SUJEITOS AO MANDAMENTO DO ART. 33, IX, DO RICMS/PB, SEM A OBSERVÂNCIA DA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. ART. 74 C/C ART. 75, § 1º, DO RICMS/PB, APROV. P/ DEC. 18.930/97 E ART. 82, V, “H”, DA LEI N. 6.379/96, 100,00%.

4. OPERAÇÃO SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, TENDO EM VISTA O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO INDEVIDAMENTE COMO CRÉDITO FISCAL, O ICMS NORMAL DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), ORIUNDA DE OPERAÇÃO SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, CUJA FASE DE TRIBUTAÇÃO JÁ ESTAVA ENCERRADA. ART. 391, § 6º, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97 E ART. 82, V, “H”, DA LEI N. 6.379/96, 100,00%.

5. MERCADORIAS TRIBUTADAS COMO ISENTAS:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO CRÉDITOS FISCAIS ORIUNDOS DE OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS PELO IMPOSTO ESTADUAL. ART. 82, I, DO RICMS, APROVADO PELO DEC. N 18.930/97 E ART. 82, V, “H”, DA LEI N. 6.379/96, 100%.

SEGUEM PLANILHAS EXPLICATIVAS EM MÍDIA DIGITAL QUE SÃO PARTES INTEGRANTES DESTE AUTO DE INFRAÇÃO.

0188 - INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações de serviços como sendo isenta(s) de ICMS.

Nota Explicativa:

INDICAR NAS VENDAS COMO ISENTAS AS MERCADORIAS SUJEITAS À TRIBUTAÇÃO. SEGUEM PLANILHAS EXPLICATIVAS EM MÍDIA DIGITAL QUE SÃO PARTES INTEGRANTES DESTE AUTO DE INFRAÇÃO

0022 - VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.

Nota Explicativa:

FOI REALIZADO O LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS – ONDE FOI DETECTADA VENDA DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM A EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. SEGUEM PLANILHAS EXPLICATIVAS EM MÍDIA DIGITAL QUE SÃO PARTES INTEGRANTES DESTE AUTO DE INFRAÇÃO

Foram dados como infringidos, além dos dispositivos destacados na Nota Explicativa do Auto de Infração, os artigos 106 c/c art. 52; art. 54 e § 2º, I e II; art. 2º; art. 3º; art. 60, I, “b” e III, “d” e “l”; art. 158, I e art. 160, I; todos do RICMS/PB, com proposição das penalidades previstas no artigo 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96 e apurado um crédito tributário no valor de R$ 1.375.806,84 (hum milhão, trezentos e setenta e cinco mil, oitocentos e seis reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 693.898,88 (seiscentos e noventa e três mil, oitocentos e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos), de ICMS e R$ 681.907,96 (seiscentos e oitenta e um mil, novecentos e sete reais e noventa e seis centavos) de multas por infração.

Documentos instrutórios às fls. 10 a 27, e mídia digital.

Em cumprimento à Portaria nº 113/GSER, publicada no Diário Oficial em 11 de maio de 2012, foi apensada aos autos, REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, em 28 de janeiro de 2016.

Depois de cientificada pessoalmente em 02 de março de 2016, o BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA, por intermédio de seus advogados, compareceu tempestivamente aos autos, em 01 de abril de 2016, às fls. 29/59, e anexos, às fls. 60/211, suscitando a decretação da improcedência do Auto de Infração, além do cancelamento da multa aplicada ou, no mínimo, sua redução.

a)      Argui, preliminarmente, a decadência nos períodos anteriores a março de 2011 da infração de falta de recolhimento do ICMS, decorrente da utilização de crédito indevido, referindo-se em diversos trechos aos lançamentos anteriores a março de 2010;

b)      Discorre sobre a decadência para todo o exercício de 2011 da infração de vendas sem emissão de documento fiscal, conforme art. 156, V e VII, do CTN, haja vista ter decorrido o prazo de 5 (cinco) anos do art. 150 do mesmo diploma legal, implicando em nulidade do lançamento.

c)      No mérito, assevera que a utiliza energia elétrica para conservação e industrialização de produtos objeto de comercialização, a exemplo dos equipamentos empregados na padaria e na seção de frios. Sendo elemento essencial e indispensável ao desenvolvimento da atividade, a energia elétrica é considerada como insumo e, portanto, gera crédito de ICMS.

d)     Alega que negar à autuada o direito de creditamento do ICMS relativo à energia elétrica utilizada no processo de industrialização, além de afrontar a legislação estadual, fere o princípio da não-cumulatividade instituído pela Constituição Federal e disposto na Lei Complementar nº 87/96.

e)      No caso da acusação de vendas sem emissão de documentação fiscal, os autuantes deixaram de observar que uma mercadoria pode ser identificada por mais de uma denominação e, além disso, pode comportar vários subgrupos ou diversas referências/códigos. O mesmo produto pode ser movimentado de diversas formas.

f)       Argui ainda que foram enquadrados alguns itens que não são de comercialização pela empresa, como sacolas plásticas, camisão térmico, pallet madeira, caixas plásticas e BIN plástico.

g)      Aponta que a fiscalização, na análise quantitativa, também desconsiderou o índice de perdas normais no processo de comercialização, armazenagem, expedição e distribuição da empresa, bem como o índice relativo às devoluções de produtos por expiração do prazo de validade, deterioração, quebras de estoque, etc. Os valores identificados pela fiscalização estão dentro do esperado para as perdas que ocorrem no ramo de supermercados, segundo Relatório da ABRAS (doc. 02).

h)      Alega que a perda não pode ser presumida como omissão de saída e, por este motivo, deve o Auto de Infração ser julgado improcedente.

i)        Com fulcro nos argumentos apresentados na impugnação e relatados de forma resumida, a impugnante requer prova pericial com o objetivo de demonstrar a realidade dos fatos e comprovar a inocorrência de qualquer tipo de ilícito relacionado a vendas sem emissão de documentação fiscal.

j)        No que se refere à multa proposta, a impugnante demonstra inconformismo com os percentuais aplicados. Segundo a defesa, a multa aplicada é exorbitante, injusta e abusiva, com nítido caráter confiscatório.

k)      Por fim, suscita a aplicação do art. 112, do CTN, que remete, em casos de dúvida, a uma aplicação mais favorável da legislação tributária.

Considerando os argumentos apresentados, a autuada requereu:

- Fosse o auto de infração julgado improcedente.

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 137), foram os autos conclusos (fls. 138) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos à julgadora fiscal Adriana Cássia Lima Urbano, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, litteris:

DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITOS FISCAIS. INDICAR COMO ISENTAS MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. EXCLUSÃO DAS MERCADORIAS QUE NÃO SÃO OBJETO DE ATO MERCANTIL. CONFIRMAÇÃO PARCIAL DAS IRREGULARIDADES. QUITAÇÃO PARCIAL.

Descabe o pedido de diligência ou perícia quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção.

Em ambas as infrações, o crédito tributário foi constituído dentro do prazo decadencial, que se findou em 31 de dezembro de 2016.

Decadência não acolhida.

Ocorrência de parcialidade na constatação de vendas de mercadorias sem emissão de notas fiscais com exclusão de itens não comercializados pela empresa, por não configurar a hipótese aventada pela fiscalização.

Reconhecimento da autuada da prática da infração de falta de recolhimento, no que se refere à utilização indevida de crédito tributário decorrente de Ativo Fixo; de produtos de informática, sujeitos à redução de Base de Cálculo; daqueles sujeitos ao regime da Substituição Tributária; e dos decorrentes de operações não tributadas, pela quitação na íntegra do crédito tributário exigido na inicial, conforme reza o artigo 156, do CTN.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, a julgadora fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Com os ajustes, o crédito tributário restou constituído no montante de R$ 1.309.180,50 (hum milhão, trezentos e nove mil, cento e oitenta reais e cinqüenta centavos), sendo R$ 660.585,71 (seiscentos e sessenta mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta e um centavos), de ICMS, e R$ 648.594,79 (seiscentos e quarenta e oito mil, quinhentos e noventa e quatro reais e setenta e nove centavos), de multa por infração.

Interposto recurso hierárquico, a autuada foi cientificada da decisão em 07/05/2019, conforme fls. 248, tendo interposto, em 4/06/2019, recurso voluntário (fls. 250/273), oportunidade em que inicia a peça recursal observando a tempestividade do recurso e fazendo uma breve exposição dos fatos, para, em seguida, apresentar suas razões, destacando os seguintes pontos:

1. PRELIMINARMENTE

1.1. Suscita a nulidade do auto de infração alegando que não foi apresentada a Ordem de Serviço, Termo de Início de Fiscalização, Termo de Encerramento da referida fiscalização, assim como, o prazo de 60 dias para conclusão da fiscalização não foi cumprido pelos fiscais autuantes, portanto, o auto seria nulo pela falta de cumprimento das formalidades do processo de fiscalização;

1.2. Argui novamente a decadência relativo ao período de janeiro a fevereiro de 2011 da infração de vendas sem emissão de documento fiscal, conforme art. 156, V e VII, do CTN, haja vista ter decorrido o prazo de 5 (cinco) anos do art. 150, §4⁰, do mesmo diploma legal, implicando em nulidade do lançamento in totum de todo o exercício 2011, pois inaproveitável todo fruto colhido de uma árvore envenenada porque aquele se nutriu do veneno desta.

2. NO MÉRITO

2.1. No tocante a acusação 01 (falta de recolhimento do ICMS), aduz mais uma vez que utiliza energia elétrica para conservação e industrialização de produtos objeto de comercialização, a exemplo dos equipamentos empregados na padaria e na seção de frios. Sendo elemento essencial e indispensável ao desenvolvimento da atividade, a energia elétrica é considerada como insumo e, portanto, gera crédito de ICMS. Que negar à autuada o direito de creditamento do ICMS relativo à energia elétrica utilizada no processo de industrialização, além de afrontar a legislação estadual, fere o princípio da não-cumulatividade instituído pela Constituição Federal e disposto na Lei Complementar nº 87/96;

2.2. Com relação a acusação 03 (vendas sem emissão de documentação fiscal), diz que não foi considerado o desmembramento dos produtos em diversos códigos, havendo incongruências no tocante aos valores e quantidades compradas, vendidas e estocadas, por divergência nas unidades empregadas, aquisições realizadas no atacado, com unidades em caixa, fardo, saco, etc., e revenda a retalho, com unidades em quilo, garrafa, lata, etc. Suscita ainda que não foram consideradas as perdas normais do processo de comercialização;

2.3. Aduz que a legislação deve ser interpretada levando em consideração o princípio in dubio pro contribuinte.

3. DA MULTA APLICADA

- Insurge-se contra a aplicação da multa taxando-a de desproporcional e confiscatória, por não se comprovar o intuito de fraude e pela exorbitância de seus valores.

Com base nas considerações acima, a recorrente requer o reconhecimento e declaração de nulidade e/ou improcedência da exigência fiscal.

Sucessivamente, pede a redução da multa aplicada ou o seu afastamento, em respeito ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco.

Requer, outrossim, que em caso de dúvida se interprete a norma jurídica de forma mais favorável à Recorrente (art. 112 do CTN).

Protesta por todos os meios de prova, inclusive a juntada posterior de documentos.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Com pedido de sustentação oral (fls. 307/308), foi emitida solicitação de parecer (fls. 303/305), com expedição do mesmo pelo assessor jurídico da Casa, doutor Sérgio Roberto Félix Lima, conforme disposição no processo às folhas 310 a 321.

Este é o relatório.

VOTO

Em exame os recursos hierárquico e voluntário interpostos contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000041/2016-09, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

Reconhecemos, preambularmente, como tempestivo, o recurso interposto pelo contribuinte, já que apresentado dentro do prazo legal estabelecido pelo art. 77 da Lei nº 10.094/2013.

Inicialmente, cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação das operações promovidas, base de cálculo, alíquota aplicável e período do fato gerador omitido (exercício fiscal), o que atende os requisitos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN, in verbis:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

De plano, percebe-se que os créditos tributários, insculpidos no auto de infração, estão substancialmente demonstrados, assim como está identificada a pessoa do infrator, a descrição da conduta denunciada, da capitulação legal dos dispositivos acusados e da penalidade aplicada.

No que diz respeito à Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, importante destacar que o lançamento que constituiu o crédito tributário em questão foi procedido em conformidade às cautelas da lei, atendendo aos requisitos formais e essenciais à sua validade, não havendo casos de nulidades elencados nos artigos 14 a 17 do referido diploma legal.

Nesse norte, percebe-se que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não se verificando, quaisquer incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, da autuação.

Além disso, verifica-se que os auditores fiscais conduziram o processo com transparência, contendo as planilhas, demonstrativos fiscais e mídia digital em CD, os quais evidenciam com bastante clareza a formação dos valores que ensejaram a formação do montante do tributo devido, elementos que fazem parte deste processo administrativo tributário, destacando-se ainda o fato que todos os dados foram extraídos das informações prestadas pelo próprio contribuinte através da sua Escrituração Fiscal Digital transmitida por meio de arquivos magnéticos a SEFAZ-PB.

Pois bem, antes de adentrarmos à análise dos pontos controversos, faz-se necessário enfrentarmos às preliminares argüidas pela Reclamante.

1. Das Preliminares Suscitadas

1.1. Descumprimento de exigência legal

Com relação ao ponto suscitado alegando nulidade pelo fato da não apresentação do Termo de Início de fiscalização, Ordem de serviço e Termo de Encerramento, temos a dizer que, à exceção to Termo de Início de fiscalização, todos os demais documentos constam do processo, assim como foi dada ciência ao contribuinte, para ser mais preciso, a Ordem de Serviço normal (fls. 14/16) e o Termo de Encerramento consta às fls. 20 e 21 do processo, desta forma, não merece prosperar tais alegações.

Diferentemente do que advoga a recorrente, o fato de não constar no processo o Termo de Início de Fiscalização em nada violou o direito à ampla defesa e ao contraditório da autuada.

Ao contribuinte não se restringiu o seu direito de defesa, fato este comprovado com a apresentação de peça impugnatória e do recurso voluntário, por meio dos quais pôde apresentar todos os argumentos e provas que julgou necessários.

No tocante à alegação da recorrente de que o lançamento fiscal teria extrapolado o prazo previsto na legislação para conclusão dos trabalhos de fiscalização, de fato o art. 642, §3º do RICMS/PB estabelece que os trabalhos de fiscalização deverão ser concluídos no prazo de 60 (sessenta dias), podendo ser prorrogáveis, por igual período, a critério das Gerências Operacionais, em face da complexidade dos serviços, conforme abaixo reproduzido:

Art. 642. A fiscalização lavrará termo destinado a documentar o dia e a hora do início do procedimento, bem como os atos e termos necessários à demonstração do resultado da ação fiscal.

§ 3º Os trabalhos de fiscalização deverão ser concluídos em até 60 (sessenta) dias, prazo este prorrogável por igual período, desde que as circunstâncias ou complexidade dos serviços o justifiquem, a critério das Gerências Operacionais subordinadas à Gerência Executiva de Fiscalização.

No entanto, o prazo previsto no dispositivo acima mencionado se inclui na categoria dos prazos impróprios que, embora devam ser observados pelos servidores da administração pública, causando sanções administrativas aos que os descumprirem, não acarretam consequência processual, por serem destituídos de preclusividade.

Nas palavras de Nelson Nery, “são aqueles fixados na lei apenas como parâmetro para a prática do ato, sendo que seu desatendimento não acarreta situação detrimentosa para aquele que o descumpriu, mas apenas sanções disciplinares. O ato praticado além do prazo impróprio é válido e eficaz".

Também não prospera a alusão da recorrente de que não foram lavrados em Livro Fiscal os termos de fiscalização, consoante, art. 196 do CTN.

Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas.

Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo.

Aqui, deve-se considerar que foi emitida a competente Ordem de Serviço e lavrado o auto de infração, o qual foi dada ciência pessoal ao contribuinte no dia 02/03/2016, às 15:00, não havendo a obrigatoriedade de se levar a termo nos Livros Fiscais.

Portanto, não resta dúvida que foi assegurado a recorrente, de forma plena, o exercício do seu direito de defesa, face ao princípio jurídico do contraditório, consequência lógica do devido processo legal. Não verifico, portanto, nenhuma das hipóteses de nulidades estampadas nos arts. 14 a 17 da Lei 10.094/2013.

1.2. Da Decadência dos meses de janeiro e fevereiro de 2011

No tocante à decadência suscitada pela recorrente, referente ao período de janeiro e fevereiro de 2011, o qual contaminou todo o exercício 2011 da acusação 03 (vendas sem emissão de documentação fiscal), cabe esclarecer que a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no caput do art. 150 do CTN, abaixo reproduzido:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4º. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Com efeito, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco. Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita (por decurso do prazo legal estipulado no § 4º da norma supracitada).

Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada. Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento.

No entanto, no caso em exame, a denúncia trata de vendas sem emissão de documentação fiscal, detectado através da técnica do levantamento quantitativo de mercadorias, onde se verificou venda de mercadorias tributáveis sem a emissão de documento fiscal, ficando patente que o sujeito passivo não efetuou a antecipação do pagamento, como também, deixou de registrar essas operações nos livros e documentos fiscais, ficando o Fisco impossibilitado de efetuar a homologação por não ter o conhecimento prévio da atividade do contribuinte.

Dessa forma, não há como configurar caso de lançamento por homologação, por não se verificar, por parte do sujeito passivo, qualquer antecipação do pagamento ou prestação de declaração perante o Fisco, portanto, a exigência de tais valores deve ser providenciada pelo sujeito ativo através de lançamento de ofício, na forma do art. 149 do CTN, ficando a constituição do crédito tributário sujeito ao prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme a regra geral estabelecida no art. 173, I, do CTN, transcrito a seguir.

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Logo, tendo o feito fiscal se consolidado em 2/03/2016, com a ciência da autuada do auto de infração, não há que se falar em decadência para os fatos geradores ocorridos no período de janeiro e fevereiro de 2011, pois esta só ocorreria, em 1º/1/2017, ou seja, 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, portanto, considero que o lançamento de ofício se procedeu de forma regular.

Assim, pelos fatos e fundamentos acima, no tocante a presente preliminar de decadência argüida pela recorrente, me acosto à decisão prolatada na primeira instância que não acatou a argüição de decadência dos créditos tributários anteriores a março de 2011, sob o seguinte fundamento:

“Por outro lado, na infração de venda sem emissão de documento fiscal, em face da ausência de conhecimento do Fisco Estadual acerca das operações da autuada, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, ou seja, diante da omissão do sujeito passivo, não há ato a ser homologado. Nesse caso, por conseguinte, não se opera a decadência do lançamento efetuado, posto que o prazo para constituição do crédito tributário findaria apenas em 31 de dezembro de 2016.”

2. Do mérito

Acusação 01: Falta de Recolhimento do Imposto Estadual (Creditamento Indevido)

Nesta acusação a fiscalização autuou o contribuinte por Falta de Recolhimento do Imposto Estadual, após efetuar a reconstituição da Conta Gráfica do ICMS, nos exercícios de 2011, 2012, 2013 e 2014, onde glosou créditos fiscais aproveitados pela empresa em desacordo com a legislação estadual, conforme demonstrativos (fls. 17-20) e memorial descritivo (fls. 10-13).

Analisando as peças processuais e a decisão da instância a quo, observa-se que a autuada recolheu, espontaneamente, os valores relativos às operações com produtos de informática, com mercadorias isentas e/ou sujeitas ao regime de substituição tributária e com mercadorias destinadas ao ativo fixo do estabelecimento, nos períodos em que houve apuração de saldo devedor na Conta Gráfica, tornando extinta a parcela do crédito tributário, referente a essas infrações, nesses períodos, conforme determina o art. 156, do CTN, verbis:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

Cabe ressaltar que a Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT) considera como não contenciosos os processos administrativos tributários cujos valores já tenham sido quitados pelo contribuinte, como prevê o seu art. 51 e §§, verbis:

Art. 51. São Processos Administrativos Tributários não contenciosos os decorrentes de lançamentos constituídos por intermédio de:

I - Auto de Infração com crédito tributário não impugnado no prazo regulamentar, quitado ou parcelado na sua totalidade, observado o direito de interposição de recurso de agravo; (g.n.).

Neste sentido, fica o crédito tributário definitivamente constituído, no que se refere à parte não litigiosa, reconhecendo-se a condição de devedor do contribuinte, como estabelecido no art. 77, §1º, do mesmo Diploma Legal:

Art. 77. Da decisão contrária ao contribuinte caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, para o Conselho de Recursos Fiscais, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da ciência da sentença.

§ 1º O recurso que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário.

Assim, efetuado o pagamento, considera-se extinto o crédito tributário referente às operações acima mencionadas, pelo que passo a apreciar o mérito da denúncia restante, referente ao aproveitamento do crédito nas operações de aquisição de energia elétrica.

Créditos de Energia Elétrica

No tocante aos créditos de energia elétrica, a fiscalização autuou o contribuinte pelo aproveitamento indevido dos créditos fiscais advindos das aquisições de energia elétrica, conforme registrado às fls. 17-20.

Neste sentido, constata-se, pelos “lançamentos” efetuados nos Livros Registro de Entradas e Apuração do ICMS, que a empresa compensou créditos do ICMS decorrentes das aquisições de energia elétrica para o consumo da empresa.

Com efeito, a legislação do ICMS, tomando como base a não cumulatividade do ICMS, prevê a compensação do imposto devido em cada operação com os valores recolhidos nas operações anteriores, conforme disciplinam os artigos 52 e 72 do RICMS/PB:

Art. 52. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que seja devido em cada operação ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o anteriormente cobrado por este Estado ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante e Fisco.

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no § 1º deste artigo e § 4º do art. 85;

(…)

§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03):

(...)

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

b) quando consumida no processo de industrialização;

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais, (g. n.);

Como se observa, a legislação concede o direito ao aproveitamento dos créditos fiscais advindos das aquisições de energia elétrica quando utilizada no processo de industrialização da empresa.

Na primeira instância, a julgadora singular manteve a glosa dos créditos fiscais, por considerar que o setor de padaria não constitui atividade industrial, ou seja, manteve na íntegra, os créditos lançados no auto de infração referente à acusação de falta de recolhimento do imposto estadual.

Por sua vez, a recorrente defende a legitimidade do aproveitamento dos créditos fiscais oriundos da aquisição de energia elétrica utilizada nos setores de padaria, frios, açougue, cozinha, etc., alegando configurarem processos industriais.

Na visão da recorrente, o próprio Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - RIPI considera a padaria como atividade de industrialização, excluindo a incidência do imposto dessa atividade, apenas, por conveniência.

Com efeito, conforme disposto no art. 4º do RIPI, a atividade de industrialização se caracteriza por qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo.

Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei no 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3o, parágrafo único):

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

No entanto, o mesmo regulamento exclui as padarias das atividades de industrialização, como estabelece o art. 5º, abaixo transcrito:

Exclusões

Art. 5º Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor;

De pronto, entendo como inadequada a classificação da atividade de conservação de alimentos feitos em câmaras frigoríficas e similares como um processo industrial, pois aí não se verifica qualquer transformação.

No tocante à atividade de panificação, esta em muito se assemelha a uma atividade industrial, compreendendo seu processo básico as etapas de mistura, fermentação e assamento, onde os ingredientes misturados sofrem uma transformação radical nas suas características.

Todavia, em recentes decisões, o STJ tem adotado o entendimento no sentido de que as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis em supermercados não configuram atividade de industrialização.

Neste sentido, transcrevo decisão no Recurso Especial nº 1.117.139 – RJ (2009/0099551-5), de relatoria do ministro Luiz Fux:

STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1117139 RJ

2009/0099551-5

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.

No seu voto, assim se expressou o eminente magistrado: “As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial”.

Nessa mesma linha, trilhou a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, aos responder a questionamento de contribuinte. Merece destaque o seguinte fragmento: “Assim sendo, e considerando que a legislação do ICMS adota a mesma definição de industrialização contida na legislação do IPI, temos que o exercício da panificação e revenda dos produtos resultantes para consumidor final é caracterizado, para fins do imposto estadual, como atividade comercial”.

Afastada a caracterização das atividades de panificação e congelamento de alimentos como industriais, a utilização dos créditos de ICMS referente às entradas de energia elétrica no estabelecimento da autuada não encontra amparo na legislação tributária do Estado da Paraíba.

Neste sentido, confirmo, na integralidade, os termos da decisão recorrida.

Acusação 02: Indicar como Isentas do ICMS, Operações com Mercadorias ou Prestações de Serviços Sujeitas ao Imposto Estadual

No tocante a presente acusação, comungo com as razões de decidir da julgadora de primeiro grau, que acertadamente observou a falta de impugnação com relação à acusação de indicar como isentas do ICMS, operações com mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual, decidindo pela aplicação do art. 69, Lei nº 10.094/13, in verbis:

Art. 69. A impugnação que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário e, em caso de não recolhida até o término do respectivo prazo, à vista ou parceladamente, será lançada em Divida Ativa, observado ainda o disposto no art. 33 desta Lei.

Assim, configurada correta a aplicação da penalidade e tendo em vista a inexistência de questionamentos quanto à infração cometida, impõe-se o reconhecimento do lançamento tributário contido no Auto de Infração.

Acusação 03: Vendas sem Emissão de Documentação Fiscal (Levantamento Quantitativo)

Como se sabe, o levantamento quantitativo de mercadorias é um procedimento fiscal destinado a conferir as entradas e saídas de mercadorias do estabelecimento de contribuinte, num determinado período, tomando-se como pontos de referência os inventários inicial e final do período considerado.

Desta feita, constatada a ocorrência, de que as disponibilidades, expressadas pelas compras do contribuinte, no período considerado, mais o estoque inicial do período, foram superiores às vendas realizadas mais o estoque existente, no final do período, comprova-se a ocorrência de vendas de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal, em desrespeito aos artigos 158 e 160 do RICMS-PB, abaixo transcritos:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias.

No caso em exame, a empresa foi autuada, nos exercícios de 2011, 2012, 2013 e 2014 por Vendas sem Emissão de Documentação Fiscal, conforme demonstrativo constante em mídia digital (CD) fl. 23.

A recorrente comparece aos autos onde discorre que acertadamente o juízo de primeiro grau excluiu da acusação em tela, os materiais ou bens não comercializáveis pelo estabelecimento como pallets, caixas e sacolas plásticas, camisão térmico, entre outros itens.

De outra banda, mantém sua irresignação alegando a existência de incongruências nas informações prestadas em relação às operações realizadas, as quais consistiriam de erro nos códigos dos produtos levados a efeito no procedimento fiscal, visto que a entrada dos produtos seria escriturada como um código diferente do registrado na saída, em função da diversidade na forma de revenda, em comparação com a compra (atacado x varejo).

Diz ainda que a auditoria não atentou para o fato de que os produtos comestíveis, em geral, são adquiridos em peças que depois retalhadas para a revenda, havendo, portanto, o desmembramento em subprodutos com atribuição de código distinto. E que também não foram consideradas as perdas normais no processo de armazenamento, expedição e distribuição dos produtos comercializados.

Ora, tais argumentações não encontram espaço para prosperar, tendo em vista que os dados coletados decorrem de informações prestadas pelo próprio contribuinte através da sua Escrituração Fiscal Digital - EFD que, por força normativa, veio a substituir a documentação representada em meio físico (papel), mas, identicamente a este, possui força probante a prol do contribuinte, da qual é possuidor.

Neste sentido, o Decreto nº 30.478/2009, que estabeleceu a obrigatoriedade da adoção da EFD, neste Estado, recepcionando, pois, a legislação federal vigente, dispõe sobre a composição e a utilidade das informações fiscais prestadas mediante esse meio, conforme se infere da dicção do § 1º, do art. 1º, in verbis:

“Art. 1º (...)

§ 1º. A escrituração Fiscal Digital – EFD compõe-se da totalidade das informações em meio digital, necessárias à apuração do imposto referente às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, bem como outras de interesse do fisco”.

Donde se infere que é do contribuinte a responsabilidade pela certeza e fidedignidade das informações assentadas na sua EFD, afinal essas informações são, por ele, prestadas. E para que tenha força probante a seu prol, necessário que a EFD atenda às disposições regulamentares.

Assim, o Guia Prático da Escrituração Fiscal Digital dispõe sobre o código dos itens objeto da atividade econômica do contribuinte:

“REGISTRO 0200: TABELA DE IDENTIFICAÇÃO DO ITEM (PRODUTO E SERVIÇOS)

Este registro tem por objetivo informar mercadorias, serviços ou quaisquer outros itens concernentes às transações fiscais. Quando ocorrer alteração somente na descrição do item, sem que haja descaracterização deste, ou seja, criação de um novo item, a alteração deve constar no registro 0205.

Só devem ser apresentados itens referenciados nos demais blocos, exceto se for apresentado o fato de conversão no registro 0220, (a partir de julho de 2012).

A identificação do item (produto ou serviço) deverá receber o código próprio do informante do arquivo em qualquer documento, lançamento efetuado ou arquivo informado (significa que o código de produto deve ser o mesmo na emissão dos documentos fiscais, na entrada das mercadorias ou em qualquer outra informação prestada ao fisco), observando-se ainda que:

a) O código utilizado não pode ser duplicado ou atribuído a itens (produto ou serviço) diferentes. Os produtos e serviços que sofrerem alterações em suas características básicas deverão ser identificados com códigos diferentes. Em caso de alteração de codificação, deverão ser informados o código e a descrição anteriores e as datas de validade inicial e final no registro 0205;

b) ...........

c) ...........

A discriminação do item deve indicar precisamente o mesmo, sendo vedadas discriminações diferentes para o mesmo item ou discriminações genéricas (a exemplo de “diversas entradas”, “diversas saídas”, “mercadorias para revenda”, etc), ressalvadas as operações abaixo, desde que não destinada à posterior circulação ou apropriação na produção:”

Pois bem, examinando os arquivos da EFD da recorrente, observou-se que as quantidades de mercadorias disponíveis para a revenda (EI + COMPRAS) superaram as vendas realizadas mais o estoque final (VENDAS + EF), inferindo-se a ocorrência de vendas sem o pagamento do imposto devido.

Ressalte-se, ainda, que não há qualquer vinculação desses produtos a um novo subproduto, objeto de desmembramento do original.

Relativamente às perdas de produtos, as quais teriam impossibilitado sua venda e que, entretanto, não teriam sido consideradas pela Fiscalização nos trabalhos referentes ao Levantamento Quantitativo, entendo que se trata de uma questão que envolve a materialidade do fato e, portanto, o estabelecimento que se depara com circunstâncias dessa natureza compete adotar as providências necessárias a prevenir prejuízos fiscais, quais sejam, promover a emissão de nota fiscal, com CFOP 5.927, para lançamento a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubo ou deterioração, e efetuar a anulação dos créditos fiscais relativos à entrada das mercadorias objeto de sinistro (furto, roubo, extravio, deterioração, quebra normal) ou de qualquer outro evento que impossibilite a realização da operação posterior (art. 85, IV do RICMS/PB).

Isto considerando, não subsiste dúvidas quanto à regularidade do procedimento utilizado pela fiscalização, lembrando que no julgamento monocrático, acertadamente, já houve o afastamento da acusação quanto aos seguintes itens: sacolas plásticas, camisão térmico, pallets e caixas plásticas, que por se tratarem de produtos destinados ao consumo ou ativo do estabelecimento, pois não sendo objetos de revenda pela autuada, não podiam ser computados na base de cálculo da técnica de auditoria ora em análise.

Com relação à aplicação do benefício da dúvida, disposto no artigo 112, do CTN, caso o julgador não esteja convicto da regularidade fiscal, vejo prejudicado tal pleito, pois, conforme bem esclarecido na decisão monocrática recorrida, a infração constituída pelas autoridades administrativas não deixa dúvida quanto à ocorrência e materialidade, não havendo o que se falar na aplicação do in dubio pro reo.

Dessa forma, ratifico a decisão de primeira instância no tocante a acusação em tela, que se procedeu nos termos da legislação em vigor e as provas dos autos.

3. Da Multa Aplicada

No tocante às penalidades aplicadas, a fiscalização, corretamente, cominou os percentuais previstos no art. 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96, conforme as alterações introduzidas pela Lei nº 10.008/2013, litteris:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto;

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

(...)

h) aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito;

Por último, quanto à alegação de que a penalidade imputada ao contribuinte é exorbitante e confiscatória, a análise acerca de inconstitucionalidade de lei é matéria que extrapola a competência dos órgãos julgadores, por força do artigo 55, I, da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

Não bastasse este fato, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que não são confiscatórias as multas que não ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Nesse sentido, confiram-se os julgados:

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.

Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral.

(RE 833.106- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

I Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido.

II A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.

III Agravo regimental improvido. (RE 748.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

Ademais, a matéria já foi sumulada, tendo, inclusive, efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis. Vejamos a redação do artigo 90, § 3º, da Lei nº 10.094/13, bem como o teor da Súmula 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico, em 19 de novembro de 2019:

Art. 90. Compete ao Conselho de Recursos Fiscais, apreciar proposta de súmula para consolidar suas decisões reiteradas e uniformes.

(...)

§ 3º Depois de publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Receita - DOe-SER, a súmula terá efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis.

Portaria nº 00311/2019/SEFAZ

SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019; 294/2018; 186/2019; 455/2019)

Por todo o exposto, mantenho inalterada a decisão de primeira instância.

Com estes fundamentos,

VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular e, voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter inalterada a sentença monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000041/2016-09, lavrado em 20/01/2016, contra a empresa, BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA, inscrição estadual nº 16.165.116-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 1.309.180,50 (um milhão, trezentos e nove mil, cento e oitenta reais e cinquenta centavos), sendo R$ 660.585,71 (seiscentos e sessenta mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta e um centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 106; 106, combinado com os artigos 52, 54, e § 2º, incisos I e II, 2º, 3º, e 60, inciso I, alínea “b”, e inciso III, alínea “d” e inciso I; 158, inciso I, e 160, inciso I, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº. 18.930/97, e R$ 648.594,79 (seiscentos e quarenta e oito mil, quinhentos e noventa e quatro reais e setenta e nove centavos), a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, incisos IV e V, alíneas “a” e “h”, da Lei 6.379/96, alterado pelo artigo 1º, incisos XI e XII, da Lei nº 10.008/2013

Ao tempo que mantenho cancelado, por indevido, o total de R$ 66.626,34 (sessenta e seis mil, seiscentos e vinte e seis reais e trinta e quatro centavos), sendo R$ 33.313,17 (trinta e três mil, trezentos e treze reais e dezessete centavos) de ICMS e R$ 33.313,17 (trinta e três mil, trezentos e treze reais e dezessete centavos) de multa por infração.

Convém ressaltar que o contribuinte efetuou o recolhimento de parte do crédito tributário, conforme atestam os comprovantes anexados às fls. 140 a 211.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.Em análise nesta Corte, os recursos voluntário e de ofício interpostos contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000041/2016-09, lavrado em 20 de janeiro de 2016 em desfavor do BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA, inscrição estadual nº 16.165.116-0.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

0325 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa:

TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE PELO FATO DE O CONTRIBUINTE EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PERTINENTE UTILIZOU-SE INDEVIDAMENTE DE CRÉDITOS FISCAIS NAS SITUAÇÕES ABAIXO:

1. ATIVO FIXO: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO O CRÉDITO FISCAL, CONCERNENTE À AQUISIÇÃO DE ATIVO FIXO, EM MONTANTE SUPERIOR AO DEVIDO, TENDO EM VISTA A INOBSERVÂNCIA DA CORRETA FORMA PARA A APURAÇÃO DO IMPOSTO EM CADA PERÍODO. ART. 78, I, II E III, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97 E ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº. 6.379/96, 100,00%.

2. ENERGIA ELÉTRICA:

CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE SE CREDITOU DO ICMS DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), RELATIVO(S) À ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELO ESTABELECIMENTO, EM HIPÓTESE NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO FISCAL, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL. ART. 72, § 1º, II, DO RICMS, APROV. P/ DEC. 18.930/97 E ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº. 6.379/96, 100,00%.

3. PRODUTOS DE INFORMÁTICA:

CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE CREDITOU-SE DO ICMS DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS) EM VALOR MAIOR DO QUE O PERMITIDO, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, EM RELAÇÃO À ENTRADA DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO, SUJEITOS AO MANDAMENTO DO ART. 33, IX, DO RICMS/PB, SEM A OBSERVÂNCIA DA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. ART. 74 C/C ART. 75, § 1º, DO RICMS/PB, APROV. P/ DEC. 18.930/97 E ART. 82, V, “H”, DA LEI N. 6.379/96, 100,00%.

4. OPERAÇÃO SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, TENDO EM VISTA O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO INDEVIDAMENTE COMO CRÉDITO FISCAL, O ICMS NORMAL DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), ORIUNDA DE OPERAÇÃO SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, CUJA FASE DE TRIBUTAÇÃO JÁ ESTAVA ENCERRADA. ART. 391, § 6º, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97 E ART. 82, V, “H”, DA LEI N. 6.379/96, 100,00%.

5. MERCADORIAS TRIBUTADAS COMO ISENTAS:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO CRÉDITOS FISCAIS ORIUNDOS DE OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS PELO IMPOSTO ESTADUAL. ART. 82, I, DO RICMS, APROVADO PELO DEC. N 18.930/97 E ART. 82, V, “H”, DA LEI N. 6.379/96, 100%.

SEGUEM PLANILHAS EXPLICATIVAS EM MÍDIA DIGITAL QUE SÃO PARTES INTEGRANTES DESTE AUTO DE INFRAÇÃO.

0188 - INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações de serviços como sendo isenta(s) de ICMS.

Nota Explicativa:

INDICAR NAS VENDAS COMO ISENTAS AS MERCADORIAS SUJEITAS À TRIBUTAÇÃO. SEGUEM PLANILHAS EXPLICATIVAS EM MÍDIA DIGITAL QUE SÃO PARTES INTEGRANTES DESTE AUTO DE INFRAÇÃO

0022 - VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.

Nota Explicativa:

FOI REALIZADO O LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS – ONDE FOI DETECTADA VENDA DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM A EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. SEGUEM PLANILHAS EXPLICATIVAS EM MÍDIA DIGITAL QUE SÃO PARTES INTEGRANTES DESTE AUTO DE INFRAÇÃO

Foram dados como infringidos, além dos dispositivos destacados na Nota Explicativa do Auto de Infração, os artigos 106 c/c art. 52; art. 54 e § 2º, I e II; art. 2º; art. 3º; art. 60, I, “b” e III, “d” e “l”; art. 158, I e art. 160, I; todos do RICMS/PB, com proposição das penalidades previstas no artigo 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96 e apurado um crédito tributário no valor de R$ 1.375.806,84 (hum milhão, trezentos e setenta e cinco mil, oitocentos e seis reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 693.898,88 (seiscentos e noventa e três mil, oitocentos e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos), de ICMS e R$ 681.907,96 (seiscentos e oitenta e um mil, novecentos e sete reais e noventa e seis centavos) de multas por infração.

Documentos instrutórios às fls. 10 a 27, e mídia digital.

Em cumprimento à Portaria nº 113/GSER, publicada no Diário Oficial em 11 de maio de 2012, foi apensada aos autos, REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, em 28 de janeiro de 2016.

Depois de cientificada pessoalmente em 02 de março de 2016, o BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA, por intermédio de seus advogados, compareceu tempestivamente aos autos, em 01 de abril de 2016, às fls. 29/59, e anexos, às fls. 60/211, suscitando a decretação da improcedência do Auto de Infração, além do cancelamento da multa aplicada ou, no mínimo, sua redução.

a)      Argui, preliminarmente, a decadência nos períodos anteriores a março de 2011 da infração de falta de recolhimento do ICMS, decorrente da utilização de crédito indevido, referindo-se em diversos trechos aos lançamentos anteriores a março de 2010;

b)      Discorre sobre a decadência para todo o exercício de 2011 da infração de vendas sem emissão de documento fiscal, conforme art. 156, V e VII, do CTN, haja vista ter decorrido o prazo de 5 (cinco) anos do art. 150 do mesmo diploma legal, implicando em nulidade do lançamento.

c)      No mérito, assevera que a utiliza energia elétrica para conservação e industrialização de produtos objeto de comercialização, a exemplo dos equipamentos empregados na padaria e na seção de frios. Sendo elemento essencial e indispensável ao desenvolvimento da atividade, a energia elétrica é considerada como insumo e, portanto, gera crédito de ICMS.

d)     Alega que negar à autuada o direito de creditamento do ICMS relativo à energia elétrica utilizada no processo de industrialização, além de afrontar a legislação estadual, fere o princípio da não-cumulatividade instituído pela Constituição Federal e disposto na Lei Complementar nº 87/96.

e)      No caso da acusação de vendas sem emissão de documentação fiscal, os autuantes deixaram de observar que uma mercadoria pode ser identificada por mais de uma denominação e, além disso, pode comportar vários subgrupos ou diversas referências/códigos. O mesmo produto pode ser movimentado de diversas formas.

f)       Argui ainda que foram enquadrados alguns itens que não são de comercialização pela empresa, como sacolas plásticas, camisão térmico, pallet madeira, caixas plásticas e BIN plástico.

g)      Aponta que a fiscalização, na análise quantitativa, também desconsiderou o índice de perdas normais no processo de comercialização, armazenagem, expedição e distribuição da empresa, bem como o índice relativo às devoluções de produtos por expiração do prazo de validade, deterioração, quebras de estoque, etc. Os valores identificados pela fiscalização estão dentro do esperado para as perdas que ocorrem no ramo de supermercados, segundo Relatório da ABRAS (doc. 02).

h)      Alega que a perda não pode ser presumida como omissão de saída e, por este motivo, deve o Auto de Infração ser julgado improcedente.

i)        Com fulcro nos argumentos apresentados na impugnação e relatados de forma resumida, a impugnante requer prova pericial com o objetivo de demonstrar a realidade dos fatos e comprovar a inocorrência de qualquer tipo de ilícito relacionado a vendas sem emissão de documentação fiscal.

j)        No que se refere à multa proposta, a impugnante demonstra inconformismo com os percentuais aplicados. Segundo a defesa, a multa aplicada é exorbitante, injusta e abusiva, com nítido caráter confiscatório.

k)      Por fim, suscita a aplicação do art. 112, do CTN, que remete, em casos de dúvida, a uma aplicação mais favorável da legislação tributária.

Considerando os argumentos apresentados, a autuada requereu:

- Fosse o auto de infração julgado improcedente.

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 137), foram os autos conclusos (fls. 138) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos à julgadora fiscal Adriana Cássia Lima Urbano, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, litteris:

DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITOS FISCAIS. INDICAR COMO ISENTAS MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. EXCLUSÃO DAS MERCADORIAS QUE NÃO SÃO OBJETO DE ATO MERCANTIL. CONFIRMAÇÃO PARCIAL DAS IRREGULARIDADES. QUITAÇÃO PARCIAL.

Descabe o pedido de diligência ou perícia quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção.

Em ambas as infrações, o crédito tributário foi constituído dentro do prazo decadencial, que se findou em 31 de dezembro de 2016.

Decadência não acolhida.

Ocorrência de parcialidade na constatação de vendas de mercadorias sem emissão de notas fiscais com exclusão de itens não comercializados pela empresa, por não configurar a hipótese aventada pela fiscalização.

Reconhecimento da autuada da prática da infração de falta de recolhimento, no que se refere à utilização indevida de crédito tributário decorrente de Ativo Fixo; de produtos de informática, sujeitos à redução de Base de Cálculo; daqueles sujeitos ao regime da Substituição Tributária; e dos decorrentes de operações não tributadas, pela quitação na íntegra do crédito tributário exigido na inicial, conforme reza o artigo 156, do CTN.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, a julgadora fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Com os ajustes, o crédito tributário restou constituído no montante de R$ 1.309.180,50 (hum milhão, trezentos e nove mil, cento e oitenta reais e cinqüenta centavos), sendo R$ 660.585,71 (seiscentos e sessenta mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta e um centavos), de ICMS, e R$ 648.594,79 (seiscentos e quarenta e oito mil, quinhentos e noventa e quatro reais e setenta e nove centavos), de multa por infração.

Interposto recurso hierárquico, a autuada foi cientificada da decisão em 07/05/2019, conforme fls. 248, tendo interposto, em 4/06/2019, recurso voluntário (fls. 250/273), oportunidade em que inicia a peça recursal observando a tempestividade do recurso e fazendo uma breve exposição dos fatos, para, em seguida, apresentar suas razões, destacando os seguintes pontos:

1. PRELIMINARMENTE

1.1. Suscita a nulidade do auto de infração alegando que não foi apresentada a Ordem de Serviço, Termo de Início de Fiscalização, Termo de Encerramento da referida fiscalização, assim como, o prazo de 60 dias para conclusão da fiscalização não foi cumprido pelos fiscais autuantes, portanto, o auto seria nulo pela falta de cumprimento das formalidades do processo de fiscalização;

1.2. Argui novamente a decadência relativo ao período de janeiro a fevereiro de 2011 da infração de vendas sem emissão de documento fiscal, conforme art. 156, V e VII, do CTN, haja vista ter decorrido o prazo de 5 (cinco) anos do art. 150, §4⁰, do mesmo diploma legal, implicando em nulidade do lançamento in totum de todo o exercício 2011, pois inaproveitável todo fruto colhido de uma árvore envenenada porque aquele se nutriu do veneno desta.

2. NO MÉRITO

2.1. No tocante a acusação 01 (falta de recolhimento do ICMS), aduz mais uma vez que utiliza energia elétrica para conservação e industrialização de produtos objeto de comercialização, a exemplo dos equipamentos empregados na padaria e na seção de frios. Sendo elemento essencial e indispensável ao desenvolvimento da atividade, a energia elétrica é considerada como insumo e, portanto, gera crédito de ICMS. Que negar à autuada o direito de creditamento do ICMS relativo à energia elétrica utilizada no processo de industrialização, além de afrontar a legislação estadual, fere o princípio da não-cumulatividade instituído pela Constituição Federal e disposto na Lei Complementar nº 87/96;

2.2. Com relação a acusação 03 (vendas sem emissão de documentação fiscal), diz que não foi considerado o desmembramento dos produtos em diversos códigos, havendo incongruências no tocante aos valores e quantidades compradas, vendidas e estocadas, por divergência nas unidades empregadas, aquisições realizadas no atacado, com unidades em caixa, fardo, saco, etc., e revenda a retalho, com unidades em quilo, garrafa, lata, etc. Suscita ainda que não foram consideradas as perdas normais do processo de comercialização;

2.3. Aduz que a legislação deve ser interpretada levando em consideração o princípio in dubio pro contribuinte.

3. DA MULTA APLICADA

- Insurge-se contra a aplicação da multa taxando-a de desproporcional e confiscatória, por não se comprovar o intuito de fraude e pela exorbitância de seus valores.

Com base nas considerações acima, a recorrente requer o reconhecimento e declaração de nulidade e/ou improcedência da exigência fiscal.

Sucessivamente, pede a redução da multa aplicada ou o seu afastamento, em respeito ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco.

Requer, outrossim, que em caso de dúvida se interprete a norma jurídica de forma mais favorável à Recorrente (art. 112 do CTN).

Protesta por todos os meios de prova, inclusive a juntada posterior de documentos.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Com pedido de sustentação oral (fls. 307/308), foi emitida solicitação de parecer (fls. 303/305), com expedição do mesmo pelo assessor jurídico da Casa, doutor Sérgio Roberto Félix Lima, conforme disposição no processo às folhas 310 a 321.

Este é o relatório.

VOTO

Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 27 de outubro de 2020.

Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator

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ACÓRDÃO Nº.000393/2020 PROCESSO Nº 0098192016-0

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