ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 1028262017-6
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
1ª Recorrida: RODRIGO AUGUSTO FERNANDES MELO
2ª Recorrente: RODRIGO AUGUSTO FERNANDES MELO
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ - JOÃO PESSOA
Autuante: LUIZ ANSELMO DA SILVA SEABRA
Relator : CONSº. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. PRESUNÇÃO LEGAL JURIS TANTUM. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CONCORRÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. DENÚNCIAS COMPROVADAS EM PARTE. CONTA MERCADORIAS. SIMPLES NACIONAL. TÉCNICA INAPROPRIADA. INFRAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. ALTERADA DECISÃO SINGULAR QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual. “In casu”, o contribuinte apresentou provas que afastaram parcialmente a acusação inserta na inicial.
- Não há o que se falar em concorrência de infrações entre as repercussões tributárias identificadas pela falta de registro de notas fiscais de aquisição e pelo Levantamento Financeiro, se neste não estiverem incluídos os pagamentos decorrentes das notas fiscais denunciadas.
- A diferença tributável apurada no Levantamento Financeiro caracteriza a presunção legal “juris tantum” de que houve omissões de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, o contribuinte trouxe aos autos provas inequívocas que desconstituíram a acusação inerente ao exercício de 2013 e parte da denúncia referente ao exercício de 2014.
- Improcedência do crédito tributário apurado sobre o exercício de 2012, em relação à técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido – aplicado a contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06. O contribuinte enquadrado como Simples Nacional possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção “juris tantum” de omissão de receitas.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos de ofício, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo provimento parcial de ambos, para alterar a sentença monocrática, quanto aos valores, e julgar parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001555/2017-62, lavrado em 5/7/2017, contra a empresa RODRIGO AUGUSTO FERNANDES MELO, inscrição estadual nº 16.178.336-8, já qualificados nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 32.380,76 (trinta e dois mil, trezentos e oitenta reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 16.190,38 (dezesseis mil, cento e noventa reais e trinta e oito centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/c, o parágrafo único do art. 646, todos do RICMS-PB, c/ fulcro nos arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, e R$ 16.190,38 (dezesseis mil, cento e noventa reais e trinta e oito centavos) de multa por infração, arrimo no art. 82, V, “f” da Lei 6.379/96.
             Ao tempo em que, cancelo o valor de R$ 193.547,92 (cento e noventa e três mil, quinhentos e quarenta e sete reais e noventa e dois centavos), sendo R$ 96.773,96 (noventa e seis mil, setecentos e setenta e três reais e noventa e seis centavos) de ICMS e  R$ 96.773,96 (noventa e seis mil, setecentos e setenta e três reais e noventa e seis centavos) de multa por infração, por indevido, pelas razões acima evidenciadas.
                            P.R.I.
                           Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 29 de outubro de 2020.
                                                                           PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
                                                                                    Conselheiro Relator
                                                                            LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                        Presidente
                                    Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA E LEONARDO DO EGITO PESSOA. 
                                                 SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                                     Assessora Jurídica  

Relatório

Em análise nesta Corte os recursos hierárquico e voluntário, interpostos nos termos dos artigos 80 e 77 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001555/2017-62, lavrado em 5 de julho de 2017, em desfavor da empresa, RODRIGO AUGUSTO FERNANDES MELO, inscrição estadual nº 16.178.336-8, no qual constam as seguintes acusações, ipsis litteris:

 

– FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO>> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL)

 

- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a constatação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.

 

– OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.

 

 

Em decorrência destes fatos, o representante fazendário lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 225.928,68, sendo R$ 112.964,34, de ICMS, por infringência aos art. 158, I; art. 160, I c/ fulcro no art. 643, § 4º, II e no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, e c/ fulcro nos arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, e R$ 112.964,34 de multa por infração, com fulcro no art. 82, V, “f” e “a”, da Lei nº 6.379/96.

Termos, dados cadastrais do contribuinte, fichas financeiras, extratos do Simples Nacional, documentos e Demonstrativos fiscais instruem o processo às fls. 8 a 225.

Cientificada da ação fiscal por via postal, com Aviso de Recebimento, fl. 226, recepcionado em 31/7/2017, a autuada apresentou reclamação tempestiva, protocolada em 18/8/2017, fls. 228 a 240, juntamente com suas provas documentais apensas às fls. 241 a 344, trazendo, em breve síntese, os seguintes pontos em sua defesa:

- em preliminar, a empresa alega cerceamento do seu direito de defesa, tendo em vista não ter sido notificado diretamente para acompanhar o trabalho fiscal;

– alega  decadência tributária dos lançamentos cujos fatos geradores retroagem a 31/07/2012;

– aduz que o percentual de 17% de alíquota aplicado no auto de infração foi equivocado, pois é optante do SIMPLES NACIONAL e teria direito a aplicação da alíquota de 3,95% consoante dispositivos legais previstos na Lei Complementar nº 123/2013 e Resolução CGSN 94/2011;

– que por conta da presunção de omissão de saídas de mercadorias, referente à descrição da infração “falta de lançamento de nota fiscal de aquisição”, configura-se Bis In Idem tributário, uma vez que o mesmo fato jurídico está sendo tributado por presunção de omissão de saídas de mercadorias, mais de uma vez, por conta dos outros lançamentos com a mesma acusação, seja pelo levantamento financeiro, seja pela conta mercadorias;

- no mérito, cita diversas notas fiscais que se encontravam devidamente lançadas nos livros de Registro de Entradas de mercadorias, conforme cópia dos livros fiscais dos exercícios 2012, 2013 e 2014, às folhas 254 a 272;

- cita outras notas fiscais que seriam objetos de devolução de mercadorias, e outras que não reconhece ter realizado as respectivas operações de compra;

- reconhece que de fato deixou de escriturar a nota fiscal nº 1168, de 27/02/12, mas o valor total da nota fiscal é de R$ 4.565,80 e não R$ 9.131,60 conforme constante da planilha do fiscal autuante;

- com relação a conta mercadorias do exercício 2012, informa que o Auditor Fiscal deixou de considerar em seu levantamento o estoque final de mercadorias no valor de R$ 44.026,40 que se encontra devidamente lançado no Registro de Inventário, consoante cópia em anexo;

- no tocante ao levantamento financeiro do exercício 2013, informa que não foi considerado pela fiscalização os empréstimos contratados em instituições financeiras, sendo: R$ 88.139,00 formalizado no dia 22/02/2013, junto ao banco Santander, R$ 100.000,00 em 26/03/2013, R$ 72.800,00 em 26/06/2013 e 125.000,00 em 20/11/2013, tomados junto a CAIXA, além de utilização do cheque especial, no valor de R$ 9.199,00. Também informa que tomou um empréstimo no valor de R$ 40.000,00 junto ao seu pai, consoante cópia de contrato e extrato em anexo;

- no ano de 2014, com a crise financeira na empresa descumpriu obrigações com fornecedores, apresentando planilha de duplicatas não pagas, totalizando um montante de R$ 119.975,92;

- ainda com relação ao ano de 2014, usou o montante de R$ 47.866,11 de cheque especial junto a CAIXA e o montante de R$ 4.953,05 também de cheque especial, só que agora junto ao BANCO SANTANDER;

- ao final, requer que seja declarada a nulidade e/ou improcedência do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001555/2017-62.

 Com informação de não haver antecedentes fiscais, fl. 346, os autos foram conclusos e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, Leonardo do Egito Pessoa, que decidiu pela procedência parcial do feito fiscal, fls. 192 a 209, de acordo com sua ementa infracitada:

OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – “BIS IN IDEM”. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. SIMPLES NACIONAL – DENÚNCIA COMPROVADA EM PARTE. OMISSÃO DE SAÍDAS. LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS. PRESUNÇÃO LEGAL ELIDIDA EM PARTE – INFRAÇÃO PARCIALMENTE CARACTERIZADA.

- A infração de falta de lançamento de nota fiscal de aquisição nos livros próprios restou insubsistente em razão de incorrer em “bis in idem”.

- A diferença tributável apurada no Levantamento Financeiro caracteriza a presunção legal “juris tantum” de que houve omissões de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. Provas elidentes causaram a derrocada no tocante ao exercício de 2013 e a redução do crédito tributário no tocante ao exercício 2014.

- As diferenças apuradas na Conta Mercadorias do exercício 2012 ensejam a ocorrência de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme os termos da legislação de regência, elidida em parte pelo sujeito passivo em virtude de prova trazida aos autos.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

Cientificada da decisão de primeira instância por meio do edital nº 43/2019, publicado no DOE eletrônico em 23/4/2019, fl. 370, após improfícua a intimação por via postal, fl. 369, a autuada protocolou recurso voluntário, em 27/6/2019, fls. 373 a 392 em que traz à baila os seguintes pontos em sua defesa:

- em preliminar, destaca que só tomou conhecimento da decisão monocrática em 17/6/2019, quando se dirigiu à GEJUP para se inteirar de outro processo que estava em julgamento. Ao pedir vista dos autos já no CRF, verificou que a intimação por via postal foi para o endereço errado, pois constava Av. Sapé, 175, Apto 2204, Manaíra, João Pessoa, quando na realidade o número do apartamento correto é 2004. Assim em razão desta irregularidade, solicita que a intimação por edital seja suprida pelo seu comparecimento à Repartição Fiscal em 17/6/2019, dando provimento ao presente recurso;

 

- a recorrente, após uma breve exposição dos fatos, reafirma os pontos de defesa rejeitados pela decisão monocrática;

 

- alega cerceamento do direito à ampla defesa, pela falta de notificação prévia, visando a autorregularização das obrigações tributárias;

 

- reforça seu entendimento, de que o percentual de 17% de alíquota aplicado no auto de infração foi equivocado, pois é optante do SIMPLES NACIONAL e teria direito a aplicação da alíquota de 3,95% consoante art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2013 e art. 83 da Resolução CGSN 94/2011;

 

- que o auto de infração não aponta um caso concreto, nem quais foram as mercadorias e notas fiscais que deixaram de ser emitidas, destacando que a infração foi descrita de forma genérica e imprecisa, faltando liquidez e certeza do crédito tributário, requerendo a nulidade da peça acusatória;

 

- no mérito, aduz ter sido enfática em relação a técnica inadequada por meio de levantamento da Conta Mercadorias para presumir omissão de vendas, em razão de ser optante pelo regime do Simples Nacional;

 

-requer ainda reforma da decisão monocrática, quanto ao Levantamento Financeiro do exercício de 2014, corrigindo os valores não acatados na Impugnação;

 

- que fosse realizado o devido ajuste no levantamento Financeiro do exercício de 2014, subtraindo das despesas os valores das duplicatas não pagas, relacionadas às fls. 381 a 391, também comprovado mediante protesto de título e registro no SPC;

 

- ao final, requer a improcedência da autuação em epígrafe, pelas razões apresentadas.

 

Remetidos os autos a este Colegiado, foram estes distribuídos a esta relatoria para análise e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

 

 

Em exame, os recursos de ofício e voluntário contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001555/2017-62, lavrado em 5/7/2017, contra a empresa RODRIGO AUGUSTO FERNANDES MELO, qualificada nos autos, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

Inicialmente, mister se faz necessário a análise da tempestividade do recurso voluntário. Verifico que a notificação da decisão monocrática fora realizada por meio do Edital nº 43/2019, publicado no DOE eletrônico em 23/4/2019, tendo o citado recurso sido protocolado em 27/6/2019, ou seja, ou seja, além do prazo legal de 30 dias, contados do 5º dia da publicação do edital[1].

Ocorre que a intimação por edital deve ser realizada, consoante o art. 11, §1º, III, da Lei nº 10.094/13, quando resultar improfícuo o meio de intimação utilizado anteriormente, que foi por via postal, com Aviso de Recebimento, conforme documento anexo à fl. 369.

De acordo com o endereço posto na correspondência, bem como no Aviso de Recebimento, verifica-se um equívoco cometido pela Repartição Preparadora, ao indicar o número do apartamento do endereço do contribuinte como sendo 2204, quando na realidade é 2004, conforme informação cadastral desta Secretaria.

Destaca o contribuinte em seu recurso voluntário, que só tomou conhecimento da decisão em 17/6/2019, quando se dirigiu à GEJUP para se inteirar de outro processo que estava em julgamento. Verificado o equívoco no endereço do contribuinte, este solicita que seja suprida a intimação feita pelo edital, diante do seu comparecimento à Repartição Fiscal, e apresentação de sua peça recursal.

Analisando o caso em questão, e as provas documentais, houve, sem sombra de dúvida, uma irregularidade na intimação inicial, passível de nulidade, razão pela qual esta não foi realizada, de forma que, com fundamento no art. 11, §6º, considero esta suprida pelo seu comparecimento à Repartição Fiscal e a apresentação de seu recurso de ofício. Levo em conta que a intimação feita por edital só deve ser considerada regular, se um dos meios previstos no artigo 11 da Lei nº 10.094/2013, for improfícuo, não podendo a intimação por via postal, diante do vício verificado, ser considerado como fundamento para intimação por edital. Vejamos a norma relativa a esta matéria:

Art. 11. Far-se-á a intimação: 

(...)

II - por via postal, com Aviso de Recebimento (AR), encaminhado ao domicílio tributário do sujeito passivo, observados os §§ 2º, 9º e 10 deste artigo;

(...)

§ 1º Quando resultarem improfícuos um dos meios previstos neste artigo, a intimação poderá ser feita por edital publicado:

(...)

III - no Diário Oficial Eletrônico – DOe-SER, uma única vez. 

(...)

§ 6º A falta de intimação ou a intimação passível de nulidade fica suprida pelo comparecimento do interessado à repartição, a partir do momento em que lhe sejam comunicados os elementos necessários à prática do ato ou permitido o acesso aos autos. 

 

Diante destas considerações, e pelo Princípio da Economia Processual, considero suprida a intimação irregular do sujeito passivo, e recebo o presente recurso voluntário para a devida análise de seus argumentos de defesa.

Ainda em preliminar, alega cerceamento do direito à ampla defesa, pela falta de notificação prévia, visando a autorregularização das obrigações tributárias.

Quanto a este ponto, não entendo que este fato arguido pela recorrente caracterize cerceamento de direito de defesa, tendo em vista que esta teve oportunidade para se defender em dois momentos, em primeira e em segunda instância, que poderia contestar o mérito e juntar provas, como assim o fez, e quaisquer documentos que por ventura fossem necessários para provar o contrário do que discorre o auto de infração ora analisado.

A notificação prévia citada pela autuada é uma faculdade e não uma imposição legal, nos termos do Art. 37, §7º, da Lei nº 10.094/2013. A mesma Lei deixou claro a discricionariedade quanto ao procedimento de notificação pelo auditor fiscal, antes da lavratura do Auto de Infração em seu art. 53. Vejamos os citados textos normativos:

Lei n.º 10.094/13

Art. 37. Considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal para apuração das infrações à legislação tributária: (Redação do caput dada pela Lei Nº 10446 DE 30/03/2015).

(...)

§ 7º A administração tributária poderá utilizar procedimento de notificação prévia visando à autorregularização, na forma e prazos a serem regulamentados pelo Secretário de Estado da Receita, que não constituirá início de procedimento fiscal. (Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 10802 DE 12/12/2016).

 

Art. 53. O Processo Administrativo Tributário contencioso, para apuração das infrações à legislação tributária, terá como peça base o Auto de Infração, lavrado por auditor fiscal.

Parágrafo único. O Auto de Infração poderá ser precedido de notificação, conforme dispuser legislação. (g.n.)

Assim, de forma alguma foi tolhido o direito de defesa do sujeito passivo, pois lhe foi assegurado a apresentação da Impugnação e do Recurso Voluntário, conforme determina a legislação tributária, que assim o fez.

No tocante à decadência tributária, embora a recorrente afirme que tal pedido tenha perdido o objeto, diante da decisão da instancia prima, que afastou a acusação por falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, ratifico o entendimento do julgador monocrático, de que nenhum dos lançamentos contidos no Auto de Infração em tela foi alcançado pela decadência tributária.

No caso em exame, o crédito tributário foi decorrente apenas de omissões de vendas de mercadorias tributáveis, em que não houve declaração de tais operações pelo contribuinte, muito menos pagamento de ICMS a ser homologado, o que, remete a análise de decadência à regra geral estabelecida art. 173, I, do CTN, ficando a constituição do crédito tributário sujeito ao prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Vejamos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ( g.n.)

 

Logo, tendo o feito fiscal se consolidado em 31/7/2017, com a ciência da autuada sobre o Auto de Infração em epígrafe, os fatos geradores ocorridos no exercício de 2012, podem perfeitamente ser passíveis de lançamento de ofício, até 31/12/2017, não havendo que se falar em decadência, comungando, assim, com a decisão a quo.

A Recorrente reforça seu entendimento, de que o percentual de 17% de alíquota aplicado no auto de infração foi equivocado, pois é optante do SIMPLES NACIONAL e teria direito a aplicação da alíquota de 3,95% consoante art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2013 e art. 83 da Resolução CGSN 94/2011.

Quanto a esta solicitação para que fosse dado tratamento fiscal diferenciado previsto na Lei Complementar nº 123/2006, conforme já salientado pela instância a quo, não é possível ser acolhida, pois a acusação se refere à omissão de receitas pretéritas, e, para estes casos, o artigo 13, § 1º, “f”, da LC nº 123/06 determina seja utilizada a legislação tributária aplicável às demais pessoas jurídicas. Senão vejamos:

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1^o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; (g. n.)

O comando normativo insculpido no dispositivo acima transcrito não deixa dúvidas quanto à necessidade de deslocamento da sistemática de apuração do ICMS para o regime geral quando o contribuinte, enquadrado como Simples Nacional, realiza quaisquer das condutas descritas no inciso XIII do § 1º do artigo 13, da Lei Complementar nº 123/2006.

A Resolução CGSN nº 30[2], mencionada pela recusante, remete à norma da art. 13, da LC nº 123/2006, acima citada, para os casos de omissão de vendas, devendo o lançamento de ofício ser disciplinado pela legislação aplicada às demais pessoas jurídicas, ou seja, que dispõe sobre aplicação da alíquota interna, na época 17%, independente do recolhimento mensal relativo à sistemática do Simples Nacional.

Portanto, a aplicação do art. 13, §1º, da LC nº 123/2006 não alcança a forma de recolhimento pelo Simples Nacional, em detrimento à pretensão da recorrente. Ao contrário, remete a incidência do ICMS decorrente das omissões, à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, que não deve ser excluída em função da opção do pagamento mensal do imposto pelo Simples Nacional.

Assim, evidenciando-se as aludidas omissões, não seria possível a cobrança do imposto utilizando as alíquotas inerentes ao Simples Nacional, contrariando o entendimento do contribuinte, por determinação legal.

Ressalte-se que, independentemente de a citada Resolução CGSN nº 30 ter sido revogada pela Resolução CGSN nº 94, de 29/11/2011, o entendimento supra emerge da Lei Complementar nº 123/2006, que estabelece, repiso, que para as infrações de omissões de vendas, o lançamento de ofício deve ser fundamentado na legislação aplicada às demais pessoas  jurídicas.

Ressalto ainda, que o artigo 83 da Resolução nº 94/2011, abordado pela recorrente, que indica a aplicação da maior alíquota relativa a faixa de receita bruta do contribuinte do Simples Nacional, refere-se àqueles contribuintes (ME ou EPP) em que suas as atividades estiverem no campo de incidência do ICMS e ISS, ou seja, atividade mista, contrariando as pretensões da recorrente, que tenta induzir ao erro de interpretá-lo para os contribuintes do imposto estadual, o que contrariaria a própria LC nº 123/06. Tanto é, que para estes casos, há um rateio da parcela autuada entre os Estados e Municípios. Vejamos o que diz a LC 123/06, em seu artigo 39, que trata da matéria:

 

Art. 39.  O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

§ 1^o  O Município poderá, mediante convênio, transferir a atribuição de julgamento exclusivamente ao respectivo Estado em que se localiza.

§ 2^o No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal. (g. n.)

.Ademais, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que não foram descritas de forma genérica, como alega a recorrente, e que serão devidamente transcritas e analisados adiante, quando da análise do mérito, e ainda, oportunizou-se ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se depreende dos artigos 15, 16 e 17, da Lei nº 10.094.

 1 - Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição nos Livros Próprios

A irregularidade foi constatada a partir da detecção, por parte da fiscalização, de que o contribuinte teria deixado de lançar diversas notas fiscais de aquisição nos livros próprios nos períodos de abril de 2012, julho a dezembro de 2012, maio e junho de 2013, setembro a novembro de 2013, janeiro e fevereiro de 2014, e setembro a novembro de 2014, conforme a inicial e as planilhas demonstrativas às fls. 27 a 29, e que verifico se tratarem de Notas Fiscais eletrônicas. Esta conduta omissiva fez surgir a presunção da ocorrrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente, nos termos do que dispõem os artigos 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB:

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).



 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas; ( g. n.)

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.

 

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

Na primeira instância, o julgador monocrático afastou a acusação ora em questão, por entender que esta seria concorrente com a denúncia decorrente das técnicas da Conta Mercadorias, referente ao exercício de 2012, e do |Levantamento Financeiro de 2013 e 2014.

Pois bem. Peço venia para discordar no nobre julgador singular, mas analisando os Levantamentos Financeiros dos exercícios de 2013 e 2014, fls. 36 e 37, observa-se que as notas fiscais não lançadas não foram incluídas na composição das despesas realizadas nos respectivos períodos, de forma que as repercussões tributárias identificadas não contemplam os pagamentos decorrentes das notas fiscais denunciadas. Portanto, não há o que se falar em concorrência de infrações, entre as repercussões tributárias identificadas pela falta de registro de notas fiscais de aquisição e as decorrentes dos citados Levantamentos Financeiros.

Diferentemente deste entendimento, a acusação em tela concorre com a decorrente da Conta Mercadorias, cuja a técnica aplicada na auditoria da empresa em tela foi inadequada, pelo fato de o mesmo ser optante do SIMPLES NACIONAL, como veremos adiante. Assim, passo a análise de mérito da primeira acusação de todo período apurado, considerando os elementos de provas trazidos pela defesa.

Inicialmente o contribuinte faz menção à diversas notas fiscais denunciadas que estariam devidamente lançadas no Livro de Registro de Registro de Entradas, listando-as às fls. 231 e 232.

De fato, observo que o contribuinte demonstrou que parte das notas fiscais denunciadas tinham sido lançadas nos Livros de Registro de Entradas, cujas autenticações foram anteriores ao início do procedimento fiscal, demonstrado às fls. 254 a 272, referindo-se às Notas Fiscais nºs 2846, 2848, 41171, 1000338, 1001435, 1003113, 1004663, 1008493, 1012974, 1015818, 1017087, 1026705, 1027130, 1028751, 1031049, 1032137, 1033640, 1035572, 1036545, 1038880, 1041930, 1048806, 1050653, 1053251, 1054466, 1058787, 1061165, 1062082, 1063228, 1066483, 1078544, 1084019, 1086676, 52002, 36997, 6991, 27383, 72956, 73116 e 70651, devendo estas serem excluídas da denúncia.

Devem também ser excluídos os documentos que o contribuinte conseguiu provar que parte teve seu efetivo cancelamento, pela emissão de notas de devolução pelo emitente, e que demonstrou a anulação das respectivas operações, conforme provas documentais às fls. 273 a 291. São elas: Notas Fiscais nºs 15682, 41120, 20306, 43140, 43805, 2242, 2252, 39315, 18956, 40325, 40623 e 2231.

Quanto às demais, em que alega não ter adquirido as correspondentes mercadorias, entendo que a simples negativa de não reconhecer as operações por elas acobertadas, não tem o condão de ilidir a acusação em tela. A nota fiscal é documento dotado de validade jurídica, probante da ocorrência das operações mercantis. A existência destas destinadas ao sujeito passivo, sem registros em seus livros fiscais próprios, é suficiente para a constituição do crédito tributário, conforme a inicial.

Assim, excluindo as notas fiscais acima indicadas, fica o crédito tributário remanescente para esta acusação da seguinte forma:

 

 

2 - Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis – Levantamento Financeiro.

Pois bem. É cediço que o Levantamento Financeiro constitui uma técnica de auditoria, prevista no art. 643, I, do RICMS, que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte.  Caso se constate que os desembolsos foram superiores às disponibilidades, a legislação tributária autoriza o Fisco a se valer da presunção “juris tantum”, arrimada no parágrafo único do art. 646 do RICMS, infracitado, de que teria ocorrido omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

 

Vejamos o teor do artigo 646 do RICMS/PB:

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

Portanto, demonstra-se a base legal da técnica de auditoria aplicada, e, conforme a exegese do dispositivo normativo supracitado, a presunção de omissão de vendas detectada ressalva ao contribuinte as provas da improcedência da presunção, havendo, portanto, a inversão do ônus da prova, já que o contribuinte é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa.

Na primeira instância, em relação ao exercício de 2013, o contribuinte apresentou provas documentais de que havia empréstimos contratados de instituições financeiras, junto aos Bancos Santander e Caixa, além do uso de cheque especial, totalizando R$ 322.338,00, que foi identificado e analisado com propriedade pelo julgador monocrático, que não tinham sido considerados pela fiscalização.  

Com ajustes realizados no Levantamento Financeiro do exercício de 2013, fls. 362, verifica-se que as receitas deste período superaram as despesas, inexistindo, portanto, diferença tributável a cobrar.

No tocante ao Levantamento Financeiro de 2014, além dos ajustes realizados na instância prima, a recorrente insiste de que houve despesas com duplicatas que não teriam sido pagas, listando-as às fls. 381 a 391, cujas provas não foram aceitas pelo julgador a quo, trazendo em seu recurso voluntário, cópias de protestos de títulos e registros no SPC.

Na sua decisão, o julgador singular considerou, corretamente, apenas os empréstimos originados de cheque especial dos Bancos Santander e Caixa comprovados pelo contribuinte, no valor total de R$ 52.819,16. Contudo não acatou os argumentos das duplicatas não pagas no exercício de 2014, pois os relatórios do SPC não constavam os números das notas fiscais nem as datas das suas emissões, não podendo servir como provas suficientes para aceitar os argumentos da defesa.

Pois bem. É fato que precisaria o contribuinte ter uma contabilidade regular, para que pudéssemos examinar a real situação de suas duplicatas emitidas por seus fornecedores. Contudo, diante da presunção legal juris tantum sob a qual está submetida, acima comentado, a recorrente procurou outros meios que pudessem demonstrar, conforme alegado, o não pagamento de suas aquisições, não havendo sucesso diante da decisão monocrática.

No recurso voluntário, a recorrente colacionou cópias do Serviço Registral de Protesto e do SPC e das correspondentes notas fiscais, bem como Comunicados do SERASA (fls. 409 a 694), com a lista dos números das notas fiscais e respectivas faturas (fls. 381 a 391).

As provas apresentadas mostram que as duplicatas listadas não estavam com pagamento em dia, mas a maior parte mostra Comunicados e Protestos com datas de vencimento ainda no exercício de 2014, que não demonstram que os pagamentos não foram realizados neste exercício. O mesmo não se pode dizer das faturas de 2014, com Protestos e Registros no SERASA durante o ano de 2015. Estas certamente não foram pagas em 2014, devendo seus valores serem abatido das despesas com compras no Levantamento Financeiro do exercício de 2014.

Assim, observo esta situação a partir das faturas emitidas em 25/9/2014, especificamente da Fatura nº 1012974/1, até a Fatura nº 1086676/2, emitida em 26/11/2014, seguindo a sequência da listagem apresentada às fls. 387 a 390, cujo somatório de seus valores resulta em R$ 16.687,01, que deve ser excluído das despesas do Levantamento Financeiro de 2014, pois está comprovado que seu pagamento não ocorreu neste exercício.

Com relação ao valor da receita sobre Vendas de Mercadorias, este não merece reparos, conforme pretensão da recorrente, vez que equivale ao somatório dos valores constantes no Dossiê do contribuinte, fl. 32, que espelha suas declarações ao Fisco.

Portanto deve o Levantamento Financeiro ser constituído conforme o demonstrativo abaixo:

 

 

 

 

EXERCÍCIO DE 2014

 

Destarte, para a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis (Levantamento Financeiro) deve permanecer apenas em relação ao exercício de 2014, sendo devido o crédito tributário no montante de R$ 18.550,60, sendo R$ 9.275,30 de ICMS e o mesmo valor de multa por infração.

 

3 – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS – EXERCÍCIO DE 2012.

A Conta Mercadorias – Lucro Presumido é uma técnica fiscal que se aplica aos casos em que o contribuinte não possui contabilidade regular, circunstância em que se arbitra o lucro de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas - CMV. Caso, o valor das vendas seja inferior ao CMV acrescido deste lucro, a legislação tributária estadual autoriza a fiscalização a lançar mão da presunção de que houve saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, nos termos do que dispõem os artigos 3º, §§ 8º e 9º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB, supracitado, e art. 643, § 4º, II do RICMS/PB, verbis:

RICMS/PB:

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não mantenha escrituração contábil regular devidamente registrada na Junta Comercial, será exigido o livro Caixa, devidamente autenticado pela repartição fiscal do domicílio do contribuinte, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.

§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:

(...)

II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24.

 

A recorrente enfatizou seus argumentos de defesa, em relação a técnica por meio de levantamento da Conta Mercadorias ser inadequada para presumir omissão de vendas, em razão de ser optante pelo regime do Simples Nacional.

Pois bem. Vislumbro que o contribuinte autuado era optante pelo regime simplificado de recolhimento do imposto, o SIMPLES NACIONAL, no período julho de 2007 a maio de 2017, conforme consulta do histórico das alterações cadastrais, disposto no Sistema ATF desta Secretaria.

Portanto, sendo a técnica da Conta Mercadorias aplicada no exercício de 2012, no período em que a recorrente se encontrava sob a égide deste regime simplificado de tributação, requer uma análise diferenciada.

Em diversos momentos, o Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba se posicionou pela admissibilidade da Conta Mercadorias como técnica de fiscalização válida para fundamentar a denúncia de omissão de receitas. No entanto, o aprofundamento das discussões nesta Casa, aliado ao aprimoramento e ao melhor embasamento das defesas administrativas, minaram a certeza anteriormente existente e exigiram uma mudança de entendimento quanto à matéria, corroborada por este relator.

Pois bem. É cediço que a LC nº 123/06 instituiu tratamento diferenciado para os contribuintes que se amoldarem às condições nela estabelecidas e fizerem opção por este regime diferenciado. Neste norte, a partir da inclusão do contribuinte na sistemática do Simples Nacional, o regramento especial passa a produzir efeitos para o sujeito passivo, assim como para o Fisco. Não se quer dizer com isso que os demais normativos não lhe sejam aplicáveis. O que se afirma é que se deve observar se a norma se harmoniza com a LC nº 123/06, ou seja, para que se possa validar o procedimento fiscal que resultou na identificação de omissão de receitas, faz-se mister analisarmos se os procedimentos da Conta Mercadorias são compatíveis com o regramento especial.

O RICMS/PB, em seu artigo 643, §§ 3º e § 4º, disciplina que, no exame da escrita fiscal de contribuinte que não mantenha escrituração contábil regular devidamente registrada na Junta Comercial, para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couberem, os seguintes procedimentos:

a)      Elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;

b)      Levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24.

Ao dispor acerca deste último procedimento, o RICMS/PB, ao estabelecer percentual (30%) a ser acrescido ao Custo de Mercadorias Vendidas, mostra-se claramente em dissonância com a sistemática estabelecida pela LC nº 123/06.

Importante destacarmos que o RICMS/PB é anterior à LC nº 123/06. Além do quê, esta é hierarquicamente superior àquele, e dispõe sobre matéria de conteúdo especial. Assim, deve prevalecer a LC nº 123/06, afastando-se o RICMS/PB, naquilo que se mostrar incompatível com a Lei Complementar.

O contribuinte enquadrado como Simples Nacional recolhe o tributo devido sobre o seu faturamento, em observância ao que estabelece o artigo 18, § 3º, da LC nº 123/06:

 

Art. 18.  O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º.

(...)

§ 3º Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota determinada na forma do caput e dos §§ 1º e 2º deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário.

§ 3º Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota efetiva determinada na forma do caput e dos §§ 1º, 1º-A e 2º deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)

O contribuinte optante pelo Simples Nacional, como já demonstrado, possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção juris tantum de omissão de receitas.

Na LC nº 123/06, não há qualquer exigência neste sentido para fins de tributação. Apenas no inciso X do seu artigo 29 consta uma referência ao lucro bruto – ainda que de forma indireta -, contudo para efeito de exclusão do regime.

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

(...)

X – for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

Somente depois de excluído do Simples Nacional, o Fisco está autorizado a lançar mão da Conta Mercadorias – Lucro Presumido para aqueles que não detenham escrita contábil, o que não implica dizer que o contribuinte, enquanto enquadrado na sistemática da LC nº 123/06, esteja “blindado”. A fiscalização tem o poder-dever de verificar a regularidade das operações do contribuinte, utilizando-se, para tanto, dos demais recursos de que dispõe para cumprir o seu mister.

Vejamos algumas decisões da Segunda Câmara de Julgamento desta Casa:

DECADÊNCIA – PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL - INFRAÇÃO CARACTERIZADA – AJUSTE DA PENALIDADE PROPOSTA – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL ESTABELECIDO NOS ARTIGOS 16, I, DA RES. CGSN Nº 30/2008 E 87, I, DA RES. CGSN Nº 87/2011 – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS –– CONTA MERCADORIAS – INAPLICABILIDADE DA TÉCNICA PARA CONTRIBUINTES DO SIMPLES NACIONAL – IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO – REFORMADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO

- A identificação da existência de valores tributáveis informados nas GIM do contribuinte e não oferecidas à tributação do Simples Nacional impõe a necessidade de lançamento de ofício. Ajuste da penalidade proposta, uma vez não confirmada a ocorrência de nenhuma das condutas autorizativas da aplicação dos artigos 16, II, da Res. CGSN nº 30/2008 e 87, II, da Res. CGSN nº 94/2011.

- A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06. O contribuinte enquadrado como Simples Nacional possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção juris tantum de omissão de receitas.

ACÓRDÃO Nº. 162/2019

Relator : CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

 

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTA MERCADORIAS. CONTRIBUINTE OPTANTE PELO REGIME DE TRIBUTAÇÃO SIMPLES NACIONAL. TÉCNICA DE FISCALIZAÇÃO INADEQUADA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A legislação estadual autoriza a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto estadual, quando for detectada diferença tributável via Conta Mercadorias, na hipótese do sujeito passivo não possuir escrita contábil.

No entanto, a técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06. O contribuinte enquadrado como Simples Nacional possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção juris tantum de omissão de receitas.

ACÓRDÃO Nº. 185/2019

CONS.ª MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES

Ressalto que, o que discuti não é a omissão em si, mas a técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido - empregada para contribuintes optantes do Simples Nacional, por se mostrar incompatível com a legislação inerente a este regime simplificado de recolhimento de tributos, o que não impede o uso de outras técnicas de auditoria utilizadas pra detectar omissões de vendas.

Assim como recorremos à lei especial para justificar a possibilidade de aplicação de a legislação afetar às demais pessoas jurídicas para os casos de omissão de receitas, também o fazemos para sustentar a imprestabilidade da técnica utilizada (Conta Mercadorias) para dar arrimo à acusação em comento.

Destarte, com esses esclarecimentos, deve ser reformada a decisão da instância preliminar, para a improcedência da acusação em tela, pela inaplicabilidade da técnica de fiscalização adotada para o contribuinte que se encontrava submetida à legislação do Simples Nacional.

Diante da análise supra, e as devidas correções, deve o crédito tributário ser constituído de acordo com o quadro resumo abaixo:

 

Por todo o exposto,

 

 

VOTO pelo recebimento dos recursos de ofício, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo provimento parcial de ambos, para alterar a sentença monocrática, quanto aos valores, e julgar parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001555/2017-62, lavrado em 5/7/2017, contra a empresa RODRIGO AUGUSTO FERNANDES MELO, inscrição estadual nº 16.178.336-8, já qualificados nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 32.380,76 (trinta e dois mil, trezentos e oitenta reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 16.190,38 (dezesseis mil, cento e noventa reais e trinta e oito centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/c, o parágrafo único do art. 646, todos do RICMS-PB, c/ fulcro nos arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, e R$ 16.190,38 (dezesseis mil, cento e noventa reais e trinta e oito centavos) de multa por infração, arrimo no art. 82, V, “f” da Lei 6.379/96.

 

Ao tempo em que, cancelo o valor de R$ 193.547,92 (cento e noventa e três mil, quinhentos e quarenta e sete reais e noventa e dois centavos), sendo R$ 96.773,96 (noventa e seis mil, setecentos e setenta e três reais e noventa e seis centavos) de ICMS e  R$ 96.773,96 (noventa e seis mil, setecentos e setenta e três reais e noventa e seis centavos) de multa por infração, por indevido, pelas razões acima evidenciadas.

[1] Lei nº 10.094/13

Art. 11. Far-se-á a intimação: 

(...)

§ 3º Considerar-se-á feita a intimação:

(...)

IV - 5 (cinco) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado.



[2]Resolução CGSN nº 030/2008

Art. 9º Aplicam-se à ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional.

(...)

§ 2º Não serão observadas as disposições da Resolução CGSN nº 51, de 22 de dezembro de 2008, nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. (Redação dada pela Resolução CGSN nº 50, de 22 de dezembro de 2008) (Vide art. 26 da Resolução CGSN nº 50, de 2008)

 

Primeira Câmara de Julgamento. Sessão realizada por meio de videoconferência em 29 de outubro de 2020.

                                                                                                                   PETRONIO RODRIGUES LIMA 
                                                                                                                          Conselheiro Relator