ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1843742017-2
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP 
Recorrida: SILVA TRANSPORTE RODOVIÁRIO EIRELI ME
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - MONTEIRO
Autuante: JOAQUIM SOLANO DA SILVA NETO
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

OMISSÃO DE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – PAGAMENTO EXTRACAIXA – VÍCIOS FORMAIS - NULIDADE - AUTO DE INFRAÇÃO NULO – REFORMADA DE OFÍCIO A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO.

A imprecisão quanto à indicação dos dispositivos legais infringidos comprometeu o lançamento em sua integralidade, vez que acarretou sua nulidade por vício formal, nos termos do que estabelece o artigo 17, III, da Lei nº 10.094/13. Possibilidade de refazimento do feito fiscal, em observância ao que preceitua o artigo 18 do mesmo diploma legal.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

               A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento da remessa de ofício, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento. Contudo, em observância ao princípio da legalidade, reformo, de ofício, a decisão monocrática e julgo nulo, por vício formal, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003063/2017-01, lavrado em 19 de dezembro de 2017 contra a empresa SILVA TRANSPORTE RODOVIÁRIO EIRELI ME, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.                Reitero a possibilidade de refazimento do feito fiscal em razão dos vícios formais indicados.               
                            Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
                            P.R.E.
                           Tribunal Pleno de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 27 de outubro de 2020.
                                                           SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA 
                                                                        Conselheiro Relator
                                                             LEONILSON LINS DE LUCENA 
                                                                             Presidente
                         Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, LEONARDO DO EGITO PESSOA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), THAIS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA E  MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES.

                                                                  SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA        
                                                                               Assessor Jurídico  

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003063/2017-01, lavrado em 19 de dezembro de 2017, o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Específica nº 93300008.12.00004972/2017-17 denunciou a empresa SILVA TRANSPORTE RODOVIÁRIO EIRELI ME, inscrição estadual nº 16.135.265-0, de haver cometido as seguintes infrações, ipsis litteris:

 

0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Nota Explicativa:

AQUISIÇÕES COM RECURSOS ADVINDOS DE OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS RELATIVAS A PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, CONSTATADA PELA FALTA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS NOS LIVROS PRÓPRIOS.

 

0559 – PAGAMENTO EXTRACAIXA. >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamento(s) com recursos provenientes de omissões de prestação de serviços tributáveis s/ o pagamento do imposto.

 

Nota Explicativa:

LEVANTAMENTO FINANCEIRO INDICA PAGAMENTOS EXTRACAIXA. VALOR TOTAL DAS DESPESAS SUPERIOR AO VALOR TOTAL DAS RECEITAS.

 

Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 158, I e 160, I c/c o artigo 646, caput e inciso III, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 922.277,82 (novecentos e vinte e dois mil, duzentos e setenta e sete reais e oitenta e dois centavos), sendo R$ 461.138,91 (quatrocentos e sessenta e um mil, cento e trinta e oito reais e noventa e um centavos) de ICMS e R$ 461.138,91 (quatrocentos e sessenta e um mil, cento e trinta e oito reais e noventa e um centavos) a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Foram juntados à peça acusatória os seguintes documentos:

a)      Levantamento Financeiro dos exercícios de 2013 e 2014 (fls. 5 e 6; 7 e 8, respectivamente);

b)      Planilha de notas fiscais não lançadas na escrita fiscal do contribuinte, nos anos de 2013 e 2014 (fls. 9 e 10);

c)      Notificação nº 01137033/2017 (fls. 11);

d)     Extrato dos dados da autuada (fls. 12 e 13).

Depois de cientificado por via postal em 2 de março de 2018, o sujeito passivo, por intermédio de sua advogada, protocolou, em 16 de março de 2018, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 17 a 21), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      A acusação se refere a obrigação acessória em razão de ausência de registro de documentos fiscais, contudo a fiscalização está impondo o cumprimento de obrigação principal, arrimada em presunção legal de omissão pretérita de receitas;

b)      O auditor fiscal responsável pela autuação, infringindo claramente os princípios do contraditório e da ampla defesa, não juntou cópias das notas fiscais tidas como não lançadas. Por este motivo, deve o Auto de Infração ser anulado;

c)      Ante a ausência das cópias dos documentos relacionados pela auditoria, a defesa ficou impossibilitada de verificar se as mercadorias por eles acobertadas são isentas, sujeitas à substituição tributária ou se possuem redução de base de cálculo do ICMS.

 

Ao final, a autuada requereu:

a)      A nulidade dos lançamentos;

b)      Alternativamente, o saneamento dos autos, de sorte que, ao autuante, fosse requerida a apresentação do inteiro teor das cópias dos documentos fiscais por ele indicados;

c)      Caso atendido o disposto no item acima, a reabertura de novo prazo legal para oferecimento de defesa administrativa e/ou pagamento de crédito tributário, conforme entender procedente o acusado.

 

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 24), foram os autos conclusos (fls. 25) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, ocasião em que foram distribuídos ao julgador fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, litteris:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NOS LIVROS PRÓPRIOS – OMISSÃO DE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS CONFIGURADA – PAGAMENTO EXTRACAIXA - NULIDADE

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a existência de prestações de serviços com receita de origem não comprovada impondo o lançamento tributário de ofício, em face da presunção legal de que trata o artigo 646 do RICMS/PB.

- Imprecisão na descrição da infração acarretou a nulidade da acusação de pagamento com recursos extracaixa, com o cancelamento dos valores apurados.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão.

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 18 de novembro de 2019, a autuada não mais se manifestou nos autos.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o breve relato.

 

 

Em apreciação nesta corte a remessa de ofício do Processo nº 1843742017-2 em razão da decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento lavrado contra a empresa SILVA TRANSPORTE RODOVIÁRIO EIRELI ME, no qual estão assinaladas as seguintes denúncias: a) falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios; e b) pagamento extracaixa.

Antes de passarmos à análise das acusações, necessário se faz discorrermos acerca da preliminar de nulidade arguida pela defesa em sua impugnação.

O contribuinte, em sua peça impugnatória, alega que teve seu direito de defesa cerceado, na medida em que não lhe teriam sido disponibilizadas, nos autos, as cópias dos documentos fiscais arrolados pela fiscalização. Ainda de acordo com a defesa, a ausência destas provas impossibilitou a análise detalhada acerca da efetiva destinação dos produtos, bem como quanto à situação tributária dos itens consignados em cada nota fiscal.

Ao enfrentar a matéria, o diligente julgador fiscal, com a precisão e a clareza que lhe são peculiares, se manifestou nos seguintes termos:

 

“A Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba disponibiliza Sistema ATF – Administração Tributária e Financeira que permite aos seus contribuintes a realização de diversas consultas sobre suas informações fiscais, inclusive, a consulta às notas fiscais emitidas em seu nome. Portanto, como existe o pleno acesso à informação das operações realizadas, fica demonstrado que foi posta à disposição da autuada todos os elementos necessários à utilização do seu direito de defesa, ou seja, caso fosse de seu interesse, bastaria verificar no Sistema ATF todas as informações necessárias ao contraditório.”

 

Com efeito, a partir das provas produzidas pela fiscalização (vide planilha às fls. 9 e 10), observa-se que não houve qualquer prejuízo à defesa do administrado. No referido documento, constam as informações necessárias e suficientes para que se possam extrair todos os elementos essenciais para o exercício do contraditório.

Registre-se que, na relação trazida à baila para dar suporte à acusação, o auditor fiscal fez constar todos os números das chaves de acesso das NF-e.

No que se refere ao argumento centrado na situação tributária dos itens adquiridos pela empresa, imperativo registrarmos que, em se tratando de omissões de saídas de mercadorias e/ou de prestações de serviços - a exemplo de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios -, o artigo 646 do RICMS/PB autoriza a presunção de que ocorrera saídas de mercadorias tributáveis e/ou prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto.

Este comando normativo, ao garantir o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações e/ou prestações pretéritas, o fez presumindo que todas elas foram tributáveis, cabendo ao contribuinte o ônus de provar o contrário.

Neste sentido, torna-se irrelevante, para o caso em tela, o regime tributário a que estão sujeitos os produtos relacionados nas notas fiscais não registradas pelo contribuinte (tributação normal, isentas, sujeitas à substituição tributária, etc.).

Isto porque não se busca tributar as mercadorias adquiridas. O que se almeja é alcançar operações pretéritas (no caso, prestações de serviços de transporte) que se encontram à margem da tributação, cujas receitas possibilitaram a aquisição dos produtos consignados nas notas fiscais não registradas pelo contribuinte.

Considerando não haver sido configurado qualquer prejuízo à defesa, entendo que as provas apresentadas pela fiscalização estão aptas a fundamentar a denúncia e, por este motivo, ratifico, na integralidade, os termos da decisão singular.

Passemos à análise individualizada das acusações.

 

0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

Além de caracterizar descumprimento de obrigação acessória, a falta de escrituração de documentos fiscais de entradas pode ganhar contornos mais amplos. Isto porque a legislação tributária do Estado da Paraíba incluiu esta conduta no rol daquelas que autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto devido.

Vejamos o que estabelecem os artigos 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB[1]:

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

 

A presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, contudo, é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido dispositivo.

Na sua peça impugnatória, a defesa traz à tona, tão somente, argumentos acerca da nulidade do lançamento por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, deixando de produzir qualquer prova em seu favor.

Não obstante havermos rejeitado as arguições de nulidade apresentadas pelo sujeito passivo, não podemos nos furtar de examinar a questão também sob o alcance da Lei nº 10.094/13. Explico.

Ao realizar o enquadramento legal para a infração identificada, o auditor fiscal, além do artigo 646 do RICMS/PB, também indicou, como afrontados pelo contribuinte, os artigos 158, I e 160, I, do mesmo diploma legal. Observemos a redação dos citados dispositivos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias; (g. n.)

 

Ocorre que a autuada não está sendo denunciada por haver omitido saídas de mercadorias e sim prestações de serviços de transporte, conforme registrado na Nota Explicativa do Auto de Infração.

Neste contexto, evidencia-se, na peça acusatória, uma dissonância entre a conduta infracional e os dispositivos infringidos.

Considerando a atividade econômica da empresa (CNAE 4922-1/01: TRANSPORTE RODOVIÁRIO COLETIVO DE PASSAGEIROS, COM ITINERÁRIO FIXO, INTERMUNICIPAL, EXCETO EM REGIÃO METROPOLITANA (ICMS)) bem como o próprio registro feito pelo auditor fiscal no Auto de Infração, não há dúvidas quanto ao fato que motivou os lançamentos: a falta de recolhimento do ICMS em decorrência de ausência de emissão de documentos fiscais atinentes às prestações de serviços de transporte.

A indicação imprecisa dos artigos infringidos impõe o reconhecimento da nulidade dos lançamentos relativos à acusação em exame, nos termos do que prescreve o artigo 17, III, da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei[2], o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento. (g. n.)

 

Ressalte-se que, apesar do defeito da forma que determinou o comprometimento do feito fiscal, a sentença de nulidade não decide em definitivo em favor do acusado. O que dela resulta é a absolvição do autuado da imputação que lhe é dirigida no libelo acusatório em exame. A consequência desse fato é a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória, em observância ao que estabelecem os artigos 18 da Lei nº 10.094/13 e 173, II, do Código Tributário Nacional:

 

Lei nº 10.094/13:

Art. 18. Declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Estadual do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa.

 

Código Tributário Nacional:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

(...)

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

 

Diante de todo o exposto, em observância ao princípio da legalidade, reformo, de ofício, a decisão recorrida, declarando nulos os lançamentos efetuados a título de FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS.

 

0559 – PAGAMENTO EXTRACAIXA

 

A denúncia em tela também encontra amparo nos artigos 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e no artigo 646 do RICMS/PB, já devidamente reproduzidos anteriormente.

Inicialmente, faz-se necessário registramos que as peças que dão suporte à acusação ora em análise são os Levantamentos Financeiros dos exercícios de 2013 e 2014 anexados pelo agente fazendário às fls. 5 a 8 dos autos.

Tal fato é endossado pelo que fora assinalado na Nota Explicativa, a saber: “LEVANTAMENTO FINANCEIRO INDICA PAGAMENTOS EXTRACAIXA. VALOR TOTAL DAS DESPESAS SUPERIOR AO VALOR TOTAL DAS RECEITAS.”

Pois bem. Também neste caso vislumbramos um equívoco que comprometeu o lançamento em sua integralidade.

O vício de natureza formal não passou despercebido pelo julgador singular que, com propriedade, assim enfatizou:

 

“O conjunto probatório apresentado pela fiscalização (fls. 05 a 08) denota a realização de procedimento fiscal condizente com o levantamento financeiro, técnica que, além de possuir descrição de infração e dispositivos infringidos próprios, deve ser efetuada considerando “os desembolsos no exercício”, ou seja, realiza o confronto de receitas e despesas efetuados em período fechado, demonstrando, portanto, se as disponibilidades financeiras foram compatíveis com as despesas, sob pena da aplicação da presunção legal de que ocorreu vendas não registradas. Por sua vez, a acusação referente ao pagamento extracaixa, prevista no inciso III do art. 646 do RICMS/PB, possui enfoque diverso do levantamento financeiro, pois exige que a fiscalização demonstre os desembolsos efetivados e não registrados no Caixa.”

 

O entendimento esposado na sentença monocrática encontra eco no Roteiro Básico de Auditoria da SEFAZ/PB. Senão vejamos:

 

“A repercussão no recolhimento do ICMS ocorre quando se verifica através da aferição da Conta Caixa, quanto aos lançamentos realizados a crédito, a ocorrência de pagamentos com valores ou datas divergentes dos documentos pertinentes, ou a ausência de lançamento a crédito de desembolsos documentalmente comprovados, fazendo surgir a presunção legal de que o numerário utilizado para o pagamento teria advindo da omissão pretérita de saídas de mercadorias tributáveis, com base no art. 646 do RICMS/PB.” (g. n.)

 

O conteúdo probatório, de fato, está a indicar uma diferença tributável a partir da técnica denominada Levantamento Financeiro, não podendo ser utilizado como esteio para a imputação dirigida no Auto de Infração.

Destarte, a nulidade, neste caso, também restou configurada. E não só pelos motivos relatados.

Ocorre que, igualmente aqui, se impõe o reconhecimento da nulidade pelos mesmos fundamentos tratados quando da análise da primeira denúncia, dado que a autoridade fazendária também relacionou, como violados pelo sujeito passivo, os artigos 158, I e 160, I, do RICMS/PB.

Neste diapasão, o entendimento dado ao caso em comento, por questão de coerência, não pode ser diverso daquele proferido anteriormente.

Nestes termos, não há outro caminho que não a declaração de nulidade total do Auto de Infração, com fulcro no artigo 17, III, da Lei nº 10.094/13.

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento da remessa de ofício, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento. Contudo, em observância ao princípio da legalidade, reformo, de ofício, a decisão monocrática e julgo nulo, por vício formal, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003063/2017-01, lavrado em 19 de dezembro de 2017 contra a empresa SILVA TRANSPORTE RODOVIÁRIO EIRELI ME, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.

Reitero a possibilidade de refazimento do feito fiscal em razão dos vícios formais indicados.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[1] Redações vigentes à época dos fatos.



[2] Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência em 27 de outubro de 2020.

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator