ACÓRDÃO Nº.000406/2020 PROCESSO Nº 0458792016-9
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 0458792016-9
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: SUPERMERCADO LITORAL LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – CABEDELO
Autuante: FERNANDO JOSÉ CRUZ CORDEIRO
Relator: CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL – AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a ocorrência de compras efetuadas com receita de origem não comprovada, em face da presunção legal de que trata o artigo 646 do RICMS/PB.
- As provas anexadas aos autos demonstram a lisura na constituição dos créditos tributários decorrentes de falta de recolhimento do ICMS, quando, no cupom fiscal, é indicada mercadoria sujeita a tributação normal como substituição tributária e quanto ocorre indicação como isentas pelo ICMS de operações com mercadorias sujeitas ao recolhimento do ICMS.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão singular que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000409/2016-39 (fls. 3 a 10) lavrado em 12 de abril de 2016 contra a empresa SUPERMERCADO LITORAL LTDA, inscrição estadual nº 16.149.390-4, declarando devido o crédito tributário no montante total de R$ 512.489,55 (quinhentos e doze mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e cinquenta e cinco centavos), sendo R$ 279.709,40 (duzentos e setenta e nove mil, setecentos e nove reais e quarenta centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 106, c/c, Art. 52, Art. 54, e §2º, I e II, Art. 2º e Art. 3º, Art. 60, I, "b", e III, "d" e , l; e 158, I, 160, I c/ fulcro no do artigo 646, todos do RICMS/PB e R$ 232.780,15 (duzentos e trinta e dois mil, setecentos e oitenta reais e quinze centavos) a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, IV, e V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.
Intimações a cargo da repartição preparadora.
P.R.I.
Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 29 de outubro de 2020.
PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA E LARISSA MENESES DE ALMEIDA ( SUPLENTE).
FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso voluntário interposto contra a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000409/2016-39 (fls. 3 a 10) lavrado em 12 de abril de 2016 contra a empresa SUPERMERCADO LITORAL LTDA, inscrição estadual nº 16.149.390-4.
Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:
0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.
0286 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.
Nota explicativa: O CONTRIBUINTE INDICOU NO CUPOM FISCAL (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA), QUANDO SE TRATA DE MERCADORIAS COM TRIBUTAÇÃO NORMAL.
0188 - INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como isenta(s) de ICMS.
Nota explicativa: O CONTRIBUINTE INDICOU NO CUPOM FISCAL (SAÍDAS ISENTAS), QUANDO SE TRATA DE MERCADORIAS COM TRIBUTAÇÃO NORMAL.
Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 106, c/c, Art. 52, Art. 54, e §2º, I e II, Art. 2º e Art. 3º, Art. 60, I, "b", e III, "d" e , l; e 158, I, 160, I c/ fulcro no do artigo 646, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 512.489,55 (quinhentos e doze mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e cinquenta e cinco centavos), sendo R$ 279.709,40 (duzentos e setenta e nove mil, setecentos e nove reais e quarenta centavos) de ICMS e R$ 232.780,15 (duzentos e trinta e dois mil, setecentos e oitenta reais e quinze centavos) a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, IV, e V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.
Documentos instrutórios às fls. 11 a 41.
Depois de pessoalmente cientificada, em 22 de abril de 2016, a autuada protocolou, em 23 de maio de 2016, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 43 a 48), por meio da qual afirma, em síntese:
a) Que todas as notas fiscais constantes do anexo ao Auto de Infração foram emitidas de forma indevida pelos fornecedores;
b) Que a acusação 0286 está no todo ou em parte incorreta, posto que a análise é em relação ao tratamento tributário atual, ou seja, como os produtos são tratados pelo regulamento atualmente, sem se verificar que à época da comercialização dos produtos eles tinham um outro tipo de tributação. Que este tipo de análise não é possível de ser realizado pela empresa, haja vista que não possui recursos tecnológicos que possibilitem esta verificação;
c) Que em relação à acusação de falta de recolhimento do ICMS – mercadorias indicadas como isentas no cupom fiscal, os produtos elencados pela fiscalização basicamente referem-se a queijo e que a discordância em relação ao valor levantado decorre da não concessão do crédito pela entrada deste produto, proveniente de aquisições dentro da Paraíba à produtores rurais e ou cooperativas de produtores rurais;
Com informação de antecedentes fiscais (fls. 185), foram os autos conclusos (fls. 186) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, oportunidade na qual foram distribuídos ao julgador fiscal Leonardo do Egito Pessoa, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:
OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA - INFRAÇÃO CARACTERIZADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – INDICAR COMO MERCADORIA SUJEITA A ST OPERAÇÕES COM MERCADORIAS COM TRIBUTAÇÃO NORMAL – DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL – INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL - DENÚNCIA COMPROVADA.
- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB.
- O conteúdo probatório acostado aos autos pela Fiscalização demonstra que o Contribuinte incorreu em falta de recolhimento do ICMS em decorrência de erro quando da emissão do cupom fiscal, ao indicar mercadoria sujeita a tributação normal como substituição tributária.
- Indicar nos documentos fiscais como saídas isentas quando se tratam de mercadorias normalmente tributáveis é conduta que deve ser censurada pela fiscalização e suscita a exigência de pagamento do imposto devido.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE
Cientificado da decisão proferida pela instância prima, por meio de DT-e, em 27 de maio de 2019, o sujeito passivo reiterou os argumentos apresentados na impugnação.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
Trata-se de Auto de Infração que visa a exigir, da empresa SUPERMERCADO LITORAL LTDA, crédito tributário decorrente de: a) “aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, constatada pela falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios”, b) “falta de recolhimento do ICMS em virtude de indicar no cupom fiscal mercadoria sujeita a substituição tributária, quando de fato se trata de mercadoria sujeita a tributação normal e c) “indicar como isentas do ICMS, operações com mercadorias sujeitas ao imposto estadual, identificada nos exercícios de 2012 a 2015.
Inicialmente, deve ser reconhecido que na elaboração do auto de infração foram cumpridos os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional e os descritos no artigo 17 da Lei nº 10.094/13, estando perfeitamente delimitadas a pessoa do infrator e a natureza das infrações, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação.
O contribuinte, devidamente notificado da decisão de primeira instância, optou por reapresentar os argumentos da impugnação, motivo pelo qual a análise recursal tomará como metodologia a comparação entre os argumentos da defesa e o conteúdo da decisão monocrática, comprovando, dessa forma, que o objeto litigioso do presente processo já foi abordado de forma magistral pelo ilustre julgador monocrático.
A análise das acusações será feita de forma individualizada.
0009 – Falta de lançamento de N. F. de aquisição nos livros próprios
O contribuinte sustenta que a acusação deve ser considerada improcedente, tendo em vista que todas as notas fiscais constantes do anexo ao Auto de Infração foram emitidas de forma indevida pelos fornecedores, tendo inclusive efetuado registro de ocorrência na Delegacia Especializada de Crimes Contra Ordem Tributária.
O julgador da instância prima asseverou, entre outros argumentos, que:
O importante neste caso em questão, por se tratar de acusação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição no Livro de Registro de Entradas, é saber se a defesa juntou ao feito à comprovação material capaz de ilidir a pretensão inicial do fisco, pois, sem estas provas, fica prevalecendo à ação fiscal, nos termos precisos dos artigos 56 da Lei n° 10.094/13.
Perscrutando o caderno processual, observarmos que o arcabouço probatório trazido à baila pela fiscalização (fls. 34 a 38) é bastante consistente para caracterizar o ilícito tributário. Por outro lado, a Autuada em sua defesa de mérito contesta a acusação, com o seguinte argumento:
(...)
Pois bem, com relação a acusação em tela, faz-se necessário esclarecer que a simples negativa de não haver adquirido mercadorias, sem provas que a sustente, não tem o condão de ilidir a acusação em tela. A nota fiscal é documento probante da ocorrência das operações mercantis. A existência destas destinadas ao sujeito passivo, sem registros em seus livros fiscais próprios, é suficiente para a constituição do crédito tributário, conforme a inicial, transmitindo ao sujeito passivo o ônus de provar a improcedência da presunção de omissão de vendas pretéritas, nos termos da legislação supracitada, o que não ocorreu no presente caso, não havendo violação a quaisquer princípios citados na peça recursal.
No tocante a certidão de registro de ocorrência junto à Delegacia Especializada de Crimes Contra a Ordem Tributária, este não atesta o não recebimento dos documentos fiscais, não servindo de provas da negativa da acusação. Se realmente os dados cadastrais foram utilizados por terceiros de forma indevida, não cabe à fiscalização investigar, conforme pretensão da Reclamante, mas sim a esta tomar as devidas ações criminais e cíveis pelos danos causados. Ainda em relação ao Boletim de Ocorrência Policial, deve-se observar, também, que não consta nos autos deste processo em discussão a conclusão do inquérito policial sobre a inocência do contribuinte.
A matéria referente à produção de provas relacionada com a acusação de falta de registro de notas fiscais já foi tratada por meio de Súmula Administrativa nº 02, publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda em 19/11/2019, cujo teor passa a ser reproduzido:
NOTA FISCAL NÃO LANÇADA
SÚMULA 02 – A constatação de falta de registro de entrada de nota fiscal de aquisição impõe ao contribuinte o ônus da prova negativa da aquisição, em razão da presunção legal de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis. (Acórdãos nºs: 305/2018; 394/2018; 475/2018; 577/2018; 589/2018; 595/2018)
Convém frisar que noticiar crime à autoridade policial por meio de Boletim de Ocorrência não é capaz de desconstituir o lançamento, pois trata-se de declaração unilateral da vítima, não sendo considerado documento hábil a demonstrar a ocorrência do uso indevido da inscrição estadual do contribuinte.
Dessa forma, não merece reparos a decisão da instância prima.
0286 – Falta de recolhimento do ICMS
O contribuinte sustenta, em síntese, que a acusação 0286 está no todo ou em parte incorreta, posto que a análise é em relação ao tratamento tributário atual, ou seja, como os produtos são tratados pelo regulamento atualmente, sem se verificar que à época da comercialização dos produtos eles tinham um outro tipo de tributação. Aduz, também que este tipo de análise não é possível de ser realizado pela empresa, haja vista que não possui recursos tecnológicos que possibilitem esta verificação.
A decisão a quo abordou o tema com o devido zelo, superando a controvérsia jurídica sobre o tema:
Observa-se da infração supra, que a fiscalização se arrimou na falta de oferecimento a tributação dos produtos sujeitos a tributação normal, conforme os papéis de trabalho da auditoria, constantes do CD anexo à folha 31 dos autos.
Partindo para análise desta infração, vislumbra-se uma repercussão tributária gerada pela auditoria nos equipamentos ECF do contribuinte, no qual se constatou o fato da empresa ter efetuado recolhimento a menor do ICMS em decorrência de erro quando da identificação dos produtos isentos e/ou com substituição tributária, visto que a auditoria identificou que o contribuinte de forma equivocada emitiu cupons fiscais informando que as mercadorias estavam sob o manto do instituto da substituição tributária, quando na realidade se tratava de mercadorias com tributação normal.
(...)
Inicialmente, temos a informar que todo o trabalho de auditoria realizado, conforme bem demonstrado através dos papéis de trabalho de auditoria anexo em CD ROM à folha 31 dos autos, foram desenvolvidas observando o princípio jurídico de que os atos jurídicos se regem pela lei da época em que ocorreram (Tempus regit actum), de forma que é totalmente desarrazoada e desprovida de qualquer fundamentação legal, a alegação de que o trabalho da auditoria foi realizado observando a legislação vigente atualmente.
No tocante à alegação de cerceamento de defesa, com a devida vênia, reputo insubsistente o argumento defensual.
Compulsando o caderno processual, verificamos que os autos foram devidamente instruídos, demonstrando claramente a acusação e a infração incorrida pelo sujeito passivo, trazendo todos os elementos que justificassem a autuação, permitindo ao sujeito passivo compreender a acusação e dela se defender, não há portanto, que se falar em cerceamento ao direito de defesa.
O princípio da economicidade vem expressamente previsto no art. 70 da CF/88 e representa, em síntese, na promoção de resultados esperados com o menor custo possível. É a união da qualidade, celeridade e menor custo na prestação do serviço ou no trato com os bens públicos, portanto, agiu dentro da legalidade o fiscal autuante ao fazer uso de arquivos digitais em CD ROM (fls. 31) como meio de provar a legalidade de seus atos.
Os elementos de prova apresentados pela fiscalização (fls. 19 a 31), aliados à descrição precisa da acusação contida no Auto de Infração, conferem à Reclamante condições amplas para exercer, em sua plenitude, o seu direito de defesa. Repise-se que o arcabouço probatório é por demais detalhado, contendo todos os elementos necessários à identificação dos documentos que lastrearam a acusação.
Dessa forma, fica demonstrado que foi posta à disposição da Autuada todos os elementos necessários à utilização do seu direito de defesa, ou seja, caso fosse de seu interesse, bastaria comparecer à repartição fiscal do seu domicílio tributário para ter acesso a todas as informações necessárias ao contraditório.
Conforme abordado pelo julgador singular, a estruturação utilizada na planilha permite a perfeita identificação das operações realizadas pela empresa Autuada, fornecendo o substrato material para a constituição do crédito tributário, ficando posta à disposição da autuada todos os elementos necessários à utilização do seu direito de defesa, uma vez que a mídia digital está disponibilizada no caderno processual.
Portanto, deve ser afastado o argumento do cerceamento de defesa, haja vista a descrição da acusação possuir redação de fácil compreensão, bem como existir conteúdo probatório suficiente para garantir à impugnante a identificação da relação obrigacional, viabilizando o exercício do contraditório e da ampla defesa.
Acompanho os fundamentos apresentados pelo nobre julgador.
0188 – Indicar como isentas do ICMS, operações c/ mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual.
Com relação a esta acusação, o recorrente informa que os produtos elencados pela fiscalização basicamente referem-se a queijo, motivo pelo qual discorda em relação ao valor levantado decorre da não concessão do crédito pela entrada deste produto, proveniente de aquisições dentro da Paraíba à produtores rurais e ou cooperativas de produtores rurais.
A decisão monocrática apontou com maestria a questão da vinculação das autoridades fiscais quanto à necessidade de interpretação literal das isenções previstas na legislação, senão veja-se:
No tocante a presente acusação, é de bom alvitre destacar que apesar do trabalho desenvolvido pelo fiscal autuante conter outras mercadorias, a Reclamante resumiu sua defesa no tocante ao produto queijo, onde defende a tese de que a interpretação dada pela fiscalização de que a isenção para queijo é aplicada apenas aos produtores e as cooperativas de produtores rurais existentes dentro do Estado da Paraíba (art. 5º, LXXII, do RICMS/PB) está equivocada. Aduz ainda que caso a mercadoria fosse tributada, faria jus ao crédito pelas entradas conforme art. 82, parágrafo primeiro, do RICMS/PB.
Neste contexto, é de conhecimento amplo e notório que a isenção é uma das formas de exclusão do crédito tributário, prevista no art. 175 do CTN, cujo benefício fiscal em relação ao ICMS, a Constituição Federal delegou a lei complementar a forma de sua concessão, conforme disposto no seu artigo 155, parágrafo 2º, XII, "g" da Carta Soberana. Esta, por sua vez, estabeleceu nos Atos das Disposições Transitórias, a receptividade da Lei Complementar nº 24/75 que regulamentou a forma de concessão de incentivos e benefícios ficais, mediante celebração de Convênios entre os estados da federação, vindo a ser estabelecido, no caso suscitado pela Reclamante, o Convênio nº 46/2006, que autorizou alguns Estados, entre eles o da Paraíba a isentar as saídas internas com queijo de coalho e queijo de manteiga, que na Paraíba foi introduzido por meio do Decreto nº 27.508/2006. que passo a transcrever:
RICMS/PB
Art. 5º São isentas do imposto:
(...)
Acrescentado o inciso LXXII ao art. 5º pelo art. 3º do Decreto nº 27.508/06 – DOE de 26.08.06.
LXXII – as saídas internas com queijo de coalho e queijo de manteiga, promovidas por produtor ou cooperativa de produtores (Convênio ICMS 46/06);
A isenção dos produtos queijo de coalho e queijo de manteiga, como pudemos observar nos dispositivos acima transcritos, é condicionada. Em outras palavras, o benefício concedido está estremado por duas exigências cumulativas:
a) as saídas serem internas; e
b) promovidas por produtor ou cooperativa de produtores.
Portanto, o contribuinte ora autuado, atua no ramo de comércio varejista de mercadorias em geral (supermercado), segmento este não alcançado pela isenção concedida pelo Decreto estadual supra.
Ora, a interpretação do dispositivo que prevê a isenção é literal, nos termos do artigo 111 do Código Tributário Nacional – CTN, in verbis:
Art. 111 Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção; (grifo nosso)
Assim, comprovado nos autos a inobservância das condições exigidas no artigo 6º, LXXII, do RICMS/PB e tendo em vista que a Impugnante nada trouxe aos autos que pudesse provar que agiu licitamente de acordo com os requisitos exigidos, correta a interpretação do auditor fiscal quanto à exigibilidade dos créditos tributários decorrentes da venda destes produtos.
Como se observa da decisão transcrita, a concessão do benefício está condicionada ao cumprimento de certas obrigações, em especial: i) saídas internas e ii) promovidas por produtor ou cooperativa de produtores.
Assim, de acordo com o art. 111 do CTN, não há como se afastar desse padrão normativo.
O Auditor Fiscal, ao propor o lançamento sob avaliação, observou o caráter subjetivo da isenção, ou seja, verificou as condições impostas pelo normativo citado e confirmou que não houve a devida subsunção normativa.
Por tais motivos, acompanho in totum os argumentos apresentados pelo julgador da instância prima que reconheceu a legalidade do lançamento.
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão singular que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000409/2016-39 (fls. 3 a 10) lavrado em 12 de abril de 2016 contra a empresa SUPERMERCADO LITORAL LTDA, inscrição estadual nº 16.149.390-4, declarando devido o crédito tributário no montante total de R$ 512.489,55 (quinhentos e doze mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e cinquenta e cinco centavos), sendo R$ 279.709,40 (duzentos e setenta e nove mil, setecentos e nove reais e quarenta centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 106, c/c, Art. 52, Art. 54, e §2º, I e II, Art. 2º e Art. 3º, Art. 60, I, "b", e III, "d" e , l; e 158, I, 160, I c/ fulcro no do artigo 646, todos do RICMS/PB e R$ 232.780,15 (duzentos e trinta e dois mil, setecentos e oitenta reais e quinze centavos) a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, IV, e V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.
Intimações a cargo da repartição preparadora.
Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 29 de outubro de 2020.
Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
Conselheiro Relator
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