ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0911832015-5.
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP.
1ª Recorrida:   MERCÚRIO SAÚDE COMÉRCIO SERVIÇOS E LOCAÇÃO LTDA ME.
2ª Recorrente: MERCÚRIO SAÚDE COMÉRCIO SERVIÇOS E LOCAÇÃO LTDA ME.
2ª Recorrida:  GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP.
Repartição Preparadora:  UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – JOÃO PESSOA.
Autuante(s): GEORGE ANTÔNIO DE CARVALHO FALCÃO.
Relator (a): CONS.º RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. INFRAÇÃO CONFIGURADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS. IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO. PAGAMENTO EXTRACAIXA. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção, “juris tantum”, de que houve saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                   A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a decisão monocrática que que julgou parcialmente procedente o auto de infração nº 93300008.09.00001030/2015-65, lavrado em desfavor da empresa MERCÚRIO SAÚDE COMÉRCIO SERVIÇOS E LOCAÇÃO LTDA ME, tornando definitivo o crédito tributário no valor de R$ 46.954,00 (quarenta e seis mil, novecentos e cinquenta e quatro reais), sendo R$ 23.477,00 (vinte e três mil, quatrocentos e setenta e sete reais) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c o 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 23.477,00 (vinte e três mil, quatrocentos e setenta e sete reais) de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.
               Ao tempo que mantenho cancelado o crédito tributário no valor de R$ 169.743,12 (cento e sessenta e nove mil, setecentos e quarenta e três reais e doze centavos), sendo R$ 84.871,56 (oitenta e quatro mil, oitocentos e setenta e um reais e cinquenta e seis centavos) de ICMS e R$ 84.871,56 (oitenta e quatro mil, oitocentos e setenta e um reais e cinquenta e seis centavos), de multa por infração.
   E, reitero a possibilidade de refazimento do feito fiscal em razão do vício formal indicado.
                                Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
                               P.R.I.
Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em  30 de outubro de 2020.
                                                              RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA        
                                                                          Conselheiro Relator
                                                              LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                             Presidente
                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE) E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

                                                       FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR        
                                                                            Assessor Jurídico     

Relatório

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001030/2015-65, lavrado em 30/06/2015, em desfavor da empresa MERCÚRIO SAÚDE COMÉRCIO SERVIÇOS E LOCAÇÃO LTDA ME, Inscrição Estadual nº 16.209.807-3, constam, relativamente a fatos geradores ocorridos entre o período de 01/02/2013 a 31/12/2014, as seguintes denúncias:

 

0362 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido (SIMPLES NACIONAL).

 

0352 – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através de levantamento da Conta Mercadorias.

 

0363 – PAGAMENTO EXTRACAIXA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional efetuou pagamento(s) com recursos provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

 

Nota Explicativa: NO CONTRATO DE MÚTUO ENTRE A FIRMA CHRISTIANE FERREIRA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA E A AUTUADA NO VALOR TOTAL DE R$ 259.998,48, SENDO R$ 129.998,48 NO DIA 05/05/2014 E 130.000,00 NO DIA 06/06/2014, FOI SOLICITADO O EXTRATO BANCÁRIO DA FIRMA CHRISTIANE FERREIRA PARA COMPROVAR O CONTRATO DE MÚTUO, SÓ QUE NÃO FOI APRESENTADO.

 

Em decorrência dos fatos noticiados, o representante fazendário constituiu o crédito tributário no valor de R$ 216.697,12 (duzentos e dezesseis mil, seiscentos e noventa e sete reais e doze centavos), sendo R$ 108.348,56 (cento e oito mil, trezentos e quarenta e oito reais e cinquenta e seis centavos) de ICMS e R$ 108.348,56 (cento e oito mil, trezentos e quarenta e oito reais e cinquenta e seis centavos) de multa por infração, com base no seguinte enquadramento legal:

 

 

Juntou documentos às fls. 05/47.

 

Depois de cientificada, pessoalmente, em 30/06/2015, a autuada apresentou impugnação tempestiva, por meio da qual alegou, em síntese, que:

 

a)       o Auto de Infração encontrava-se eivado de irregularidades, por trazer um percentual absurdo de 03 UFR-PB por nota fiscal supostamente não lançada, bem como pelo fato de os enquadramentos legais terem se dado de forma aleatória, sem precisão de quais artigos foram infringidos;

 

b)       as Notas Fiscais nº 2400201-2 e nº 2404675 são referentes à compra de certificado digital com leitora, que servem para a empresa prestar informações aos entes Federal e Estadual, tendo sido lançadas na contabilidade como despesa administrativa;

 

c)       a Nota Fiscal nº 115596 é relativa a uma devolução, tendo sido emitida pelo próprio fornecedor, não possuindo a autuada disponibilidade sobre a respectiva chave de acesso;

 

d)       relativamente à acusação que teve por base a Conta Mercadorias, a fiscalização levou em consideração, nos estoques, até mesmo os equipamentos de uso da empresa, como ar condicionado e peças de reposição;

 

e)       apresentou ao Fiscal o contrato de mútuo regularmente celebrado com a empresa CHRISTIANE FERREIRA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA e devidamente registrado na contabilidade, fato não levado em consideração pela fiscalização, que preferiu autuá-la;

 

f)        juntou relatórios contábeis que demonstram os lançamentos das notas fiscais indicadas pela fiscalização, tendo os registros destas sido efetivados após a data de emissão, em virtude das mesmas somente terem chegado à empresa na data do respectivo registro;

 

g)       restou caracterizada a natureza confiscatória e a desproporcionalidade da multa aplicada.

 

Com base em tais argumentos, requereu o provimento da peça de defesa, para que o Auto de Infração lavrado fosse julgado improcedente.

 

Instruíram a impugnação os documentos de fls. 57/68.

 

Conclusos, com a informação da inexistência de antecedentes fiscais, os autos foram remetidos à Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP.

 

Em seguida, foram os autos distribuídos ao julgador João Lincoln Diniz Borges, que proferiu decisão às fls. 72/83, julgando parcialmente procedente o auto infracional, com ementa assim redigida:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS. PROCEDÊNCIA. CONTA MERCADORIAS. EXISTÊNCIA DE CONTABILIDADE. IMPROCEDÊNCIA. PAGAMENTO EXTRACAIXA. NULIDADE. DENÚNCIAS PARCIALMENTE COMPROVADAS.

 

- Confirmada a irregularidade fiscal atestando a ocorrência de notas fiscais destinadas à empresa fiscalizada sem o devido lançamento dos documentos fiscais de entrada nos livros próprios.

- A diferença encontrada através do Levantamento da Conta Mercadorias sucumbe diante da existência de escrita contábil regular.

- Imprecisão na descrição da infração acarretou a nulidade referente à denúncia de pagamento extracaixa com o cancelamento dos valores apurados, para nova feitura fiscal de acordo com a denúncia pertinente à matéria.

- Alegações de confisco e de desproporcionalidade da multa aplicada não acolhidas.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE

 

Assim, considerando que a denúncia de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição restou comprovada, a acusação relativa ao levantamento da Conta Mercadorias não deveria prosperar, em vista da utilização de técnica de auditagem equivocada, e o suposto pagamento extracaixa foi erroneamente descrito, julgou parcialmente procedente o Auto de Infração, para constituir em desfavor da autuada o crédito tributário no valor de R$ 46.954,00 (quarenta e seis mil, novecentos e cinquenta e quatro reais), sendo R$ 23.477,00 (vinte e três mil, quatrocentos e setenta e sete reais) de ICMS e R$ 23.477,00 (vinte e três mil, quatrocentos e setenta e sete reais) de multa por infração.

 

E cancelou, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 169.743,12 (cento e sessenta e nove mil, setecentos e quarenta e três reais e doze centavos).

 

Determinou, no entanto, a realização de novo feito fiscal com a descrição correta do fato imponível no tocante à terceira acusação, anulada por vício formal, atendido o prazo previsto no artigo 173, II, do Código Tributário Nacional.

 

Com base no artigo 80 da Lei nº 10.094/2013, recorreu de ofício.

 

Ciente da decisão em 20/03/2019, via correio, a autuada interpôs recurso voluntário (fls. 88/94), protocolado em 04/04/2019, pleiteando o provimento da peça recursal, para que o auto de infração fosse julgado improcedente em sua totalidade.

 

Para tanto, utilizou-se dos seguintes ARGUMENTOS:

 

a)       é entidade idônea e cumpridora de suas obrigações fiscais, tendo sua gestão empresarial pautada em conduta retilínea e ilibada, razão pela qual não omitiu o registro de qualquer nota fiscal no livro próprio;

 

b)       as Notas Fiscais nº 22628, nº 22635, nº 153, nº 8379 e nº 22646 foram lançadas na Contabilidade;

 

c)       as Notas Fiscais nº 2400201-2 e nº 2404675, no valor de R$ 200,00 cada, referem-se à compra de certificados digitais destinados ao uso da empresa, não estando submetidas à incidência do ICMS;

 

d)       juntou relatórios contábeis que demonstram os lançamentos das notas fiscais indicadas pela fiscalização, tendo os registros destas sido efetivados após a data de emissão, em virtude das mesmas somente terem chegado à empresa na data do respectivo registro;

 

e)       restou caracterizada a natureza confiscatória e a desproporcionalidade da multa aplicada.

 

Remetidos os autos à Corte Julgadora, foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

É o que importa relatar.

 

 

 

Tem-se em exame recursos hierárquico e voluntário interpostos nos termos dos artigos 80 e 77 da Lei estadual nº 10.094/2013, em face da decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o auto de infração nº 93300008.09.00001030/2015-65, lavrado em desfavor da MERCÚRIO SAÚDE COMÉRCIO SERVIÇOS E LOCAÇÃO LTDA ME, considerando devido o crédito tributário acima descrito.

 

Devidamente analisados os autos, tem-se que o recurso voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser recebido.

 

Deve, no entanto, ser desprovido, assim como o recurso hierárquico, pelos fundamentos a seguir delineados.

 

 

 

I – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAL DE AQUISIÇÃO

 

Quanto às infrações imputadas à autuada, tem-se que a primeira delas decorreu da identificação, pela fiscalização, de notas fiscais de aquisição não lançadas nos livros próprios nos exercícios de 2013 e 2014, que autorizou a presunção relativa de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o recolhimento do imposto devido, e a cobrança de ICMS no montante de R$ 23.477,00 (vinte e três mil, quatrocentos e setenta e sete reais) e multa no valor de R$ 23.477,00 (vinte e três mil, quatrocentos e setenta e sete reais).

 

A infração encontra plena repercussão tributária no campo incidental do ICMS, conforme disciplinamento fixado no artigo 646 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, com a seguinte dicção:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

 

a) insuficiência de caixa;

 

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

(...)

 

Importante registrar que a obrigatoriedade de escrituração no Livro Registro de Entradas envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com as quais o contribuinte transacione em determinado período.

 

Assim, a entrada de qualquer mercadoria no estabelecimento faz nascer a obrigação do lançamento da nota fiscal respectiva no Livro Registro de Entradas. Inexistindo a contabilização, a legislação tributária autoriza a presunção contida no já mencionado artigo 646, de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, desde que, por óbvio, tenha havido dispêndio financeiro nas referidas aquisições.

 

Importante ressaltar que a tributação incide sobre o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições em que as entradas não foram registradas.

 

Uma vez constada a situação descrita no inciso IV destacado acima, tem-se por afrontados os artigos 158, I e 160, I, ambos do supracitado regulamento, in verbis:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias.

 

Todavia, sendo relativa à presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, caberia ao contribuinte a prova de sua improcedência, com a comprovação inequívoca de que as notas fiscais de entrada descritas pela fiscalização foram devidamente lançadas, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes à própria empresa, podendo produzir provas capazes de elidir as acusações impostas pelo Fisco.

 

Pois bem. Na planilha acostada pela fiscalização à fl. 09, constam 11 (onze) Notas Fiscais de Entrada (números 2400201, 2404675, 12, 22628, 22635, 153, 8379, 22646, 17200, 31998 e 115596) destinadas à contribuinte, devidamente identificadas e individualizadas, que, segundo a acusação, não foram registradas nos livros próprios, no período compreendido entre fevereiro de 2013 e dezembro de 2014.

 

Em contrapartida, a autuada alegou que: as Notas Fiscais nº 2400201-2 e nº 2404675, referiam-se à compra de certificados digitais destinados ao uso da empresa, não estando submetidas à incidência do ICMS; a Nota Fiscal nº 115596 era relativa a uma devolução; e os demais documentos fiscais foram lançados nos livros pertinentes.

 

Do cotejo entre a tese da fiscalização, os documentos juntados e os argumentos da defesa, o julgador singular concluiu que a autuada não conseguiu comprovar suas alegações, pelo que ratificou a denúncia formulada, assim pontuando:

 

“Em verdade, a defesa não apresentou em sua defesa qualquer prova documental pertinente que pudesse assegurar que efetuou o registro das citadas operações fiscais, seja na escrita contábil seja na escrita fiscal, não se vislumbrando razões em suas argumentações de que as Nota Fiscal de nº 24000201-2 estaria lançada, bem como não vislumbro que a Nota Fiscal de nº 115596, se refere a uma nota fiscal de devolução, já que a destinatária das mercadorias é a própria empresa autuada e não a empresa emitente, conforme análise das provas apresentadas, sem nexo de causa argumentativa favorável ao seu pedido.”

 

De fato, após detido exame dos autos, tem-se que assiste razão ao julgador da instância prima, a cujo posicionamento manifesto integral adesão, uma vez que a autuada não se desincumbiu da obrigação de provar os argumentos defensivos de que se utilizou e agora reiterou nesta fase recursal.

 

Especificamente quanto ao registro das Notas Fiscais nº 22628, nº 22635, nº 153, nº 8379 e nº 22646, melhor sorte não tem a recorrente. É que embora encontrem-se efetivamente lançadas na Contabilidade da empresa relativa ao exercício de 2013 (fl. 119), não há como aferir junto aos documentos acostados a data do protocolo daquela na Junta Comercial do Estado, para que se possa identificar se precedeu à lavratura do auto de infração.

 

Diante dessas considerações, corroboro a decisão monocrática, para manter a procedência da presente acusação.

 

 

II DA MULTA APLICADA

 

Relativamente à multa aplicada, deve-se registrar que o fiscal autuou a contribuinte em cumprimento à determinação contida no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, nos seguintes termos:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;

 

Ao assim proceder, atuou em completo respeito ao princípio da legalidade, conduta exigida dos agentes fazendários, sob pena de descumprimento de seus deveres funcionais, não havendo que se falar em erro no seu enquadramento, porquanto não configurado descumprimento de obrigação acessória no presente caso.

 

Para desconsiderar o normativo apontado, far-se-ia necessária a análise de sua constitucionalidade, perpassando pelos princípios constitucionais da proporcionalidade e do não confisco, aspecto que não se encontra no âmbito de competência e da discricionariedade do fiscal, como também deste Tribunal Administrativo, conforme determinações contidas no artigo 55 da Lei nº 10.094/2013 e na Súmula nº 3 desta Casa, publicada no DOE eletrônico da SEFAZ/PB em 19/11/2019, por meio da Portaria nº 311/2019/SEFAZ, assim delineados:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:
I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos.

 

Não bastassem tais argumentos, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que não são confiscatórias as multas que não ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

 

 

III – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS

 

Sabe-se que o Levantamento da Conta Mercadorias é um procedimento largamente utilizado e aceito no âmbito dos Órgãos Julgadores Administrativos, como meio de aferição fiscal obrigatório, nos termos da legislação tributária em vigor, para os contribuintes que, por não apresentarem escrita contábil regular, ficaram impossibilitados de apurar o lucro real nos referidos exercícios, ficando sujeitos ao arbitramento de uma margem de lucro bruto em um percentual mínimo de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas (CMV).

 

Referida técnica encontra disciplina no artigo 643, §§3º e 4º, II, do RICMS/PB, assim redigido:

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

 

(...)

 

§3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamento ocorridos em cada mês.

 

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

 

(...)

 

II – o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CVM) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arrolada no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compra e venda realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular.

 

Na hipótese dos autos, teria sido constatado que as vendas realizadas pela empresa autuada no exercício de 2014 não ultrapassaram a margem de lucro de 30% (trinta por cento) sobre o CMV, fato que autorizou a fiscalização a lançar mão da presunção de que a contribuinte omitiu receitas pretéritas, denotando venda de mercadorias tributáveis sem a emissão de notas fiscais e o pagamento do imposto devido, nos termos do que dispõe o artigo 646, caput e parágrafo único, do RICMS/PB, contrariando os artigos 158, I, e 160, I, do mesmo Regulamento, fazendo incidir a penalidade prevista no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.397/96.

 

Eis o conteúdo dos artigos 646, caput e parágrafo único, 158, I, e 160, I, do RICMS/PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

(...)

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I – sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I – antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Assim, ajustado o Levantamento da Conta Mercadorias, apurou-se um ICMS devido de R$ 40.671,82, ao qual foi acrescida multa por infração de R$ R$ 40.671,82.

 

No entanto, conforme registrado na decisão sob exame, “(...) ficou comprovado que a autuada possuía escrita contábil regular para o exercício de 2014, objeto do procedimento fiscal em análise, fato inclusive reconhecido pela fiscalização quando juntou provas documentais acerca do Livro Diário devidamente registrado na Junta Comercial do Estado da Paraíba, conforme cópias apensas às fls. 11 a 15, com termo de autenticação datado de 15/05/2015, em data anterior à lavratura do Auto de Infração em questão.”

 

Dessa forma, inexistindo indícios de irregularidades capazes de infirmar a Contabilidade apresentada e a legitimidade de seus registros, outra alternativa não há, senão corroborar o julgado monocrático, para considerar improcedente a acusação fiscal.

 

 

IV – PAGAMENTO EXTRACAIXA

 

A denúncia em comento encontra amparo no artigo 3º, §8º, da Lei nº 6.379/96 e no já reproduzido artigo 646 do RICMS/PB, igualmente autorizando a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto devido, ressalvada ao contribuinte a prova de sua improcedência.

 

E a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis decorre da constatação de que a autuada teria efetuado pagamentos de despesas que não foram regularmente registrados na conta Caixa.

 

No entanto, o documento que dá suporte à acusação é um contrato de mútuo celebrado entre a autuada e a empresa CHRISTIANE FERREIRA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, anexado pelo agente fazendário à fl. 10.

 

Pois bem. Também neste caso, vislumbramos um equívoco que comprometeu o lançamento em sua integralidade. E o vício de natureza formal não passou despercebido pelo julgador singular que, com propriedade, assim consignou:

 

“No entanto, ao analisarmos a denunciação constata-se a existência de erro formal da fiscalização quando da análise dos fatos apurados, haja vista que a repercussão tributária não se deu pela ocorrência direta de ‘pagamento extracaixa’, visto que nenhum documento de pagamento ou de desembolso foi, efetivamente, apresentado ou constatado acerca de evidenciar pagamento não contabilizados. Em verdade, o que se denota é a existência de um suposto suprimento irregular de Caixa, tendo em vista que o procedimento fiscal demonstrou haver um contrato de mútuo sem origem dos recursos empregados e sem respaldo documental que comprovasse a sua composição declarada, evidenciando, portanto, uma irregularidade com natureza delitiva própria no forma do inciso I, alínea ‘b’ do artigo 646 supramencionado.”

 

E arrematou:

 

“Em verdade, a natureza delitiva apurada não se confunde com a situação tipificada pela fiscalização de pagamento não registrado no Caixa, diante da carência de documentação que comprove o desembolso efetivado na forma de pagamento extracaixa.”

 

O posicionamento supra encontra amparo no Roteiro Básico de Auditoria da SEFAZ/PB, que assim estabelece:

 

“A repercussão no recolhimento do ICMS ocorre quando se verifica através da aferição da Conta Caixa, quanto aos lançamentos realizados a crédito, a ocorrência de pagamentos com valores ou datas divergentes dos documentos pertinentes, ou a ausência de lançamento a crédito de desembolsos documentalmente comprovados, fazendo surgir a presunção legal de que o numerário utilizado para o pagamento teria advindo da omissão pretérita de saídas de mercadorias tributáveis, com base no art. 646 do RICMS/PB.”

70

Portanto, havendo erro na descrição da irregularidade fiscal imputada, a nulidade, na hipótese, resta configurada, não havendo outro caminho que não a confirmação do julgado recorrido, para declarar a nulidade do lançamento fiscal neste aspecto, com fulcro no artigo 17, II, da Lei nº 10.094/13.

 

Ressalto, por oportuno, como bem o fez o julgador monocrático, a possibilidade de refazimento do feito fiscal, em obediência ao artigo 173, II, do CNT.

 

Por todo o exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a decisão monocrática que que julgou parcialmente procedente o auto de infração nº 93300008.09.00001030/2015-65, lavrado em desfavor da empresa MERCÚRIO SAÚDE COMÉRCIO SERVIÇOS E LOCAÇÃO LTDA ME, tornando definitivo o crédito tributário no valor de R$ 46.954,00 (quarenta e seis mil, novecentos e cinquenta e quatro reais), sendo R$ 23.477,00 (vinte e três mil, quatrocentos e setenta e sete reais) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c o 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 23.477,00 (vinte e três mil, quatrocentos e setenta e sete reais) de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

 

Ao tempo que mantenho cancelado o crédito tributário no valor de R$ 169.743,12 (cento e sessenta e nove mil, setecentos e quarenta e três reais e doze centavos), sendo R$ 84.871,56 (oitenta e quatro mil, oitocentos e setenta e um reais e cinquenta e seis centavos) de ICMS e R$ 84.871,56 (oitenta e quatro mil, oitocentos e setenta e um reais e cinquenta e seis centavos), de multa por infração.

 

E, reitero a possibilidade de refazimento do feito fiscal em razão do vício formal indicado.

 

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Segunda Câmara de Julgamento. Sessão realizada por meio de videoconferência em 30 de outubro de 2020.

                                                                                                       Rodrigo de Queiroz Nóbrega
                                                                                                               Conselheiro Relator