ACÓRDÃO Nº.000412/2020 PROCESSO Nº 1852502018-4
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 1852502018-4
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: ATACADÃO DOS ELETRODOMÉSTICOS DO NORDESTE LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: REMILSON HONORATO PEREIRA JÚNIOR
Relator: CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON
FALTA DE ESTORNO DE CRÉDITO FISCAL – PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – COLCHOARIA – MUDANÇA DE REGIME DE TRIBUTAÇÃO – INFRAÇÕES CONFIGURADAS - MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO
- A ocorrência de saídas de mercadorias com base de cálculo inferior aos da entrada da mercadoria, impõe ao contribuinte o estorno do crédito em valor proporcional à redução;
- Confissão do contribuinte no sentido de que descumpriu regramento contido no art. 8º do Decreto n. 34.709/2013, que exigia o levantamento de estoque em virtude de mudança no regime de tributação nas operações com colchoaria, comprova o acerto da fiscalização na caracterização da infração.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão singular que julgou procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002452/2018-09, lavrado em 20 de novembro de 2018 em desfavor da empresa ATACADÃO DOS ELETRODOMÉSTICOS DO NORDESTE LTDA, inscrição estadual nº 16.222.352-8, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 32.961,73 (trinta e dois mil, novecentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos), sendo R$ 21.730,37 (vinte e um mil, setecentos e trinta reais e trinta e sete centavos) referentes ao ICMS, por infringência aos artigos 85, III do RICMS/PB e 8º do Decreto nº 34.709/2013 e R$ 11.231,36 (onze mil, duzentos e trinta e um reais e trinta e seis centavos) a título de multa por infração com fulcro no artigo 82, II, “e” e V, alínea “h”, da Lei 6.379/96.
Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
P.R.I.
Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 30 de outubro de 2020.
PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, RODRIGO DE QUEIROZ DA SILVA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE) E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise nesta Corte, o recurso voluntário interposto contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002452/2018-09, lavrado em 20 de novembro de 2018 em desfavor da empresa ATACADÃO DOS ELETRODOMÉSTICOS DO NORDESTE LTDA, inscrição estadual nº 16.222.352-8.
Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:
0063 - FALTA DE ESTORNO (PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS) >> O contribuinte utilizou indevidamente crédito fiscal por não ter efetuado o estorno de crédito fiscal relativo às saídas de mercadorias tributáveis abaixo do valor de aquisição (prejuízo bruto com mercadorias), resultando na redução de recolhimento do imposto estadual.
0530 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-(ESTOQUE DEC. Nº 34.709/2013) >> O contribuinte suprimiu o recolhimento do ICMS advindo do levantamento do estoque apurado quando da mudança de sistemática de tributação nas operações com colchoaria.
Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 85, III do RICMS/PB e 8º do Decreto nº 34.709/2013, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 32.961,73 (trinta e dois mil, novecentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos), sendo R$ 21.730,37 (vinte e um mil, setecentos e trinta reais e trinta e sete centavos) referentes ao ICMS e R$ 11.231,36 (onze mil, duzentos e trinta e um reais e trinta e seis centavos) a título de multa por infração com fulcro no artigo 82, V, alíneas “c” e “h”, da Lei 6.379/96.
Documentos instrutórios às fls. 04 a 21.
Depois de cientificada pessoalmente em 30 de novembro de 2018, a autuada, por intermédio de seu procurador, protocolou, em 28 de dezembro de 2018, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 24 a 38), por meio da qual afirma, em síntese:
a) Que não pode prevalecer as infrações imputadas no auto de infração de que a Impugnante teria feito uso indevido de créditos de ICMS relacionados a mercadorias por ela adquiridas, na medida em que o direito de crédito de ICMS está estampado no texto constitucional e não pode ser limitado por norma de hierarquia inferior;
b) Que as multas foram impostas em percentuais elevados e que não guardam proporcionalidade com a obrigação acessória descumprida;
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 56), foram os autos conclusos e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, oportunidade na qual foram distribuídos ao julgador fiscal Leonardo do Egito Pessoa, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:
FALTA DE ESTORNO DE CRÉDITO FISCAL. PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS EM VIRTUDE DE MUDANÇA NO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DA MERCADORIA – INFRAÇÃO CARACTERIZADA.
- A saída de mercadorias tributáveis abaixo do custo de aquisição obriga o contribuinte a efetuar o estorno dos créditos na proporção da redução verificada, em obediência ao Princípio da Não Cumulatividade do ICMS.
- Deixar de proceder ao levantamento de estoque em virtude de mudança no regime de tributação do produto, caracteriza infração com consequências na obrigação principal, dado ao seu descumprimento.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE
Após tomar ciência da decisão singular, por meio do DT-e, em 12/12/2019, a autuada interpôs recurso voluntário, por meio do qual suscita que:
a) Em relação à acusação falta de estorno, que a imputação é nula por não ter levantado todas as saídas efetuadas com prejuízo bruto e que foi inobservado a disposição do art. 155, § 2º, II, “b” da CF/88, resultando em inconstitucionalidade;
b) Que a exigência do ICMS em relação à acusação falta de recolhimento do ICMS configura bis in idem, pois o ICMS já foi devidamente recolhido quando das saídas dos bens do estabelecimento da ora recorrente;
c) Que não se aplica ao caso a multa prevista no art. 82, II, “e” da Lei nº 6.379/96, pois, apesar de não ter recolhido o imposto de forma antecipada, com o ajuste do estoque, recolheu o correspondente crédito tributária nas saídas dos bens.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
Trata-se de Auto de Infração que visa a exigir, da empresa ATACADÃO DOS ELETRODOMÉSTICOS DO NORDESTE LTDA, crédito tributário decorrente da falta de estorno de crédito fiscal e da falta de recolhimento do ICMS advindo do levantamento do estoque apurado quando da mudança da sistemática de tributação nas operações com colchoaria, em relação ao exercício de 2014.
Inicialmente, deve ser reconhecido que na elaboração do auto de infração foram cumpridos os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional e os descritos no artigo 17 da Lei nº 10.094/13, estando perfeitamente delimitadas a pessoa do infrator e a natureza das infrações, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação.
O contribuinte apresenta como matéria preliminar a argumento relativo à nulidade da acusação 0063 - falta de estorno, com fundamento na técnica utilizada, uma vez que, segundo seu entendimento, não houve especificação de quais as exatas saídas efetuadas que configuram o prejuízo bruto.
O debate sobre a forma de aplicação da técnica Conta Mercadorias – Lucro Real aos contribuintes que possuem escrita contábil regular é de antigo conhecimento deste Colegiado, existindo manifestações nas quais já se pacificou que tal procedimento é adequado a delinear as movimentações efetuadas pela empresa, demonstrando, assim, o perfil da conta corrente do ICMS. Exemplificando a postura do Conselho de Recursos Fiscais, apresenta-se trecho do voto proferido no Acórdão 424/2016, ipsis litteris:
Acórdão 424/2016
Relator: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
“Verifica-se ao presente caso, que a recorrente é possuidora de escrita contábil regular tendo uma apuração de lucro nos termos da legislação do imposto de renda e de proventos de qualquer natureza, na qual a empresa deve ser tributada pelo Lucro Real, razão pela qual a auditoria aplicou a Conta Mercadorias- Lucro Real.
Esta técnica faz parte de uma rotina clássica nos procedimentos de auditoria fiscal/contábil, constando, de forma sintética, a movimentação ocorrida no âmbito da empresa comercial, podendo evidenciar a regularidade ou não do cumprimento das obrigações tributárias, quando do rédito comercial com mercadorias tributáveis sujeitas ao ICMS em obediência aos parâmetros legais que delineiam o perfil da conta corrente do imposto estadual.
Em suas alegações a recorrente informa que os documentos acostados pela fiscalização não indicam com precisão quais os tipos de mercadorias vendidas com prejuízo, o seu valor de entrada, de saída, a demonstração de que não houve o estorno proporcional do crédito correspondente à diferença de valor.
Ocorre que, examinado o levantamento realizado e acostado às fl.41 dos autos, este foi
desenvolvido segundo a técnica comumente adotada, distinguindo as mercadorias conforme sua operação e natureza fiscal, ressalvando-se, conforme informação da fiscalização, que por força do Termo de Acordo n.º 2005.000109 (Cláusula Nona, § 1º), as mercadorias sujeitas à substituição tributária foram tratadas como de tributação normal, razão pela qual no demonstrativo não se tem registro de operações sujeitas à substituição tributária, o que evidencia uma razão de relevância no cotejamento de custo em confronto ao faturamento declarado, não restando dúvida acerca da sua precisão e veracidade das operações realizadas pela recorrente.
(...)
Em linhas gerais, no que diz respeito à falta de estorno referente ao prejuízo bruto, não resta dúvida que a acusação versa sobre falta de estorno de crédito indevido, referente ao exercício 2010, não havendo o que se cogitar em nulidade, visto que, independentemente de a mercadoria ser vendida com preço inferior ao da aquisição, o direito ao crédito subsistirá, todavia, caberá o estorno de parte deste crédito sempre que o rédito comercial apresentar uma defasagem entre os valores de saída com base de cálculo inferior à operação de entrada, condicionada à observância da proporcionalidade da redução apurada, conforme previsão do art. 85, acima transcrito.
Conforme destacado, esta técnica faz parte de rotina clássica nos procedimentos de auditoria fiscal/contábil, valendo destacar que no caso em análise está resguardada a sua legitimidade, pois foi detectada saída de mercadorias tributáveis com valor inferior ao seu custo de aquisição, tendo sido respeitados as naturezas das operações praticadas pela empresa (fls. 09).
Portanto, não assiste razão ao contribuinte quando afirma a necessidade de levantamento item a item.
Ademais, mesmo sendo o contribuinte detentor dos documentos da escrita, em nenhum momento processual houve questionamento sobre os dados presentes no levantamento realizado pela fiscalização, ou seja, ao contrário do que afirma, é perfeitamente possível conferir os cálculos do crédito tributário, averiguando sua regularidade.
No que se refere à inconstitucionalidade do mecanismo de estorno de créditos decorrentes da comprovação do prejuízo bruto, infere-se por meio de simples leitura do inciso I do art. 55 da Lei nº 10.094/13 e do parágrafo único do art. 1º do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais[1] que os órgãos julgadores pertencentes à Justiça Fiscal Administrativa não possuem competência para declarar a inconstitucionalidade de normas, bem como não possuem autorização normativa para deixar de aplicar, sob fundamento de ilegalidade, ato normativo estadual, motivo pelo qual, torna-se despiciendo analisar os argumentos que pugnam pelo reconhecimento do desrespeito ao art. 155, § 2º, II, “b” da CF/88.
Aliás, vale lembrar que esse tema é tão recorrente no E. Conselho de Recursos Fiscais, que motivou a edição de Súmula Administrativa nº 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda em 19/11/2019, cujo teor passa a ser reproduzido:
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019; 294/2018; 186/2019; 455/2019)
Portanto, acertada a manifestação do diligente julgador monocrático que reconheceu a legalidade do procedimento nos seguintes termos:
Ademais resta clarividente que existem limitações legais a autorizar o creditamento do imposto, sendo alguns deles os dos arts. 77, 82, X e 85, III, todos do RICMS/PB, abaixo transcritos:
“Art. 77. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento.
Art. 82. Não implicará crédito do imposto:
(...)
X - entradas de mercadorias acobertadas por documento fiscal inidôneo, nos termos do §1º do art. 143;
Art. 85. O sujeito passivo deverá efetuar estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento, observado o disposto no § 6º:
(...)
III - for objeto de saída com base de cálculo inferior à operação de entrada, hipótese em que o valor do estorno será proporcional à redução;”(g.n.)
Destarte, o direito ao crédito fiscal encontra-se assegurado pelo princípio constitucional da não-cumulatividade, porém seu exercício pressupõe o atendimento aos comandos normativos que regem o ICMS, o que é efetuado mediante a Lei Estadual nº 6.379/96, instituidora do ICMS no Estado da Paraíba e o respectivo RICMS, e o seu exercício somente se reputa regular mediante a prova da ocorrência do fato que, de acordo com a legislação de regência é assecuratório da legitimidade da apropriação.
Portanto, pela legislação supracitada, não se denota qualquer dúvida sobre a legalidade das exigências contidas no libelo acusatório, sendo certo que não há no que se falar em inobservância do princípio da não cumulatividade do ICMS por parte da fiscalização.
Por fim, vale ressaltar que o E. STF já se manifestou no sentido da constitucionalidade do estorno de créditos do ICMS proporcionais à redução da base de cálculo relativa às operações de saídas, posicionamento que comprova que o princípio da não-cumulatividade não deve ser considerado absoluto:
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – BASE DE CÁLCULO REDUZIDA – EXIGÊNCIA DE ESTORNO. O Pleno, no Recurso Extraordinário nº 635.688/RS, da relatoria do ministro Gilmar Mendes, assentou não conflitar com a Carta da República a exigência de contribuinte efetuar o estorno de créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, oriundos das entradas de mercadorias, proporcional à redução de base de cálculo relativa às operações de saída. Ressalva da óptica pessoal.
(RE 351317 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 17-12-2014 PUBLIC 18-12-2014)
No que se refere à acusação 0530 – falta de recolhimento do ICMS advindo do levantamento do estoque apurado quando da mudança da sistemática de tributação nas operações com colchoaria, o recorrente aduz que o ICMS já foi devidamente recolhido quando das saídas dos bens do estabelecimento, motivo pelo qual deve ser considerado ilegítima a constituição do crédito.
Por sua vez, o julgador monocrático assim se pronunciou:
A entrada de mercadorias no regime de substituição tributária obriga que os contribuintes considerados como substituídos, aqueles que sofrerão retenção (varejistas), levantem o estoque destas mercadorias ao final do expediente do último dia anterior ao início do novo regime. No caso em questão é o dia 31-12-2013. O objetivo do levantamento é o recolhimento antecipado do ICMS, para que as saídas destes produtos sejam realizadas com o ICMS já recolhido por antecipação, deixando claro que tal procedimento em nada afronta o princípio da não cumulatividade do ICMS, como quer fazer crer a defesa.
No caso dos autos, verifica-se que a Reclamante deixou de observar a determinação insculpida no art. 8º do Decreto nº 34.709/13, fato este fartamente demonstrado através da planilha denominada Relação dos Produtos com ICMS a Recolher – Decreto 34.709/2013 (Colchoaria), constante às fls. 18 e do arquivo digital gravado em mídia ótica (CD) e constante à folha 19 dos autos
A recorrente confessa que não realizou o ajuste de estoque, porém alega que o ICMS em questão já foi devidamente recolhido, desta feita, deve ser aplicado o regramento relativo ao ônus da prova estabelecido no art. 56[2] da Lei 10.094/13, ou seja, recai sobre o recorrente o dever de comprovar suas afirmações, pois prevalece o entendimento de que alegar e não provar é não alegar.
Recordando: o contribuinte sustenta que “a d. instância de origem, todavia, não atentou para o fato de que o ICMS em questão já foi devidamente recolhido quando das saídas dos bens do estabelecimento da ora recorrente, de sorte que a exigência desse crédito tributário configura bis in idem.”.
Entretanto, consulta ao Sistema Administração Tributária e Financeira - ATF da Secretaria de Estado da Fazenda demonstra que não foi realizado o destaque do ICMS nas operações de saídas com produtos de colchoaria, a partir do exercício de 2014, como pode ser verificado pela nota fiscal nº 138, abaixo reproduzida:
Assim, acompanho a decisão recorrida que deixou claro o entendimento segundo o qual “o objetivo do levantamento é o recolhimento antecipado do ICMS, para que as saídas destes produtos sejam realizadas com o ICMS já recolhido por antecipação”, ou seja, confessado que não houve o levantamento do estoque com o devido recolhimento antecipado, resta configurada a materialidade da infração.
Em conclusão, acertado o reenquadramento da infração da acusação nº 0530, uma vez que a tipificação elencada pelo julgador monocrático se adequada perfeitamente ao caso, ao contrário da original, senão veja-se:
Acusação – 0530 – Falta de Recolhimento do ICMS (Estoque Dc. 34.709/2013)
Multa prevista no Auto de Infração
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem o recolhimento do imposto;
Reenquadramento efetuado pelo julgador monocrático
(...)
II - de 50% (cinquenta por cento):
(...)
e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;
Vale destacar que tal correção não acarretou alteração no valor do crédito tributário, uma vez que a autoridade fiscal, apesar de ter indicado o supracitado Art. 82, V, “c” como medida punitiva, lançou o percentual de 50% no Auto de Infração.
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão singular que julgou procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002452/2018-09, lavrado em 20 de novembro de 2018 em desfavor da empresa ATACADÃO DOS ELETRODOMÉSTICOS DO NORDESTE LTDA, inscrição estadual nº 16.222.352-8, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 32.961,73 (trinta e dois mil, novecentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos), sendo R$ 21.730,37 (vinte e um mil, setecentos e trinta reais e trinta e sete centavos) referentes ao ICMS, por infringência aos artigos 85, III do RICMS/PB e 8º do Decreto nº 34.709/2013 e R$ 11.231,36 (onze mil, duzentos e trinta e um reais e trinta e seis centavos) a título de multa por infração com fulcro no artigo 82, II, “e” e V, alínea “h”, da Lei 6.379/96.
Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
[1] Lei nº 10.094/2013:
Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:
I - a declaração de inconstitucionalidade;
Portaria nº 248/2019 - Sefaz
Parágrafo único. É vedado ao Conselho de Recursos Fiscais deixar de aplicar ato normativo, ainda que sob alegação de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade.
[2] Lei nº 10.094/2013
Art. 56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.
Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita. (g.n.)
Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 30 de outubro de 2020.
Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
Conselheiro Relator
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