ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0429252015-1
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
RECORRENTE:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
RECORRIDA: ART SONO - COMÉRCIO DE COLCHÕES E MÓVEIS LTDA
PREPARADORA: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GERÊNCIA REGIONAL DA PRIMEIRA REGIÃO DA SEFAZ – JOAO PESSOA
AUTUANTE: SILAS RIBEIRO TORRES
RELATORA:CONS.ª SUPLENTE LARISSA MENESES DE ALMEIDA

RECIDIVA. NÃO CONFIGURADA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONCORRÊNCIA DE INFRAÇÕES. CONTA MERCADORIAS.  INFRAÇÕES CONFIGURADAS EM PARTE. ERRO NA CONTA GRÁFICA DO ICMS (ERRO DE SOMA). INFRAÇÃO NÃO CONFIGURADA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

-Constatação de regularidade na conta gráfica do ICMS motivou a improcedência da acusação. In casu, a fiscalização não levou em consideração os créditos declarados em outros créditos pelo contribuinte na reconstituição da Conta Gráfica, desta forma não foi constatado diferença na apuração da reconstituição da Conta Gráfica.
- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. In casu, no exercício de 2014 restou configurada a concorrência de infrações consistentes de omissão de saídas de mercadorias tributáveis detectadas através da constatação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisições nos livros próprios e evidenciadas por meio de levantamento da Conta Mercadorias.
- Para caracterização da reincidência é imprescindível à existência de decisão definitiva contrária ao contribuinte relativa à mesma infração, no prazo de cinco anos.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                    A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter a decisão singular, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000537/2015-00, condenando a empresa ART SONO - COMÉRCIO DE COLCHÕES E MÓVEIS LTDA, CCICMS n° 16.159.814-5, já qualificada nos autos, ao pagamento do crédito tributário total no valor de R$ 470.177,54 (quatrocentos e setenta mil, cento e setenta e sete centavos), sendo  R$ 235.088,77 (duzentos e trinta e cinco mil e oitenta e oito reais e setenta e sete centavos) do ICMS, por infringência aos artigos 158, I, 160, I com fulcro no art. 646, art. 399, VI, com fulcro no art. 391, §§ 5º e 7º, II; art. 643, § 4º, II, art. 158, I, art. 160, I, com fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ $ 235.088,77 (duzentos e trinta e cinco mil e oitenta e oito reais e setenta e sete centavos)  a título de multas por infração, com arrimo nos artigos 82, V, “f”; art. 82, V, “c” e art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo que mantenho cancelado, por indevido, o total de R$ 487.036,15 (quatrocentos e oitenta e sete mil e trinta e seis reais e quinze centavos)., sendo R$ 177.278,96 (cento e setenta e sete mil, duzentos e setenta e oito reais e noventa e seis centavos) de ICMS, R$ 173.915,52 (cento e setenta e três mil, novecentos e quinze reais e cinquenta e dois centavos) de multa por infração e R$ 135.841,67 (cento e trinta e cinco mil, oitocentos e quarenta e um reais e sessenta e sete centavos) de multa recidiva, pelas razões supramencionadas
                                 Intimações necessárias, na forma regulamentar.
                                 P.R.I.
                               Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 29 de outubro de 2020.
                                                                        LARISSA MENESES DE ALMEIDA       
                                                                           Conselheira Relatora Suplente
                                                                        LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                        Presidente
                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA,  RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA E PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON.

                                                             FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR        
                                                                              Assessor Jurídico

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000537/2015-00 (fls. 03 a 06), lavrado em 10 de abril de 2015 contra a empresa ART SONO - COMERCIO DE COLCHOES E MOVEIS LTDA , acima qualificada, foram impostas as seguintes acusações:

 

0016 - Erro na Conta Gráfica do ICMS (erro de soma) >> Reconstituindo a conta Gráfica do ICMS, constataram-se erros de soma que resultaram na falta de recolhimento do imposto estadual. Nota explicativa: CONFORME DEMONSTRATIVO DA CONTA CORRENTE DO ICMS DO PERÍODO.

 

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios. Nota explicativa: REINCIDENTE CONFORME ART.673 RICMS.

 

0036 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido.

 

0027 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias. Nota explicativa: REINCIDÊNCIA PREVISTA NO ART. 673 DO RICMS, CONTA MERCADORIAS COM INCLUSÃO DAS NF DE ENTRADAS NÃO LANÇADAS REFERENTES NO EXERCÍCIOS DE 2010 E 2011.

 

Em decorrência destes fatos, o Representante Fazendário lançou de ofício um crédito tributário na quantia total de R$ 798.981,87 (setecentos e noventa e oito mil,  novecentos e oitenta e um reais e oitenta e sete centavos), sendo R$ 333.251,82 (trezentos e trinta e três mil, duzentos e cinquenta e um reais e oitenta e dois centavos) de ICMS, por infringência aos art. 60, c/c art. 54, art. 55 e art. 106; art. 158, I, art. 160, I com fulcro no art. 646;  art. 399, VI, com fulcro no art. 391, §§ 5º e 7º, II; art. 643, § 4º, II, art. 158, I, art. 160, I, com fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo decreto 18.930/96, R$ 329.888,38 (trezentos e vinte e nove mil, oitocentos e oitenta e oito reais e trinta e oito centavos) título de multas por infrações, por infringência aos art. 82, III, e art. 82, V, “a”, “c” e ‘f” e R$ 135.841,67 de multa por reincidência, nos termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96.

 

Além da peça acusatória, o Auditor Fiscal responsável pela autuação incluiu nos autos os seguintes documentos:

 

a) Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00011559/2014-66 (fls. 07 e 08);

b) Termo de Antecedentes Fiscais (fl. 09);

 c) Notificação nº 00002441/2015 (fl. 10) para substituição de declarações;

 d) Notificação nº 00001350/2015 (fl. 11 e 12) apresentar arquivos e documentos;

e) Dados do Contribuinte (fls. 13 a 14 e Histórico do Contribuinte (fl 15); f) EFD 08/2012 e 09/2012 (fls. 16 e 17);

g) Resumo do Livro de apuração do ICMS Exercício 2010 (fl. 18), Exercício 2011 (fl. 24), Exercício 2012 (fl. 30), Exercício 2013 (fl. 38) e Exercício 2014 (fl. 46);

 h) Quadro Resumo da Digitação por CFOP Exercício 2010 (fl. 19), Exercício 2011 (fl. 25), Exercício 2012 (fl. 31), Exercício 2013 (fl. 39) e Exercício 2014 (fl. 47);

i) Conta Corrente do ICMS Exercício 2010 (fl. 21), Exercício 2010 (fl. 18) Exercício 2011 (fl. 27), Exercício 2012 (fl. 33) e Exercício 2013 (fl. 38);

j) Relação das Notas Fiscais não Registradas Exercício 2010 (fl. 22), Exercício 2011 (fl. 28), Exercício 2012 (fls. 34 a 36), Exercício 2013 (fls. 41 a 43) e Exercício 2014 (fls. 51);

 k) Demonstrativo das Penalidades das Notas Fiscais não Registradas Exercício 2010 (fl. 23), Exercício 2011 (fl. 29), Exercício 2012 (fl. 37), Exercício 2013 (fl. 44 e 45) e Exercício 2014 (fls. 52);

l) Conta Mercadorias Exercício 2010 (fl. 20), Exercício 2011 (fl. 26), Exercício 2012 (fl. 32), Exercício 2013 (fl. 40) e Exercício 2014 (fls. 48);

m) DASN Ano Calendário 2010 (fls. 53 a 56;

n) Relação das Faturas em aberto (fls. 57 e 58);

o) Dados dos Lançamentos de Fatura (fls. 59 a 97)..

 

Cientificada pessoalmente do resultado da ação fiscal em 13/04/2015, a autuada apresentou, tempestivamente, peça reclamatória em 12/05/2015 (fls. 100 a 111), por meio de advogado habilitado nos autos (Procuração às fls. 111), trazendo aos autos as seguintes alegações:

 

a)                 Nulidade do auto de infração por falta de precisão e especificidade das condutas infratoras, o campo nota explicativa encontra-se em branco, totalmente indefinido;

 

b)                 Não comprova o auditor fiscal os fatos que lança no referido auto de infração, portanto não se desincumbe do ônus que lhe aproveita;

 

c) Na constituição da conta gráfica o fiscal não levou em consideração as movimentações do estoque, o que é de suma importância para não gerar distorções no resultado do apuramento da GIA;

 

d) A implantação do SPED Fiscal ocorreu nos exercícios destacados da infração de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição em livros próprios, assim o sistema de transferência de informações à época, estava se consolidando e ainda em constante aperfeiçoamento, não é difícil que tenha ocorrido um erro de comunicação no envio dos dados devido à instabilidade do sistema;

 

e) A empresa possui uma filial em Cabedelo, onde realiza frequentemente transferências entre os seus estoques, o que não é fato gerador do ICMS e, portanto não computada o SPED Fiscal;

 

f) Em relação à autuação por falta de recolhimento de tributo sujeito ao regime de substituição tributária, não guarda razão o referido auditor, pois o ICMS substituição tributária estabelece o dever de o “substituto” pagar o tributo no lugar do “substituído” elencado em previsão legal;

 

g) Com relação à omissão de saída de mercadorias tributáveis não está suficientemente claro, conforme descrição do auto de infração que ocorreu o referido descumprimento desta obrigação, pois a empresa possui outras filiais dentro do mesmo estado e a mera saída de mercadoria circulando dentro do estoque da empresa não configura saída de mercadoria;

 

h) Os valores cobrados a título de multa e das supostas penalidades aviltam o contribuinte e o princípio da continuidade da empresa, pois os montantes aplicados, com alíquotas de 100% e 150% são desarrozoados e desproporcionais realizando o que tanto prega a constituição federal, o confisco. P.

 

Anexados aos autos o Termo de Conclusão, à fl. 113, bem como o Termo de Antecedentes Fiscais, à fl. 114, tem-se que foram enviados a GEJUP, e distribuídos à julgadora singular, Eliane Vieira Barreto Costa, que decidiu pela parcial procedência do auto infracional[1], recorrendo de oficio daquela decisão, mas não sem antes providenciar diligência direcionada ao autor de feito, a qual dirigiu-se nos seguintes termos:

 

a)         Explicar motivo pelo qual não foram levados em consideração os valores lançados a crédito em outros créditos na Guia de Informação mensal – GIM e escrituração fiscal digital - EFD do contribuinte referente aos períodos fiscalizados, quanto à acusação ERRO NA CONTA GRÁFICA DO ICMS (erro de soma):

b)        Refazimento dos levantamentos da Conta Mercadorias de 2013 e 2014 agregando os valores das notas fiscais de aquisição não lançadas, pois as infrações omissão de saídas de mercadorias tributáveis (apurada pelo levantamento da Conta Mercadorias) e falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios são concorrentes para o mesmo período e deve as notas fiscais não laçadas serem incluídas no levantamento da Conta Mercadorias;

c)         Havendo aumento do crédito tributário apurado, deve ser lavrado Termo Complementar de Infração, dando ciência ao contribuinte, nos termos do art. 46 da Lei nº 10.094/13 e reabrindo prazo para defesa.

 

Ato contínuo, em cumprimento à diligência, o Auditor Fiscal refez a Conta Gráfica do exercício 2010 (fls. 120) não tendo mais diferença a recolher nos meses de janeiro e fevereiro e restando crédito apurado no valor de R$ 2.533,40 em março, R$ 869,22 em abril e R$ 1.068,60 em agosto e no exercício 2011 (fls. 124) resultou uma diferença a recolher no valor de R$ 1.202,03 no mês de maio.

 

O auditor fiscal refez, também, as Contas Mercadorias, cujo valor acrescido redundou na lavratura do Termo Complementar de Infração (fl. 130), em 29 de janeiro de 2018, no valor total de R$ 158.231,82, por infringência aos art. 643, §4º, II, art. 160, I, c/fulcro, art. 158, I; e art.646, parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, com arrimo no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, no qual consta a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis - Conta Mercadorias.

 

Cientificado da sentença de primeiro grau via editalícia (fl. 166), em 9/4/2019, já que foi infrutífera a ciência via Aviso de Recebimento, a qual foi feita no endereço do sócio (fl. 165), além da inscrição estadual do contribuinte estar inativa, o sujeito passivo não se manifestou nos autos.

 

Observando os trâmites regulares, enfim, os autos foram remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, e distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

Eis o relatório.

 

  

Trata-se de recurso hierárquico interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n°93300008.09.00000537/2015-00 (fls. 03 a 06), lavrado em 10 de abril de 2015 contra a empresa devidamente qualificada nos autos, em razão de i) Erro na Conta Gráfica do ICMS (erro de soma); ii) Falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios; iii) Falta de Recolhimento do ICMS - Substituição Tributária (Contribuinte Substituído) e iv) Omissão de saídas de mercadorias tributáveis – Conta Mercadorias.

 

Pelo visto, o caso dos autos apresenta quatro desdobramentos sobre os quais me pronunciarei em separado, senão vejamos:

 

Acusação 1:

Erro na Conta Gráfica do ICMS (Erro de Soma) – não confirmada diferença tributável – improcedente – mantida decisão singular

 

A acusação trata de falta do recolhimento do ICMS em decorrência de irregularidade detectada mediante reconstituição da Conta Gráfica, sendo identificada uma  exigência do ICMS no valor de R$ 30,29, R$ 1.862,56, R$ 2.533,40, R$ 869,22, R$ 1.068,60 e R$ 2.043,93, referentes aos períodos 01/2010, 02/2010, 03/2010, 04/2010, 08/2010 e 05/2011 respectivamente.

 

Pelo que se vê do relato, a julgadora singular encomendou diligência, após o que o autor do feito reconstituiu a Conta Gráfica do ICMS dos exercícios 2010 e 2011(fl. 120 e 124) na qual manteve a exigência do ICMS referente aos períodos 03/2010, 04/2010, 08/2010 e 05/2011 respectivamente. Entretanto, não apurou diferença de ICMS tributável nos meses de janeiro e fevereiro de 2010.

 

A julgadora singular, após analisar com afinco as provas trazidas pela Fiscalização, bem como todo o caderno processual, entendeu por bem reconstituir novamente a conta gráfica do ICMS, vindo a identificar que a fiscalização, por equivoco, não levou em consideração os valores declarados pelo contribuinte no campo outros créditos, conforme frente da GIM referente aos períodos 01/2010, 02/2010, 03/2010, 04/2010, 08/2010 e 05/2011, conforme se constata das provas acostada por ela e sua decisão:

 

                       



 

 

 

Concluiu, também, a preclara julgadora singular, que a fiscalização equivocou-se em relação ao valor do recolhimento do ICMS Normal referente ao mês de 05/2011 na reconstituição da Conta Gráfica, fls. 27 e 124, pois o valor correto é de R$ 5.943,33, conforme consulta ao sistema ATF módulo Atendimento na função dossiê do contribuinte aba Recolhimento.

 

De fato, analisando a reconstituição das Contas Gráficas realizadas pela instância prima, utilizando os valores declarados pelo contribuinte na Guia de Informações Econômico Fiscais – GIM e os valores recolhidos a título de ICMS Normal aos cofres públicos, ficou evidente que não há erro de soma nas contas Gráficas do ICMS, referente a todos os períodos, de forma que mantenho a decisão singular como está, julgando improcedente essa acusação.

 

Acusação 2:

Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição nos Livros Próprios - concorrência de infrações quanto ao exercício de 2014 – mantida decisão recorrida.

 

Como se depreende dos autos, está em discussão uma situação em que o contribuinte omitiu o registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias, cuja infração autorizou ao entendimento de que tais mercadorias foram adquiridas com receitas marginais resultantes de vendas pretéritas irregulares, durante o período compreendido entre os meses de 2012, 2013 e 2014.

 

A saber, a emissão da nota fiscal carreia para o contribuinte destinatário a obrigatoriedade do seu lançamento no livro próprio para controle de suas operações subsequentes. Uma vez constatada a falta de registro da entrada de nota fiscal emitida em nome do adquirente, impõe-se a transferência do ônus da prova negativa de aquisição para o contribuinte, tendo em vista a presunção de que mercadorias foram vendidas sem o recolhimento do imposto devido.

 

Trata-se de uma presunção legal, tendo seu fulcro no art. 646 do RICMS/PB, conforme se vê pelas redações vigentes à época dos fatos geradores:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g. n.)

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento..

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g. n.)

 

 Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;(g. n.)

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.

 

Pois bem. É de bom alvitre esclarecer que a obrigatoriedade de escrituração no livro Registro de Entradas envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 276, c/c art. 166-U, do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (g.n.)

 

Art. 166-U. Em relação ao DANFE e à NF-e, aplicam-se, no que couber, as normas previstas para os demais documentos fiscais.

 

A saber, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o artigo 646, acima destacado, de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, desde que, por óbvio, tenha havido dispêndio financeiro nas referidas aquisições. O citado dispositivo acompanha o que determina a Lei nº 6.379/96, no parágrafo 8º do seu artigo 3º.

 

Ressalte-se, o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, em que as entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I – sempre que promoverem saída de mercadorias;

(...)

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I – antes de iniciada a saída de mercadorias.

 

É bem verdade que se trata de uma presunção relativa, cuja negativa de punibilidade está a cargo do sujeito passivo, tendo em vista que é o detentor dos meios de prova.

 

No caso dos autos, a autuada veio a alegar, perante a primeira instância, que teria ocorrido um erro de comunicação no envio de dados de suas operações, dada a instabilidade do sistema informatizado, cuja alegação não foi acatada pela julgadora singular, pelo que a acompanho, notadamente porque, em questões fiscais, a responsabilidade é objetiva, não importando a intenção do agente. É o que se infere do art. 136 do Código Tributário Nacional - CTN[2].

 

Em primeira instância, a julgadora singular identificou que a acusações de FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS e OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS estão concorrendo entre si, por se referirem à presunção de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, e relativas ao mesmo período - 2013 e 2014, e afastou a de menor monta, que, no caso, é o apurado sobre a denúncia de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição do exercício de 2014.

 

De fato, a concorrência existe, como bem identificou a julgadora singular.

 

Assim, havemos de manter afastada a acusação do ano de 2014, porquanto a Conta Mercadorias daquele mesmo exercício se mostra de maior monta, donde se conclui que, novamente, a julgadora está cobeta de razão ao afastar o apurado sobre essa acusação, a fim de evitar o bis in idem, defeso em lei.

 

 

Quanto ao lançamento do ano de 2013, porém, há de se manter o quantum devido, visto que, desta vez, a Conta Mercadorias não se manteve, pelas razões que explicarei no tópico correspondente.

 

Tendo em vista que a materialidade das infrações está configurada por meio do detalhamento das notas fiscais que não foram lançadas no livro próprio, conforme atesta a planilha anexada às fls. 22, 28, 34, 35, 36, 44, 42, 43, 49, 50 e 51 dos autos e, bem assim, que a autuada não conseguiu se desincumbir das acusações que pesam sobre si, mantenho a ação a decisão singular incólume, em relação a esta parte do feito, modificando, apenas, o crédito relativo a exigência de 2013, antes afastada pela instância singular

 

Acusação 3:

Falta de Recolhimento do ICMS - Substituição Tributária (Contribuinte Substituído) - cabimento - mantida decisão recorrida

 

Nesta seara, acusa-se a autuada de, na condição contribuinte substituído, ter adquirido mercadorias sujeitas à sistemática da substituição tributária sem o devido recolhimento do ICMS - Substituição Tributária, referente aos períodos de janeiro a abril de 2014, de junho a outubro de 2014, dezembro de 2014 e de janeiro a fevereiro de 2015, cujo comportamento foi desrespeitoso aos art. 391, §§ 5º e 7º, II e 399, VI, todos do RICMS/PB, transcritos na sequência.

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

(...)

 

§ 5º A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária. (grifo nosso).

(...)

 

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

(...)

 

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.

 

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

(...)

 

VI - até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.

 

Pelo que se vê do relato, os lançamentos contidos no Auto de Infração em análise, conforme se pode observar no Auto de Infração campo “Nº Controle Lançamento Origem”, decorreram da falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária relativo às faturas nº 3007129993, 3007259899, 3007403333, 3007516207, 3007859462, 3007992955, 3008147806, 3008292290, 3008454118, 3008744726, 3008885851, 3009028923

 

Em primeira instância, alegou a impugnante que o ICMS substituição tributária estabelece o dever de o “substituto” pagar o tributo no lugar do “substituído” elencado em previsão legal. Contudo, a interpretação que se impõe dos dispositivos de lei supracitados é a de que a substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, em caso de inadimplência, razão pela qual ratifico a decisão singular, pelos seus próprios fundamentos, mantendo procedente a ação fiscal no que se refere a esta parte do feito.

 

Acusação 4:

Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis - Conta Mercadorias -  - improcedência da ação fiscal em relação ao exercício de 2010 - modificada a decisão recorrida.

 

A bem de ver, é sabido que a Conta Mercadorias – Lucro Presumido é uma técnica fiscal que se aplica aos casos em que o contribuinte não possui contabilidade regular, circunstância em que se arbitra o lucro de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas - CMV. Caso o valor das vendas seja inferior ao CMV acrescido deste percentual de lucro, a legislação tributária estadual autoriza a fiscalização a lançar mão da presunção de que houve saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, nos termos do que dispõem os art. 643, § 4º, II e 646 do RICMS/PB, cujas redações vigentes à época dos fatos geradores transcrevo na sequência:

 

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

 

 § 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.

 

Nova redação dada ao § 3º do art. 643 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).

 

§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não mantenha escrituração contábil regular devidamente registrada na Junta Comercial, será exigido o livro Caixa, devidamente autenticado pela repartição fiscal do domicílio do contribuinte, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.

 

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

 

 I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;

 

II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular.

 

 Nova redação dada ao § 4º do art. 643 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).

 

§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:

 

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, o qual deverá ser aplicado em estabelecimentos que comercializem apenas mercadorias tributáveis, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovadas, no início e no final do período fiscalizado;

 

Nova redação dada ao inciso I do § 4º do art. 643 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).

 

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;

 

II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24.

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

 Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.

 

A diligente julgadora singular, em sua análise, identificando que “a fiscalização se equivocou no levantamento da Conta Mercadorias 2010 (fls. 20 e 121) trocando o valor do estoque final, cujo valor correto declarado pelo contribuinte (conforme fig. 02) é de R$ 36.810,38, bem como não considerou o valor R$ 97.655,14 total das notas fiscais não lançadas em livros próprios de 2010 que consta no demonstrativo da folha 22 e em nota explicativa do Auto de Infração nº 93300008.09.00000537/2015-00 consta “CONTA MERCADORIAS COM INCLUSÃO DAS NF DE ENTRADAS NÃO LANÇADAS REFERENTES NO EXERCÍCIOS DE 2010 E 2011”, desta forma entendemos que houve um erro, pois no quadro resumo da digitação por CFOP (fl.19) não consta o valor R$ 101.642,55 colocado no levantamento da Conta Mercadorias 2010 no campo Demais Entradas com Tributação Normal (fls. 20 e 121)”.

 

Ou seja, concluiu-se na instância prima que “o débito de ICMS pela diferença tributável apurada na Conta Mercadoria 2010 na qual foi ajustado o estoque final e valor total das notas fiscais não registradas foi superior ao valor lançado no auto de infração, neste caso, os autos deveriam ser remetidos à Repartição Preparadora no sentido de dar o devido encaminhamento para que fosse lavrado um Termo Complementar de Infração, dando-se ciência ao contribuinte e abrindo-se prazo para apresentação de defesa. Porém, tal procedimento não produziria efeitos concretos, tendo em vista que os períodos relativos à infração em questão estão compreendidos no exercício de 2010.”

 

 Bastantes pertinentes as conclusões a que chegou a julgadora singular, posto que, de fato, foi dectectado um aumento do valor do crédito tributário, após análise da julgadora, sendo que, todavia, havemos de manter o montante lançado na inicial, dado que já expirado o prazo decadencial para que a fazenda pública pudesse constituir o crédito tributário mediante o lançamento, em relação ao exercício de 2010.

 

Assim, mantenho a decisão singular como está, porquanto proferida nos termos da lei.

 

No que tange ao restante do crédito tributário, em relação ao exercício de 2011 continua a julgadora singular ponderando que “com relação ao Levantamento da Conta Mercadoria 2011 (fls. 26 e 125) a fiscalização se equivocou trocando o valor dos estoques inicial e final, cujo valor correto declarado pelo contribuinte (conforme fig. 02) é de R$ 36.810,38 e R$ 125.248,43, bem como não considerou o valor R$ 124.307,62 das notas fiscais não lançadas em livros próprios que consta no demonstrativo da folha 28 e em nota explicativa do Auto de Infração nº 93300008.09.00000537/2015-00 consta “CONTA MERCADORIAS COM INCLUSÃO DAS NF DE ENTRADAS NÃO LANÇADAS REFERENTES NOS EXERCÍCIOS DE 2010 E 2011”, desta forma entendemos que houve um erro, pois no quadro resumo da digitação por CFOP (fl.25) não consta o valor R$ 122.698,01 colocado no levantamento da Conta Mercadorias 2011 no campo Demais Entradas com Tributação Normal (fls. 26 e 125), então fazendo os acertos obtivemos o resultado utilizando a mesma legenda disposta na memória de cálculo da Conta Mercadoria 2010.”

 

Enfim, a julgadora constatou que “o débito de ICMS pela diferença tributável apurada na Conta Mercadoria 2011 na qual foi ajustado os valores dos estoques inicial e final, bem como o valor total das notas fiscais não registradas foi inferior ao valor lançado no auto de infração”.

Ou seja, neste caso, diferentemente do exercício de 2010, houve uma redução do valor do crédito tributário, após as correções procedidas, que passou a ser de R$ 102.945,56, no que a acompanho em todos os seus termos, visto que demais correta.

Já em relação ao exercício de 2013, também foi necessário correção da instância prima, caso em que a julgadora chegou à conclusão de que não há diferença tributável a recolher, com cujo entendimento também havemos de concordar. Senão vejamos trecho da decisão singular:

 

 “Com relação ao Levantamento da Conta Mercadoria 2013 (fls. 40, 126 e 127) a fiscalização se equivocou trocando o valor dos estoques inicial e final, cujos valores corretos declarados pelo contribuinte (conforme fig. 02) são os valores de R$ 8.657,60 e R$ 302.034,71 e em cumprimento a diligência da folha 115 a fiscalização refez a conta Mercadorias 2013 incluindo o valor total das Notas Fiscais de aquisição não lançadas (fls. 41 a 43) no valor de R$ 167.480,72, então refazendo a Conta Mercadorias 2013 para ajustar os valores dos estoques, utilizando a mesma legenda disposta na memória de cálculo da Conta Mercadoria 2010”.

 

 No que se refere ao exercício de 2014, a instância singular identificou que o débito de ICMS pela diferença tributável apurada na Conta Mercadoria 2014 na qual foi ajustado os valores do estoque final, bem como o valor total das notas fiscais não registradas, foi inferior ao valor lançado no auto de infração acrescido do termo complementar de infração, neste caso, o valor do ICMS será reduzido para R$ 60.243,44.

 

Ou seja, m relação a exercício de 2014, a julgadora constatou que “a fiscalização se equivocou trocando o valor do estoque final, cujo valor correto declarado pelo contribuinte (conforme fig. 02) é o valor de R$ 59.176,05 e em cumprimento a diligência da folha 115 a fiscalização refez a conta Mercadorias 2014 incluindo o valor R$ 192.185,93 no campo Demais entradas com Tributação Normal (Notas Fiscais de entradas não lançadas) na folha 129, mas equivocou-se no valor, pois o valor que consta no Relatório das Notas Fiscais de Entrada Não Lançadas no exercício 2014 (fls. 49 a 51) é R$ 190.509,80, então refazendo a Conta Mercadorias 2014 para ajustar o valor do estoque final e o valor total das notas fiscais de aquisição não registradas em livro próprio, conforme memória de cálculo do custo da mercadoria vendida seguindo a legenda disposta na memória de cálculo da Conta Mercadoria 2010”.

 

De fato, pelo que se constata do caderno processual, a julgadora - Eliane Vieira Barreto Costa - procedeu a exaustivas averiguações nos dados da empresa, tudo com o objetivo de alcançar a verdadeira justiça fiscal, vindo a concluir, como muita propriedade, no meu sentir, que o resultado dos exames de auditoria foi diverso do posto na inicial, razão pela ratifico a decisão singular.

 

Multa recidiva - afastada integralmente - dessemelhança com a denúncia do processo anterior - mantida decisão singular.

 

Consta dos autos um crédito tributário relativo à multa recidiva, que foi originado com base em informação constante do Termo de Antecedentes Fiscais, onde se vê que, de fato, no processo anterior, de número 1245942012-9, consta que a prática infringente teve como base os art. 158, I, 160, I e 646 do RICMS/PB. Contudo, uma análise mais detalhada da infração, como bem o fez a julgadora, nos faz ver que a acusação anterior diz respeito à omissão de saídas de mercadorias tributáveis em virtude de o contribuinte ter declarado suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

Pelo visto, o processo anterior não tem correspondência com o auto de infração ora em análise, não fazendo sentido aplicar-se a multa por reincidência fiscal ao contribuinte, pelo que mantenho afastado dos autos a exigência relativa à multa recidiva, salvo melhor juízo.

 

Por fim, após analisar o caderno processual, havemos de reconhecer que todas as correções procedidas pela instância singular foram feitas sob a melhor ótica de direito, não havendo omissões a sanar. Portanto, tenho sobradas razões para as ratificar, pelo que dou como desprovido o recurso de ofício.

 

Com estes fundamentos,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter a decisão singular, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000537/2015-00, condenando a empresa ART SONO - COMÉRCIO DE COLCHÕES E MÓVEIS LTDA, CCICMS n° 16.159.814-5, já qualificada nos autos, ao pagamento do crédito tributário total no valor de R$ 470.177,54 (quatrocentos e setenta mil, cento e setenta e sete centavos), sendo  R$ 235.088,77 (duzentos e trinta e cinco mil e oitenta e oito reais e setenta e sete centavos) do ICMS, por infringência aos artigos 158, I, 160, I com fulcro no art. 646, art. 399, VI, com fulcro no art. 391, §§ 5º e 7º, II; art. 643, § 4º, II, art. 158, I, art. 160, I, com fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ $ 235.088,77 (duzentos e trinta e cinco mil e oitenta e oito reais e setenta e sete centavos)  a título de multas por infração, com arrimo nos artigos 82, V, “f”; art. 82, V, “c” e art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

 

Ao tempo que mantenho cancelado, por indevido, o total de R$ 487.036,15 (quatrocentos e oitenta e sete mil e trinta e seis reais e quinze centavos)., sendo R$ 177.278,96 (cento e setenta e sete mil, duzentos e setenta e oito reais e noventa e seis centavos) de ICMS, R$ 173.915,52 (cento e setenta e três mil, novecentos e quinze reais e cinquenta e dois centavos) de multa por infração e R$ 135.841,67 (cento e trinta e cinco mil, oitocentos e quarenta e um reais e sessenta e sete centavos) de multa recidiva, pelas razões supramencionadas

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

[1] RECIDIVA. IMPOSSIBILIDADE DE AGRAVAMENTO DA MULTA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - CONTA MERCADORIAS. INFRAÇÕES CONFIGURADAS EM PARTE. ERRO NA CONTA GRÁFICA DO ICMS (ERRO DE SOMA). INFRAÇÃO NÃO CONFIGURADA.

-Constatação de regularidade na conta gráfica do ICMS motivou a improcedência da acusação. In casu, a fiscalização não levou em consideração os créditos declarados em outros créditos pelo contribuinte na reconstituição da Conta Gráfica, desta forma não foi constatado diferença na apuração da reconstituição da Conta Gráfica.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. In casu, no exercício de 2014 restou configurada a concorrência de infrações consistentes de omissão de saídas de mercadorias tributáveis detectadas através da constatação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisições nos livros próprios e evidenciadas por meio de levantamento da Conta Mercadorias.

- Para caracterização da reincidência é imprescindível à existência de decisão definitiva contrária ao contribuinte relativa à mesma infração, no prazo de cinco anos.

- A auditoria laborou dentro dos limites previstos na Lei nº 6.379/96. Nos termos do artigo 55 da Lei nº 10.094/13, não cabe aos órgãos julgadores à competência para declarar inconstitucionalidade.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 



[2] Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do a

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por videoconferência, em 29 de outubro de 2020..

                                                                                                                 LARISSA MENESES DE ALMEIDA
                                                                                                                       Conselheira Suplente Relatora