ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0401762014-0
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida: RG COMÉRCIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA
2ª Recorrente: RG COMÉRCIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ – CAMPINA GRANDE
Autuante: JURANDI ANDRE PEREIRA MARINHO
Relator: CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – INFRAÇÃO CONFIGURADA. ICMS SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA NÃO RECOLHIDO – INFRAÇÃO CONFIGURADA. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DA CONTA GRÁFICA DO ICMS – NULIDADE. LEVANTAMENTO FINANCEIRO – CONCORRÊNCIA DE INFRAÇÕES. OMISSÃO DE VENDAS – CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – PROCEDÊNCIA. ALTERADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a ocorrência de compras efetuadas com receita de origem não comprovada, em face da presunção legal de que trata o artigo 646 do RICMS/PB.
- A comprovação de falta de recolhimento do ICMS – Simples Nacional Fronteira, autoriza a constituição do crédito tributário.
- Reconstituição da Conta Gráfica – Nulidade decorrente de erro na descrição da infração, uma vez que ocorreu dissonância entre a nota explicativa e o procedimento realizado pela fiscalização.
- Caracterizada a concorrência entre a infração de omissão de saídas de mercadorias tributáveis detectadas através de Levantamento Financeiro e da diferença apurada na operação cartão de crédito, referente ao mesmo exercício, devendo ser afastada aquela de menor monta tributável.
- Declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do ICMS.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e pelo parcial provimento do segundo, para alterar a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000414/2014-80 (fls. 09 a 13) lavrado em 21 de março de 2014 contra a empresa RG COMÉRIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA, inscrição estadual nº 16.183.200-8, declarando devido o crédito tributário no montante total de R$ 89.281,55 (oitenta e nove mil, duzentos e oitenta e um reais e cinquenta e cinco centavos), sendo R$ 48.471,40 (quarenta e oito mil, quatrocentos e setenta e um reais e quarenta centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646 e “parágrafo único”; 106, I, “g”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, c/c o art. 13, § 1º, XIII, alíneas “g” e “h”, da LC nº 123/2006 e R$ 40.810,15 (quarenta mil, oitocentos e dez reais e quinze centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, inciso II, “e”, e V, alíneas “a” e “f”, todos da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que declaro cancelada a quantia de R$ 163.746,58 (cento e sessenta e três mil, setecentos e quarenta e seis reais e cinquenta e oito centavos). Em tempo, reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, em função dos vícios formais indicados na acusação 0285 – Falta de Recolhimento do ICMS, em relação às faturas em aberto que foram indicadas na fundamentação do voto, devendo ser obedecido o prazo disciplinado no art. 173, II do Código Tributário Nacional. Intimações a cargo da repartição preparadora, que deverá observar o comando do art. 11, § 9º da Lei nº 10.094/2013, uma vez que o contribuinte está com situação cadastral baixada desde 01/01/2015.
                        P.R.I.
                       Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em  30 de outubro de 2020.
                                               PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON        
                                                                  Conselheiro Relator
                                                        LEONILSON LINS DE LUCENA 
                                                                       Presidente
                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, RODRIGO DE QUEIROZ DA SILVA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE) E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

                                                       FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR         
                                                                        Assessor Jurídico     

Relatório

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os recursos de ofício e voluntário interpostos contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000414/2014-80 (fls. 09 a 13) lavrado em 21 de março de 2014 contra a empresa RG COMÉRIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA, inscrição estadual nº 16.183.200-8.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS - Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

Nota Explicativa: Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, nos exercícios de 2011, 2012 e 2013, conforme planilhas anexadas aos eventos constantes na ordem de serviço.

 

0383 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA - Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional, não recolheu, dentro do prazo legal, o ICMS – Simples Nacional Fronteira (1124).

Nota Explicativa: Falta de recolhimento do ICMS-Simples Nacional Fronteira, nos meses 02,03,09,10,11,12 de 2012 e 02,03,04,05 de 2013.

 

0285 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa: Falta de recolhimento do ICMS, decorrente da não escrituração da conta gráfica do ICMS, após mudança de regime de pagamento no exercício de 2011 e 2012, no valor a recolher de R$ 70.129,72.

 

0021 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO – O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através do Levantamento Financeiro.

Nota Explicativa: O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através do Levantamento Financeiro, no exercício de 2013, conforme planilha anexada ao evento, no valor tributável de R$ 148.622,91 que ICMS importa em R$ 25.265,89.

 

0344 - OMISSÃO DE VENDAS - Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

Nota Explicativa: O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas a Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito, no exercício de 2013, no valor tributável de R$ 152.179,85 cujo ICMS importa em R$ 25.870,57, conforme planilha anexa ao evento.

 

Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646 e “parágrafo único”; 106, I, “g”, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, c/c o art. 13, § 1º, XIII, alíneas “g” e “h”, da LC nº 123/2006, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 253.028,13 (duzentos e cinquenta e três mil, vinte e oito reais e treze centavos), sendo R$ 148.170,96 (cento e quarenta e oito mil, cento e setenta reais e noventa e seis centavos) de ICMS e R$ 104.857,17 (cento e quatro mil, oitocentos e cinquenta e sete reais e dezessete centavos) a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, inciso II, “e”, e V, alíneas “a” e “f”, todos da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 14 a 200.

Depois de cientificada por via postal em 03 de abril de 2014, a autuada protocolou, em 05 de maio de 2014, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 202 a 208), por meio da qual afirma, em síntese:

a)      que, em relação ao levantamento financeiro do exercício de 2013, o Agente Fiscal deixou de considerar os valores informados para saídas referentes às apurações mensais do ICMS, com valor total de R$ 454.183,60, que demonstra superávit de R$ 287.130,68.

b)      Que, em relação à acusação cartão de crédito, que não foram consideradas os valores de saídas, existindo diferença apenas no mês de outubro de 2013.

c)      Que, no exercício de 2013, as notas fiscais foram registradas em datas diferentes da data da emissão, ocorrendo bis in idem caso seja aplicada a acusação de nota fiscal não lançada.

Após a distribuição do processo, os processos foram conclusos à Julgadora Fiscal Adriana Cássia Lima Urbano, que entendeu necessária a realização de diligência fiscal para que o fossem adotados os seguintes procedimentos:

1 – analisar a saídas no exercício de 2013, para confirmar o valor total de receitas no montante de R$ 454.183,60 (fls. 204);

2 – verificar os valores mensais informados pela autuada nos livros fiscais, comparando com aqueles informados pelas operadoras de cartão;

3 – analisar no SPED Contábil o lançamento das notas fiscais denunciadas, Razão e Diário;

4 – emitir relatório de informação fiscal, explicando minuciosamente os procedimentos de auditoria realizados e os resultados obtidos, além de novos demonstrativos no caso de retificação;

5 – caso o contribuinte não possua SPED fiscal e contábil, solicite os livros do contribuinte do exercício de 2013, para análise da defesa apresentada, uma vez que as cópias apresentadas não possuem autenticação.

Em cumprimento ao pedido de diligência, o Auditor Fiscal responsável pelos trabalhos de auditoria informou, em síntese, que notificou a empresa para apresentar a documentação solicitada, porém, como a empresa foi baixada, foi enviada notificações por AR para o endereço do sócio, para o antigo endereço comercial da empresa e para o Senhor Contador Glaydson Trajano Farias, porém apesar da ciência da notificação o sócio não apresentou a documentação, como também o contador apenas se manifestou no sentido de que não possui mais contrato de prestação de serviços com a empresa, uma vez que as atividades foram encerradas em 22/10/2013. Diante de tal situação, a autoridade fiscal alegou que se tornou inviável a realização da diligência, porém esclareceu que o contribuinte, optante pelo regime do Simples Nacional no modo de lucro presumido, não possui escrita Contábil ou SPED contábil.

Após o retorno dos autos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, a julgadora monocrática decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

ICMS SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA NÃO RECOLHIDO. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DA CONTA GRÁFICA DO ICMS. MUDANÇA DE REGIME. OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. PRESUNÇÃO LEGAL DE VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO. CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CONCORRÊNCIA ENTRE AS INFRAÇÕES. AFASTADA A DE MENOR VULTO. AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE EXCLUIR O RESULTADO DO PROCEDIMENTO FISCAL. CONFIRMAÇÃO PARCIAL DAS IRREGULARIDADES.

O não recolhimento do imposto nos prazos regulamentares constitui infração tributária, nos termos da legislação vigente. In casu, caracteriza-se legítima a ação fiscal que exigiu do contribuinte autuado o pagamento do ICMS-Simples Nacional Fronteira, diante das operações realizadas sem os devidos recolhimentos deste imposto. Reputa-se regular a cobrança do ICMS devido, constatado mediante a Reconstituição da Conta Gráfica do imposto, efetuada em decorrência da falta de escrituração da referida Conta, pelo contribuinte que, apesar de haver migrado do Regime do Simples Nacional para a apuração normal do imposto, deixou de fazê-la nessa situação, acarretando, por esse fato, prejuízo ao Erário estadual.

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas, decorrentes da falta de registro das respectivas notas fiscais nos livros próprios e de Levantamento Financeiro, porquanto ausente contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal.

Caracterizada a concorrência entre a infração de omissão de saídas de mercadorias tributáveis detectadas através de Levantamento Financeiro e da diferença apurada na operação cartão de crédito, referente ao mesmo exercício, devendo ser afastada aquela de menor monta tributável.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Em observância ao disposto no artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Cientificado da decisão proferida pela instância prima, por via postal (AR JO 36268337 3 BR), em 21 de março de 2019, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário no qual reproduziu o teor da impugnação.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Trata-se de Auto de Infração que visa a exigir, da empresa RG COMÉRCIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA, crédito tributário decorrente de a) falta de recolhimento do ICMS Simples Nacional fronteira; b) falta de escrituração da conta gráfica do ICMS, decorrente da mudança de regime de apuração, e c) omissão de saída de mercadorias tributáveis, sem o recolhimento do imposto estadual, detectada através da falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, do levantamento financeiro e do confronto das vendas informadas pelo contribuinte e aquelas prestadas pelas operadoras de cartão, nos exercícios de 2011 a 2013.

Prólogo – Da Garantia ao Contraditório e Ampla Defesa

Para demonstrar que o processo administrativo transcorreu de acordo com os parâmetros constitucionais e legais, deve ser destacado que o contribuinte foi convidado a participar da relação processual em três oportunidades (impugnação, diligência e recurso), porém optou por adotar a seguinte postura:

1º apresentou impugnação na qual apresenta argumentos relativos ao exercício de 2013;

2º restou inerte em relação à solicitação para apresentação de seus livros fiscais no momento da diligência;

3º apresentou recurso voluntário no qual reproduz a impugnação.

Dessa forma, nos termos do § 1º do art. 77 da Lei nº 10.094/2013, toda a matéria relativa aos exercícios de 2011 e 2012 deve ser considerada não litigiosa, devendo ser declarada a constituição definitiva do crédito tributário:

Art. 77. Da decisão contrária ao contribuinte caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, para o Conselho de Recursos Fiscais, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da ciência da sentença.


§ 1º O recurso que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário.


§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, não sendo cumprida a exigência relativa à parte não questionada do crédito tributário, à vista ou parceladamente, no prazo estabelecido no “caput” deste artigo, deverá o órgão preparador encaminhar para registro em Dívida Ativa, sem prejuízo do disposto no art. 33 desta Lei. (grifos acrescidos)

Segundo pesquisa ao Sistema Administração Tributária e Financeira – ATF da Secretaria de Estado da Fazenda, o contribuinte passou a ser obrigado à Escrituração Fiscal Digital de 01/01/2013 a 31/10/2013:

                       

Ademais, todos os argumentos apresentados relativos ao exercício de 2013 estão fundamentados em registros em livros fiscais, cujas “cópias” foram anexadas ao processo entre as fls. 214 a 247, porém estes documentos representam excertos dos supostos livros, que não demonstram nenhuma identificação do arquivo “hash”.

Assim, conclui-se que os documentos acostados aos autos não devem ser considerados provas hábeis à desconstituição do lançamento em virtude de não revestir as formalidades legais.

A bem da verdade, após realização de consulta no sistema ATF, comprova-se que, à exceção das declarações dos períodos de 09/13 e 10/13, as declarações apresentam valores zerados:



É de se registrar que o ônus da prova estabelecido no art. 56[1] da Lei 10.094/13 recai sobre o impugnante, ou seja, como afirmado na decisão monocrática “prevalece o entendimento de que alegar e não provar é não alegar”.

Ademais, o contribuinte, devidamente notificado da decisão de primeira instância, optou por reapresentar os argumentos da impugnação, motivo pelo qual a análise recursal tomará como metodologia a comparação entre os argumentos da defesa e o conteúdo da decisão monocrática, comprovando, dessa forma, que o objeto litigioso do presente processo, em sua maior parte, já foi abordada em conformidade com as normas jurídicas que regem a matéria.

A análise das acusações será feita de forma individualizada.

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

Conforme relatado, o contribuinte afirma que, para o exercício de 2013, ocorreu a escrituração das notas fiscais, porém em datas distintas das datas de emissões.

A diligente julgadora fiscal ao desenvolver o tópico da decisão que trata da acusação 009, asseverou que:

Pois bem, tais acusações decorreram da identificação de notas fiscais de aquisições, relacionadas nos demonstrativos apresentados pela fiscalização, não lançadas nos livros próprios, cabendo ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de elidir a acusação imposta pelo Fisco.

(...)

Argui a autuada que registrou diversas notas fiscais em data diferente da emissão da mesma. Todavia, não trouxe a mesma aos autos qualquer prova capaz de ilidir a acusação em tela.

Pelo exposto, prevalece o entendimento de que alegar e não provar é não alegar. Como é entendimento pacificado de que, no âmbito do processo administrativo tributário, prevalece o princípio do ônus da prova. Assim, deveria ter consumido energia suficiente o contribuinte para provar o que alegou. Portanto, mantém-se o crédito tributário levantado em sua integralidade.

Vale ressaltar que nesta acusação foram lançados créditos tributários relativos aos exercícios de 2011 e 2012, ou seja, como não foram apresentadas provas hábeis à desconstituição do crédito tributário, tais como os livros fiscais com os devidos termos de abertura/encerramento ou autenticação, conclui-se pela procedência da acusação.

O Egrégio Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba já enfrentou por diversas vezes o tema da presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, constatada pela falta de escrituração das notas fiscais de entrada, tendo, inclusive, sumulado a matéria, conforme Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda publicado em 19/11/2019, cujo teor passa a ser reproduzido:

NOTA FISCAL NÃO LANÇADA

SÚMULA 02 – A constatação de falta de registro de entrada de nota fiscal de aquisição impõe ao contribuinte o ônus da prova negativa da aquisição, em razão da presunção legal de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis. (Acórdãos nºs: 305/2018; 394/2018; 475/2018; 577/2018; 589/2018; 595/2018)

Dessa forma, acompanho os argumentos apresentados na instância prima.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA

O contribuinte não apresentou impugnação em relação a esta acusação, tornando a matéria incontroversa.

No intuito de demonstrar a regularidade do lançamento, convém destacar a análise da acusação efetuada pela instância prima:

Foram identificadas pela fiscalização faturas não pagas, correspondentes a operações de aquisições interestaduais, no período em que o contribuinte era optante do Simples Nacional, que se referem à cobrança do ICMS – Simples Nacional Fronteira, relativo às faturas discriminadas no auto de infração e nas planilhas, às fls. 131 e 132 dos autos.

Analisando o libelo acusatório, observa-se que a fundamentação fático-legal da infringência se encontra lastreada nos dispositivos da Lei Complementar n° 123/2003 e pelo Regulamento do ICMS/PB, a seguir descritos:

(...)

Não há dúvidas de que agiu corretamente a fiscalização, ao proceder ao lançamento do crédito tributário correspondente, conforme a exordial, mormente o fato de o contribuinte não ter apresentado nenhuma prova material passível de ilidir a acusação. Portanto, confirmo a procedência da denúncia de falta de recolhimento do ICMS – Simples Nacional fronteira, verificada nos exercícios de 2012 e 2013, conforme a peça vestibular.

Diante da inércia do contribuinte e da fundamentação apresentada pela ilustre Julgadora Monocrática, acompanho os fundamentos apresentados na instância prima.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – NÃO ESCRITURAÇÃO DA CONTA GRÁFICA DO ICMS

O contribuinte não apresentou impugnação em relação a esta acusação, fato que tornaria a matéria incontroversa.

A Julgadora singular apresentou da seguinte forma a acusação:

Com efeito, o procedimento fiscal apurou o valor do ICMS devido pelo contribuinte após a mudança do seu regime de pagamento, que, até dezembro de 2012, era adstrito ao Regime do Simples Nacional e, após essa data passou a se reger pela apuração normal do ICMS, conforme informação ínsita no seu histórico, à fl. 152.

Sendo contribuinte do ICMS regulado pelo regime de apuração normal do imposto, a autuada está obrigada à sistemática de compensação de créditos pelas entradas de mercadorias e de débitos pelas saídas destas do seu estabelecimento, mediante escrituração da Conta Gráfica do ICMS, com vistas à satisfação do princípio constitucional da não cumulatividade do imposto (art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal), albergado na lei instituidora do ICMS neste Estado (art. 40, da Lei nº 6.379/96), cuja regulamentação encontra-se prevista no art. 60, III, alíneas “a” a “m”, do RICMS/PB, que estabelece o cumprimento dessa obrigação mediante escrituração no livro Registro de Apuração do ICMS, apurando-se no último dia de cada mês o crédito fiscal a transferir para o período seguinte ou o ICMS a pagar (débito fiscal do período).

A obrigatoriedade da adoção do Registro de Apuração, como instrumento destinado à apuração do ICMS Normal, encontra-se prevista no art. 267, IX, § 8º, do RICMS/PB.

No caso dos autos, ao constatar que, apesar da mudança de tributação do imposto segundo o Simples Nacional para o Regime Normal de Apuração do ICMS, efetuada pela autuada, a Fiscalização observou que esta não havia se desincumbido da obrigação de apuração e recolhimento do imposto, segundo a disposição prevista nas normas acima citadas, então, frente a esses fatos, a autoridade fiscal reconstituiu a Conta Gráfica do ICMS, considerando o valor do imposto sobre as entradas de mercadorias lançadas no livro Registro de Entradas e, ainda, o valor incidente sobre as saídas, ocasião em que apurou o ICMS devido, e não pago, pela autuada, valores que lançou no auto de infração.

Nesse ponto, com as devidas vênias, entendo que merece reforma a decisão monocrática.

Inicialmente, a nota explicativa[2] é clara no sentido de lançamento do crédito decorrente da “não escrituração da conta gráfica do ICMS, após mudança de regime de pagamento no exercício de 2011 e 2012, no valor a recolher de R$ 70.129,72”.

Ocorre que esta acusação além de não possuir nenhuma prova documental relativa à reconstituição da conta corrente do exercício de 2011, também não discriminou no corpo do auto de infração lançamento relativo a este exercício, fato que enseja a sua improcedência, por falta de provas.

No que se refere ao exercício de 2012, o próprio auditor fiscal anexou às fls. 152 extrato que comprova que, até dezembro de 2012, o contribuinte estava vinculado ao Regime do Simples Nacional e, somente após essa data, passou a ser regido pela sistemática de apuração normal do ICMS.

Assim, não há o que se falar em reconstituição da Conta Corrente do ICMS para o exercício de 2012, uma vez que esta obrigação não se aplica aos contribuintes optantes do regime Simples Nacional.

Dessa forma, em relação ao exercício de 2012, a acusação deve ser considerada improcedente.

Ademais, é possível constatar que foram incluídos lançamentos referentes ao exercício de 2013, que tratam de faturas em aberto (1120 – Garantido e 1139 – Garantido Complementar), lançamentos que não possuem elo com a nota explicativa contida na acusação.

Vale ressaltar que foram identificadas as faturas, tanto no campo “Nº Controle Lançamento de Origem”, a saber, de nº 3006017726, 3006020187, 3006220219 e 3006080180, quanto nas planilhas anexadas às fls. 56 e fls. 54, sendo esta última denominada “demonstrativo do Simples Nacional “ de fls. 54.

Desta feita, esta parte da acusação (faturas em aberto) deve ser considerada nula, por vício formal, em virtude do erro na descrição da infração, diante do que dispõem os artigos 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013, in verbis:

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

(...)

II - à descrição dos fatos;

Vale destacar que o reconhecimento da nulidade não decide em definitivo em favor do acusado, resultando absolvição quanto a acusação materializada na peça vestibular, abrindo-se nova oportunidade à Fazenda Pública para que proceda a novo lançamento que atenda aos reclamos regulamentares.

OMISSÃO DE VENDAS – CARTÃO DE CRÉDITO

O contribuinte informa que os valores de saídas declarados são superiores aos informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, exceto em relação ao período de outubro de 2013.

Como forma de ilustrar a situação o contribuinte, apresenta-se os valores de faturamento declarados pelo
recorrente:

 

A decisão da primeira instância tratou o tema da seguinte forma:

Alega a autuada que o auditor não considerou as saídas informadas pela empresa, assim apresenta nova planilha, apontando para diferença tributável apenas no mês de outubro de 2013, no montante de R$ 7.401,50 (sete mil, quatrocentos e um reais e cinquenta centavos).

No meu sentir, todavia, não vejo como acolher a referida alegação, porquanto NÃO existir nos autos cópia dos livros fiscais com aposição de visto desta Secretaria, tratando-se de mera listagem, ou seja, sem valor probatório.

Além do que, foi solicitado por este órgão julgador à fiscalização que notificasse a autuada para apresentação dos livros fiscais, procedendo, então, ao exame da alegação em tela, para verificar se constava nos livros fiscais saídas em valor superior ao informado pelas operadoras no período denunciado. Todavia, as notificações realizadas foram infrutíferas, pois o sócio do estabelecimento não trouxe aos autos os documentos solicitados, o contador da empresa à época da infração informou não prestar mais serviços a mesma e, por fim, a empresa encontra-se baixada.

Tal acusação encontra lastro legal na disposição contida no art. 646 do RICMS/PB que estabelece o seguinte regramento:

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

(...)

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. (grifos acrescidos)

Este comando normativo, ao garantir o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações pretéritas, o fez presumindo que todas elas foram realizadas com mercadorias tributáveis. Caberia, portanto, ao impugnante, segundo o art. 56 da Lei nº 10.094/2013, a iniciativa da prova para desconstituição do lançamento efetuado.

Considerando que as provas anexadas pelo impugnante não preenchem os requisitos legais (ausência de hash), entendo que deve ser efetuada apenas a correção quanto ao período de 09/2013, uma vez que consta na EFD declarada o faturamento de R$ 18.403,01, ou seja, como os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito totalizam R$ 19.342,90, a diferença tributável corresponde a R$ 939,89, com ICMS de R$ 159,78 e Multa de R$ 159,78.

OMISSÃO DE SAÍDAS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO

O contribuinte alega que não foram considerados os valores informados para saídas referentes ao exercício de 2013, situação que comprovaria o superávit no período.

Andou bem a instância prima quando afastou esta acusação por entender que concorre com a acusação nº 0344 – Omissão de Vendas – detectadas por meio da diferença entre os valores declarados e os informados pelas instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito, mantendo a de maior monta:

No tocante à infração, apurada através da técnica do Levantamento Financeiro, urge considerar que, diante da concorrência entre as infrações de omissão de saídas tributáveis, apurada através da técnica do Levantamento Financeiro e pelo confronto entre as informações prestadas pelas operadoras de cartão e as saídas informadas pelo próprio contribuinte, entendemos que deve ser mantida a de maior monta, ou seja, a da aquisição com receita omitida detectada pela operação cartão de crédito/débito, ambas sobre o exercício de 2013.

O E. Conselho de Recursos Fiscais já possui entendimento consolidado sobre o tema, a exemplo do Acórdão nº 120/2017, abaixo transcrito:

Acórdão nº 120/2017

Processo  nº 082.100.2012-9

RECURSO HIE/CRF Nº 672/2014

Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP

Recorrida:MARISETE BRANDÃO DE SOUZA ME

Preparadora:RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE

Autuante:RONALDO COSTA BARROCA

Relatora:CONS.ª DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTA MERCADORIAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OMISSÃO DE VENDAS REALIZADAS EM OPERAÇÕES COM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. CONCORRÊNCIA DE INFRAÇÕES. PREVALÊNCIA DO LANÇAMENTO DE MAIOR MONTA. AJUSTES REALIZADOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Nos autos, a comprovação da falta de lançamento de notas fiscais e do movimento de vendas promovidas por ECF nos livros próprios, bem como de falta de recolhimento do ICMS e de omissão de saídas de mercadorias tributáveis detectadas através das técnicas de Conta Mercadorias e Levantamento Financeiro e omissão de vendas declaradas em valores inferiores àqueles informados por instituições financeiras e administradoras de cartão de crédito e débito, não ilididas pelo contribuinte, que se manteve revel, confirma a acusação amparada na presunção “juris tantum” de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. Não cabe exigir imposto de empresa do Simples Nacional sob o fundamento de falta de lançamento no Livro Registro de Saídas, cuja obrigatoriedade não alcança as empresas enquadradas no regime simplificado de tributação. Configuram-se concorrentes as infrações de falta de recolhimento do ICMS decorrentes de omissão de saídas de mercadorias tributáveis quando, relativas a um mesmo período, tenham sido apuradas simultaneamente pela técnica de aferição fiscal Levantamento Financeiro ou Conta Mercadorias e pela diferença tributável detectada pelo confronto dos valores das vendas declaradas pelo contribuinte e os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, prevalecendo aquela de maior repercussão tributária. Ajustes realizados, em razão de equívoco na digitação de valor consignado em prova trazida aos autos pelo autuante, fez alterar quanto aos valores a decisão singular. Confirmada a redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96, advinda da Lei n° 10.008/2013. (grifos acrescidos)

Desta feita, acompanho os fundamentos utilizados pela instância prima.

Em função das considerações ora expostas, o crédito tributário deve apresentar a seguinte configuração:

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e pelo parcial provimento do segundo, para alterar a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000414/2014-80 (fls. 09 a 13) lavrado em 21 de março de 2014 contra a empresa RG COMÉRIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA, inscrição estadual nº 16.183.200-8, declarando devido o crédito tributário no montante total de R$ 89.281,55 (oitenta e nove mil, duzentos e oitenta e um reais e cinquenta e cinco centavos), sendo R$ 48.471,40 (quarenta e oito mil, quatrocentos e setenta e um reais e quarenta centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646 e “parágrafo único”; 106, I, “g”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, c/c o art. 13, § 1º, XIII, alíneas “g” e “h”, da LC nº 123/2006 e R$ 40.810,15 (quarenta mil, oitocentos e dez reais e quinze centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, inciso II, “e”, e V, alíneas “a” e “f”, todos da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que declaro cancelada a quantia de R$ 163.746,58 (cento e sessenta e três mil, setecentos e quarenta e seis reais e cinquenta e oito centavos).

Em tempo, reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, em função dos vícios formais indicados na acusação 0285 – Falta de Recolhimento do ICMS, em relação às faturas em aberto que foram indicadas na fundamentação do voto, devendo ser obedecido o prazo disciplinado no art. 173, II do Código Tributário Nacional.

Intimações a cargo da repartição preparadora, que deverá observar o comando do art. 11, § 9º da Lei nº 10.094/2013, uma vez que o contribuinte está com situação cadastral baixada desde 01/01/2015[3].

[1] Lei nº 10.094/2013

Art. 56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.

 

Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita. (g.n.)

 



[2] Nota explicativa: Falta de recolhimento do ICMS, decorrente da não escrituração da conta gráfica do ICMS, após mudança de regime de pagamento no exercício de 2011 e 2012, no valor a recolher de R$ 70.129,72



[3] § 9º Para efeitos do disposto no inciso II do “caput” deste artigo, a intimação, quando o sujeito passivo não estiver com sua inscrição ativa perante o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado, deverá ser realizada:

I - no endereço do sócio administrador da empresa;

II - no endereço do representante legal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS, caso a pessoa jurídica não tenha sócio administrador;

III - por edital, publicado no Diário Oficial Eletrônico - DOe-SER, no caso de devolução do Aviso de Recebimento (AR) sem lograr êxito na entrega da intimação, nos termos dos incisos I e II deste parágrafo.

                       

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 30 de outubro de 2020.

                                                                                                      Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
                                                                                                                  Conselheiro Relator