ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 174.155.2015-7
TRIBUNAL PLENO
RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
RECORRIDA:  PACK INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA.
PREPARADORA :CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - CAMPINA GRANDE
AUTUANTE: RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJO
RELATORA: CONS.ª SUPLENTE LARISSA MENESES DE ALMEIDA 

ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MERCADORIAS PARA USO, CONSUMO E ATIVO FIXO. PROCEDÊNCIA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS. PARCIALIDADE. MANTIDOS OS AJUSTES REALIZADOS PELA INSTÃNCIA PRIMA. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CABIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO.

- É cabível a cobrança de ICMS relativa à diferença de alíquotas nas operações interestaduais com mercadorias e bens destinados ao uso e/ou consumo de estabelecimento contribuinte do ICMS.
-. O que se depreende da dedução lógica inserida no art. 646 do RICMS/PB é que, uma vez realizadas compras sem que as respectivas notas fiscais sejam lançadas nos livros próprios, presume-se que a intenção do contribuinte seria omitir receitas de origem desconhecida, tendo em vista que foram adquiridas através de vendas anteriores sem emissão dos devidos documentos fiscais. No caso dos autos, comprovou-se a parcialidade da acusação diante da constatação de registro de parte das notas fiscais apuradas na inicial, conforme provas apresentadas.
 - Mantida a exigência fiscal apurada no levantamento financeiro, diante da fragilidade de provas apresentadas em contrário, capaz de debelar a repercussão tributária da acusação original sobre o exercício fiscalizado, fato que atesta a ocorrência de desembolsos em valores superiores às receitas auferidas no período, nos termos do artigo 646, parágrafo único do RICMS/PB, com aplicação de presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

               A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter a decisão singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002397/2015-04, lavrado em 20 de dezembro de 2015, contra a empresa PACK INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 575.438,08 (quinhentos e setenta e cinco mil, quatrocentos e trinta e oito reais e oito centavos) sendo R$ 288.145,33 (duzentos e oitenta e oito mil e cento e quarenta e cinco reais e trinta e três centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 106, II, “c”, §1° c/c art. 2°, §1°, IV c/c art. 3°, XIV e 14, X; art. 158, I c/c 160, I c/fulcro no artigo 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB e R$ 287.292,75,(duzentos e oitenta e sete mil, duzentos e noventa e dois reais e setenta e cinco centavos) a título de multa por infração, arrimada no artigo 82, II, “e” e V, “f”, da Lei n.º 6.379/96.
Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário total de R$ 415.062,94, sendo R$ 207.531,47, de ICMS e de R$ 207.531,47, de multa por infração, pelas razões supramencionadas. 
                               P.R.I.
                              Tribunal Pleno de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 27 de outubro de 2020.
                                                                    LARISSA MENESES DE ALMEIDA       
                                                                        Conselheira Relatora Suplente
                                                                    LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                   Presidente
                         Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, LEONARDO DO EGITO PESSOA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, THAIS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA E  MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES. 

                                                                   SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA         
                                                                            Assessor Jurídico  

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002397/2015-04, lavrado em 20 de dezembro de 2015, contra a empresa acima qualificada, constando as seguintes acusações:

 

 DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MER. P/ O USO E/OU CONSUMO DO ESTAB.) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS – diferencial de alíquotas concernentes à(s) aquisição(ões) de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento.

 

 

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS>> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios;

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

 

Em decorrência deste fato, o Representante Fazendário lançou, de ofício, o crédito tributário no valor total de R$ 990.501,02, sendo R$ 495.676,80 de ICMS, por infringência aos artigos 106, II, “c”, §1° c/c art. 2°, §1°, IV e art. 3°, XIV e art. 14, X; art. 158, I c/c 160, I c/fulcro no artigo 646, e com fulcro no parágrafo único do art. 646, todos do RICMS/PB, com propositura de multa por infração no importe de R$ 494.824,22, na forma do artigo 82, II, “e” e V, “f” da Lei n° 6.379/96.

 

A autuada foi cientificada em 21/12/2015, de forma pessoal, (fls. 4).

 

Instruem os autos, fls. 9/82, informação fiscal, planilhas elaboradas pela fiscalização, cópias de notas fiscais, cópias da GIM do contribuinte, cópias de dados de pagamentos feitos pela autuada, e cópias do Termo de Acordo de Regime Especial de que é detentora a autuada.

 

Seguindo a marcha processual, com a informação do Termo de Antecedentes Fiscais, às fls. 81, não havendo antecedentes para a acusação em tela, bem como apenso autos o Termo de Revelia, fls. 84, e Termo Conclusão, fls. 83, bem como remessa dos autos para o setor de Divida Ativa, fls. 86, Inscrição em Dívida Ativa (fls. 90), e, mais adiante, às fls. 97, Ofício nº 011/2016 - RRJP, oriundo da então denominada Recebedoria de Rendas de João Pessoa, direcionado a Procuradora Chefe da Fazenda Pública Estadual, solicitando que seja extinta da execução fiscal da Certidão de Dívida Ativa – CDA respectiva, dado que foi detectada a existência de Impugnação protocolada tempestivamente, cujo documento havia sido apensado erroneamente em outro Auto de Infração da mesma empresa.

 

Ato contínuo, às fls. 98, vem aos autos a dita peça reclamatória, em 20/1/2016 (fls. 99/104), apresentada tempestivamente, através de seus representantes legais, caso em que anexa, também, documentos, às fls. 105/165.

 

Em sua defesa, a impugnante apresenta os seguintes argumentos, que relatamos em síntese:

 

- que no tocante a acusação de deixar de lançar notas fiscais, informa que procedeu ao lançamento das Notas Fiscais de n° 040, 041, 0184, 042, 043, 044, 0874, 0336, 0241755, 01332 e 02310 em seus livros fiscais , devidamente registrados, inexistindo assim qualquer omissão de lançamento desses citados documentos fiscais;

 

- que as Notas Fiscais de n° 05350, 04954, 0411, 0142633, 0219, 0660, 011415, 01995, 010204, 023639, 014 e 0172, não tiveram o devido lançamento nos registros fiscais por lapso do setor contábil da empresa em razão do processo de mudança da empresa do Estado do Rio Grande do Sul para o Estado da Paraíba, se dispondo a efetuar o pagamento do ICMS devido, com exceção daquelas registradas em seus assentamentos fiscais;

 

- que já foi autuada por divergência do arquivo magnético/digital, fato reconhecido e recolhido através de parcelamento, arcando com o pagamento relativo às notas fiscais de n° 042, 043 e 044; - que sobre a acusação derivada do levantamento financeiro informa que a fiscalização apenas considerou o montante de R$ 358.649,86 de receitas de vendas de mercadorias, ignorando os empréstimos bancários realizados e devidamente comprovados junto ao BNB através de contrato de financiamento conforme Cédula de Crédito Industrial de n° 185.2009.538.3024, sendo liberado em sua conta o valor de R$ 3.098.190, conforme extrato bancário em anexo;

 

- que deve ser refeito o levantamento financeiro do exercício de 2010, com a acolhida dos empréstimos tomados, o que descaracteriza a suposta omissão de saídas apuradas, uma vez que a defendente teve receitas suficientes para arcar com os pagamentos realizados, tornando insubsistente o auto de infração;

 

- que, caso não seja pela improcedência total, para que sejam mantidas apenas as infrações descritas sob o código 0245 – diferencial de alíquota – falta de recolhimento de ICMS; Dessa forma, pede deferimento de suas alegações.

 

Vindo os autos à instância prima, ocasião em que o julgador singular - João Lincoln Diniz Borges, manifesta-se pela parcial procedência da denúncia, recorrendo de ofício desta decisão, conforme ementa abaixo transcrita:

 

ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MERCADORIAS PARA USO, CONSUMO E ATIVO FIXO. PROCEDÊNCIA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS. PARCIALIDADE. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. PROVAS IMPERTINENTES. PROCEDÊNCIA.

- É cabível a cobrança de ICMS relativa à diferença de alíquotas nas operações interestaduais com mercadorias e bens destinados ao uso e/ou consumo de estabelecimento contribuinte do ICMS.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. “In casu”, comprovou-se a parcialidade da acusação diante da constatação de registro de parte das notas fiscais apuradas na inicial, conforme provas apresentadas.

- Mantida a exigência fiscal apurada no levantamento financeiro, diante da fragilidade de provas apresentadas em contrário, capaz de debelar a repercussão tributária da acusação original sobre o exercício fiscalizado, fato que atesta a ocorrência de desembolsos em valores superiores às receitas auferidas no período, nos termos do artigo 646, parágrafo único do RICMS/PB, com aplicação de presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

O crédito tributário passou a se constituir, após sentença no total de R$ 575.438,08 (quinhentos e setenta e cinco mil, quatrocentos e trinta e oito reais e oito centavos) sendo R$ 288.145,33 (duzentos e oitenta e oito mil e cento e quarenta e cinco reais e trinta e três centavos) de ICMS, e R$ 287.292,75 (duzentos e oitenta e sete mil, duzentos e noventa e dois reais e setenta e cinco centavos) a título de multa por infração.

 

Cientificada da sentença de primeiro grau, através de Aviso de Recebimento, fl. 183, em 30/3/2019, o contribuinte não se manifestou nos autos.

 

Observando os trâmites regulares, enfim, os autos foram remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, e distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

É o relatório.

 

 

 

Em exame neste Colegiado, o recurso de oficio, nos moldes do artigo 80, da Lei nº 10.094/2013, contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento lavrado contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

 

Pois bem. Tendo em vista a ausência de contraprova por parte do contribuinte, face à inexistência de recurso voluntário tempestivo, resta-nos adentrar à análise de mérito a fim de nos posicionarmos com relação ao julgamento exarado pela Primeira Instância de Julgamento.

 

De início, é importante discorrer que libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, bem como a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos 15, 16 e 17, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28/09/13.

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Nesse norte, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que os fatos infringentes foram descritos com clareza e precisão, além de terem sido trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão devidamente transcritos e analisados quando da análise do mérito, e, ainda, se oportunizou à autuada todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal administrativo, pilares do ordenamento jurídico processual.

 

Passo, portanto, a analisar a questão na sequência dos fatos denunciados na exordial, senão vejamos:

 

Acusação 1: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFAL – MERCADORIAS PARA USO E CONSUMO – CABIMENTO – MANTIDA DECISÃO SINGULAR.

 

No que tange a esta acusação, é sabido que o ICMS- diferencial de alíquota foi instituído pela Constituição Federal de 1988, conforme podemos observar da norma Constitucional infracitada, cujo objeto foi corrigir possíveis distorções na repartição do bolo tributário entre os diversos Estados da Federação:

 

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

(...)

VIII - na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

 

A Lei Estadual nº 6.379/96, a seu turno, veio a prever a cobrança do chamado diferencial de alíquota - DIFAL nas aquisições de bens integrantes do ativo fixo, uso/ e ou consumo do estabelecimento, cuja redação foi desdobrada no art. 2º, § 1º, inciso IV, art. 3º, inciso XIV e art. 106, inciso III, alínea “c”, do RICMS/PB, transcritos na sequência:

 

Art. 2º - O imposto incide sobre:

§ 1º - (...)

IV - sobre a entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo;

 

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIV - da entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo. (g.n)

 

Art. 106 – O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte farse-á nos seguintes prazos:

(...)

III – até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de:

(...)

c) aquisições em outra unidade da Federação ou no exterior de mercadorias ou bens destinados ao consumo ou a integrar o ativo fixo, em regime de pagamento normal; (g.n)

 

No caso dos autos, foi identificado que o sujeito passivo deixou de pagar o ICMS - DIFAL entre os meses de março a dezembro de 2010, daí o lançamento tributário de oficio. A impugnante (perante a instância prima), porém, não trouxe aos autos qualquer alegação contrária ao lançamento em apreciação. Ao revés, segundo de lê do final de sua impugnação, a mesma admite a possibilidade de se manter a ação fiscal nesta parte, veja-se; “caso não seja pela improcedência total, requer que seja julgada parcialmente procedente a presente impugnação para que seja cobrado apenas as infrações descritas sob o código 0245 (diferencial de alíquotas – falta de recolhimento do ICMS”. (sic)

 

Tendo em vista que as provas relativas à infração constam dos autos e, bem assim, que foi verificada a subsunção do fato à norma de regência, entendo pela manutenção da decisão singular, visto que por demais correta.

 

Acusação 2: FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - AJUSTES REALIZADOS - MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. 

 

Como se depreende dos autos, está em discussão uma situação em que o contribuinte omitiu o registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias, cuja infração autorizou ao entendimento de que tais mercadorias foram adquiridas com receitas marginais resultantes de vendas pretéritas irregulares, durante o período compreendido entre os meses de 2010.

 

A saber, a emissão da nota fiscal carreia para o contribuinte destinatário a obrigatoriedade do seu lançamento no livro próprio para controle de suas operações subsequentes. Uma vez constatada a falta de registro da entrada de nota fiscal emitida em nome do adquirente, impõe-se a transferência do ônus da prova negativa de aquisição para o contribuinte, tendo em vista a presunção de que mercadorias foram vendidas sem o recolhimento do imposto devido.

 

Trata-se de uma presunção legal, tendo seu fulcro no art. 646 do RICMS/PB, conforme se vê pela redação a seguir da época da autuação:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.

 

Pois bem. É de bom alvitre esclarecer, que a obrigatoriedade de escrituração no livro Registro de Entradas envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 276, c/c art. 166-U, do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (g.n.)

 

Art. 166-U. Em relação ao DANFE e à NF-e, aplicam-se, no que couber, as normas previstas para os demais documentos fiscais.

 

Da parte grifada do texto se extrai que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, tributadas ou não. A entrada de mercadoria no estabelecimento, qualquer que seja, nasce a obrigação do lançamento da nota fiscal respectiva no Livro Registro de Entradas. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o artigo 646, acima destacado, de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, desde que, por óbvio, tenha havido dispêndio financeiro nas referidas aquisições. O citado dispositivo acompanha o que determina a Lei nº 6.379/96, no parágrafo 8º do seu artigo 3º.

 

Ressalte-se, o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, em que as entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I – sempre que promoverem saída de mercadorias;

(...)

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I – antes de iniciada a saída de mercadorias.

 

É bem verdade que se trata de uma presunção relativa, cuja negativa de punibilidade está a cargo do sujeito passivo, tendo em vista que é o senhor da intimidade da empresa.

 

A defendente, no uso de seu direito de provar a improcedência da acusação, alega que parte das notas fiscais elencadas pela fiscalização tiveram seu devido registro nos livros fiscais competentes enquanto outras não foram registradas por descuido do setor contábil em face da mudança da sede da empresa para o Estado da Paraíba.

 

O julgador singular, por seu turno, aceitou em parte as alegações da impugnante, cuja conclusão acompanho em todos os seus, visto que realizada sob a melhor ótica de direito: Senão vejamos trecho da decisão singular:

 

“Pois bem, diante dos fatos e provas carreadas pela defendente, necessário foi a análise e comprovação das provas apresentadas, para confirmação ou não das alegações, onde o desfecho motivou razão para acolhimento, em parte, da douta tese de defesa, haja vista a confirmação da ocorrência de equívoco da fiscalização no tocante ao levantamento primário das notas fiscais tidas como não lançadas, quando do cotejamento das informações prestadas e as provas contidas no livro Registro de Entrada apresentado, sendo excluídas as notas fiscais de entrada que tiveram seu devido registro efetuado.

 

Portanto, reconheço a existência da falta de repercussão tributária, evidenciada neste julgamento, no qual passo a demonstrar a exclusão das referidas notas fiscais dos exercícios fiscalizados que devem ter seus valores de ICMS expurgados do crédito tributário a ser exigido, conforme tabela abaixo:

 

*Nenhuma Prova nos autos.

 

No tocante às demais notas fiscais sem o devido e competente registro fiscal nos assentamentos mercantis da empresa, não vejo como excluir a exigência fiscal com base na alegação de falta de intenção de sonegar as informações fiscais, em face da ocorrência de mudança do domicílio tributário da empresa e do setor de contabilidade, visto que a legislação tributária impõe a responsabilidade objetiva aos contribuintes, razão pela qual não vejo como acolher os reclamos pertinentes.

 

No caso concreto, apenas a apresentação de prova negativa em contrário é que seria capaz de inquinar o lançamento indiciário que se apoia em presunção legal prevista na norma tributária, onde o ônus da prova negativa deve ser assumido pelo próprio contribuinte, não o fazendo, suportará as consequências de deixar de cumprir suas obrigações fiscais.”

 

Pelo que se vê da decisão singular, bastantes pertinentes as alterações procedidas, razão pela qual as mantenho na sua integralidade.

 

Acusação 3: OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS, DETECTADA ATRAVÉS DO LEVANTAMENTO FINANCEIRO NO EXERCÍCIO DE 2010 - PROCEDE ACUSAÇÃO - MANTIDA DECISÃO SINGULAR.

 

A exigência que motivou o presente contencioso fiscal tem origem na conduta da autuada, que consistiu de práticas evidenciadas pelo descumprimento de obrigação principal apurada em omissão de saídas pretéritas de mercadorias, decorrente do resultado mensurado no Levantamento Financeiro do exercício de 2010.

 

Pois bem, o demonstrativo, anexado às fls. 40, traz de forma transparente como foi constatada a irregularidade, corroborando o trabalho realizado pela fiscalização, demonstrando a diferença tributável apurada pela aplicação da técnica do Levantamento Financeiro que serviu para determinação da Base de Cálculo do imposto devido.

 

Esta acusação, de omissão de saídas de mercadorias tributáveis apurada em Levantamento Financeiro, se consubstancia pelo confronto de todas as receitas da empresa com as despesas operacionais, não operacionais e as disponibilidades em caixa e em bancos. Tal procedimento tem respaldo em nossa legislação, mais precisamente no inciso I do § 4º do art. 643 do RICMS/PB, sendo que as diferenças verificadas denunciam irregularidade por omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção estabelecida no artigo 646 do RICMS/PB, transcritos abaixo:

 

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;

§ 5º Na ausência da escrituração do livro Caixa, que trata o § 3º, para que se possa levar a efeito o demonstrativo financeiro referido no parágrafo anterior, os saldos no início e no final do exercício serão considerados inexistentes. 

§ 6º As diferenças verificadas em razão do confronto fiscal denunciam  irregularidade, observado o disposto no art. 646. (g.n.)

 

 Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não  contabilizadas  ou  de  declarações  de  vendas  pelo  contribuinte  em  valores inferiores  às  informações  fornecidas  por  instituições  financeiras  e  administradoras  de  cartões  de  crédito, autorizam  a  presunção  de  omissão  de  saídas  de  mercadorias  tributáveis  sem  pagamento  do  imposto,  ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção (Decreto nº 28.259/07). 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos,  salários,  retiradas,  pró-labore,  serviços  de terceiros,  aquisição  de  bens  em  geral  e  outras  aplicações  do  contribuinte  seja  superior  à  receita  do estabelecimento. (g.n.)

                       

A saber, parte-se do princípio de que as receitas da empresa devem ser suficientes para satisfazer todos os dispêndios do estabelecimento, assim considerados não apenas a aquisição de mercadorias para a revenda, mas, também, às despesas com pessoal, água, energia, pró labore, materiais de uso e consumo, aluguéis e outras.

 

Assim, sendo constatado que as receitas auferidas não foram suficientes para fazer frente às despesas do estabelecimento, no exercício considerado, aplica-se a presunção de que a diferença apresentada é decorrente de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, restando ao sujeito passivo o direito de provar a improcedência da acusação com documentos que atestem a não ocorrência do fato gerador presumido.

 

Mister se fazia a prova, pela autuada, da origem daqueles pagamentos, sob pena de serem tomados, pela absoluta ausência de outro caminho, como decorrentes de vendas tributáveis não registradas ou, em outras palavras, vendas sem emissão de notas fiscais.

 

Ainda por ocasião da impugnação, a defesa asseverou que não existiu a diferença tributável apurada pelo Levantamento Financeiro do exercício de 2010, fazendo ver que a fiscalização não considerou a ocorrência de empréstimos bancários realizados junto ao BNB através de contrato de financiamento, com citação de Cédula de Crédito Industrial de n° 185.2009.538.3024, sendo aportado em sua conta o montante de R$ 3.098.190,00, em liberação mensal via FNE, o que comprovaria equívocos da Fiscalização, na elaboração dos trabalhos de sua autoria.

 

O julgador singular, a seu turno, não aceitou os tais elementos de prova trazidos pela autuada, justificando o que se segue: “após analisar as provas apresentadas pelo contribuinte, verifico haver plena fragilidade e legitimidade documental no acervo probante apresentado, visto que não foi disposto nos autos prova do Contrato de empréstimo bancário alegado, muito menos o Contrato de Financiamento firmado na Cédula de Crédito Industrial de n° 185.2009.538.3024. Em verdade, o que foi apresentado se resume em um Aditivo Contratual de Rerratificação de Cédula de Crédito Industrial, no qual, com muito esforço visual verifico se tratar de um documento que estabelece nova carência com vencimento de uma dívida contraída pela empresa, com apresentação extraída em formato datilográfico, com diversas rasuras em sua reprodução fotográfica, na qual se evidencia uma dificuldade de leitura e de compreensão dos termos apresentados neste, não servindo, portanto, como documento de prova hábil capaz de atestar a ocorrência de um empréstimo bancário nos moldes conhecidos e aceitos contabilmente.”

 

De fato, como bem diz o julgador singular, o que se tem como atestar é que  ocorreu liberação de recursos em conta do contribuinte do Banco do Nordeste do Brasil - BNB, porém, para destinação de financiamento específico em aquisição de bens, máquinas e equipamentos da empresa em sua fase de instalação e não para aporte financeiro na modalidade empréstimo - capital de giro ou crédito rotativo diverso, fato este comprovado nas planilhas de aplicação dos recursos financiados pelo BNB, com demonstração do montante de gastos efetuados relativos às aquisições de bens e equipamentos industriais, através de notas fiscais emitidas por diversas empresas, conforme documentos acostados pelo contribuinte em sua defesa às fls. 136 a 158 dos autos.

 

Ou seja, seria preciso que a empresa comprovasse a tomada de empréstimo alegada, e não a ocorrência de financiamento próprio, e, para tanto, seria imprescindível que os seus registros fossem feitos mediante documentos hábeis e idôneos, além de ser necessário que estivesse comprovada a origem e destinação dos recursos de terceiros utilizados e a efetividade de sua entrega à pessoa jurídica, para fluxo de capital de giro, cuja circunstância também não se encontra nos extratos bancários acostados pela defesa.

 

Tendo em vista que ficou caracterizado o descumprimento dos dispositivos de lei supracitados, havemos de ratificar a decisão singular em sua totalidade, razão pela qual dou como desprovido o recurso de oficio.

 

Com este entendimento é que,

 

VOTO - pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter a decisão singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002397/2015-04, lavrado em 20 de dezembro de 2015, contra a empresa PACK INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 575.438,08 (quinhentos e setenta e cinco mil, quatrocentos e trinta e oito reais e oito centavos) sendo R$ 288.145,33 (duzentos e oitenta e oito mil e cento e quarenta e cinco reais e trinta e três centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 106, II, “c”, §1° c/c art. 2°, §1°, IV c/c art. 3°, XIV e 14, X; art. 158, I c/c 160, I c/fulcro no artigo 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB e R$ 287.292,75,(duzentos e oitenta e sete mil, duzentos e noventa e dois reais e setenta e cinco centavos) a título de multa por infração, arrimada no artigo 82, II, “e” e V, “f”, da Lei n.º 6.379/96.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário total de R$ 415.062,94, sendo R$ 207.531,47, de ICMS e de R$ 207.531,47, de multa por infração, pelas razões supramencionadas.

Tribunal Pleno, Sessão realizada por videoconferência, em 27 de outubro de 2020.

                                                                                                    Larissa Meneses de Almeida
                                                                                                  Conselheira Suplente Relatora