ACÓRDÃO Nº 000461/2020 PROCESSO Nº 1593432016-5
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo n. º 1593432016-5
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: ORLY VEÍCULOS COMERCIO E IMPORTAÇÃO LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: KATHARINE BARROS MIGNAC DE OLIVEIRA
Relatora: CONS.ª MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
PRELIMINARES DE NULIDADE. AFASTADAS. DECADÊNCIA RELATIVO AO MÊS DE JANEIRO DE 2011. OMISSÃO DE SAÍDAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – DENÚNCIA CONFIGURADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
- Decadência declarada, de ofício, do lançamento tributário da infração de Falta de Recolhimento do ICMS – mês de janeiro de 2011, tendo em vista que a infração denunciada segue a regra do art. 150, §4º, do CTN, e do art. 22, da Lei nº 10.094/13.
- Não se reconhece nulidade quando todas as questões de fato e de direito foram precisamente delineadas no auto de infração, tendo sido explicitada de maneira pormenorizada a descrição das infrações cometidas, assim como indicado o dispositivo legal aplicado.
- Ausência de pagamento antecipado do ICMS afasta a decadência disposta no §4º do art.150 do CTN. Lançamentos realizados de ofício e dentro do prazo legal. Aplicação do art.173, I, do CTN.
- É responsabilidade do adquirente o recolhimento do ICMS-ST não retido na fonte e/ou retido a menor, nos termos da legislação de regência. Nos autos, comprova-se a falta de recolhimento do ICMS-ST através das planilhas anexadas pela fiscalização.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, alterando de ofício a sentença exarada na instância monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002277/2016-80 (fls. 3/10), lavrado em 09/11/2016, contra a empresa ORLY VEÍCULOS COMERCIO E IMPORTAÇÃO LTDA (CCICMS nº 16.165.336-7), já qualificados nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 275.881,74 (duzentos e setenta e cinco mil, oitocentos e oitenta e um reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 142.837,84 (cento e quarenta e dois mil, oitocentos e trinta e sete reais e oitenta e quatro centavos) de ICMS, por infringência ao art. 106; 158, I e art. 160, I, c/fulcro art. 646; art. 391, §§5º e 7º, II, c/fulcro art. 399, VI, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 133.043,90 (cento e trinta e três mil, quarenta e três reais e noventa centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, III, art. 82, V, “c” e “f”, art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que cancelo por indevido, o montante de R$ 274,50 (duzentos e setenta e quatro reais e cinquenta centavos), sendo R$ 183,00 (cento e oitenta e três reais) de ICMS e R$ 91,50 (noventa e um reais e cinquenta centavos), pelos motivos expostos. Deve-se observar os valores que se encontram quitados, através de adesão ao parcelamento/REFIS, perante esta Secretaria. Intimações necessárias, na forma regulamentar.
P.R.I
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de novembro de 2020.
PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE) MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES, LEONARDO DO EGITO PESSOA E THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA Assessor Jurídico
Relatório
Em análise, nesta Corte, o recurso voluntário interposto nos termos do artigo 77 da Lei nº 10.094/13 contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002277/2016-80, lavrado em 09 de novembro de 2016 em desfavor da empresa ORLY VEÍCULOS COMERCIO E IMPORTAÇÃO LTDA, inscrição estadual nº 16.165.336-7.
Na referida peça acusatória, constam as seguintes acusações, ipsis litteris:
0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.
Nota Explicativa: CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS.
0036 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a retenção do imposto devido.
Nota Explicativa: CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS.
0285 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa: O CONTRIBUINTE, SENDO OPTANTE PELO REGIME DE TRIBUTAÇÃO CONSTANTE NO DECRETO Nº 30.106/2008, ENQUADRADO NA FAIXA 04 (ART. 4º, IV), RECOLHEU A MENOR O ICMS – VEÍCULOS USADOS EM 01/2011, 01/2012 A 01/2016 E NÃO FEZ O RECOLHIMENTO EM 02/2016, CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS.
Em decorrência destes fatos, o representante fazendário constituiu o crédito tributário na quantia total de R$ 276.156,24 (duzentos e setenta e seis mil, cento e cinquenta e seis reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 143.020,84 (cento e quarenta e três mil, vinte reais e oitenta e quatro centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e art. 160, I, c/fulcro art. 646; art. 391, §§5º e 7º, II, c/fulcro art. 399, VI e art. 106 todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 143.020,84 (cento e quarenta e três mil, vinte reais e oitenta e quatro centavos) de multas por infração, arrimada no art. 82, V, “f” e “c”, art. 82, II, “e” da Lei nº 6.379/96.
O auditor fiscal acostou aos autos documentos instrutórios às folhas 14 a 79.
Cientificada de forma pessoal em 16 de novembro de 2016 (fls. 11), a Autuada, por intermédio de seu representante legal, interpôs Impugnação tempestiva contra os lançamentos tributários consignados no Auto de Infração em tela, protocolada em 16 de dezembro de 2016, por meio da qual afirma, em síntese, que:
(i) Ocorreu decadência dos lançamentos realizados até o mês de outubro de 2011, na forma prevista no §4º do art. 150 do CTN;
(ii) Faltou a descrição dos fatos, impedindo a apuração dos supostos valores devidos no que se refere à obrigação principal, acessória e respectivas penalidades;
(iii) Falta indicação das normas legais atinentes à conjecturada falha no cumprimento da obrigação acessória relativa à falta de lançamento das notas fiscais de aquisição nos livros próprios;
(iv) Há ausência de indicação do cargo ou função ocupada pela servidora autuante, o que impede o contribuinte de eventualmente se defender suscitando a incompetência desta para lavrar o auto de infração.
Ao final, a autuada requer a nulidade total do auto de infração, por ocorrência das nulidades suscitadas, e o reconhecimento da decadência das obrigações principais e acessórias arguidas.
Sem informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 105), foram os autos conclusos (fls. 106) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, sendo distribuído ao julgador fiscal Tarciso Magalhães Monteiro de Almeida, que decidiu pela parcial procedência do feito, nos termos da seguinte ementa, litteris:
FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS CONTRADITÓRIAS. ACUSAÇÃO CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DO CONTRIBUINTE OPTANTE POR REGIME ESPECIAL DE REVENDA DE VEÍCULOS USADOS. DENÚNCIA CONFIGURADA.
- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a existência de compra efetuada com receita de origem não comprovada, impondo o lançamento tributário de ofício, em virtude da presunção legal preconizada pelo artigo 646 do RICMS/PB.
- Ausência de pagamento antecipado do ICMS afasta a decadência disposta no §4º do art. 150 d0 CTN. Lançamentos realizados de ofício e dentro do prazo legal. Aplicação do art. 173, I, do CTN.
- Nas aquisições interestaduais de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, caso o tributo não tenha sido recolhido pelo remetente, a obrigação recai sobre o destinatário destas mercadorias. Responsabilidade do contribuinte substituído, conforme §7º do art. 391 do RIMS/PB. Falta de provas que contraditem o levantamento. Denúncia configurada.
- Contribuinte optante do regime especial de recolhimento do ICMS na revenda de veículos usados deve respeitar condições e valores dispostos no Decreto nº 30.106/2008.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.
Ciente da decisão proferida pelo órgão julgador monocrático, por via postal, com Aviso de Recebimento – AR, consoante à fl.132, recepcionado em 11/07/2019, a autuada interpôs recurso voluntário a esta instância ad quem, de acordo com fls. 134 a 147, protocolado em 09/08/2019, fl. 133, por meio do qual reprisa os argumentos apresentados na impugnação.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
A matéria em apreciação versa sobre as seguintes denúncias de i) falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios ii) falta de recolhimento do ICMS-ST (contribuinte substituído); iii) falta de recolhimento do ICMS, já previamente qualificada nos autos, exigindo o crédito tributário acima descrito em razão das infrações apuradas durante os exercícios de 2011 a março de 2016.
Inicialmente, importa declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto na Lei nº 10.094/13.
No recurso voluntário, bem como na impugnação apresentada à primeira instância, o contribuinte limitou-se a opor preliminares, pugnando pela improcedência do Auto de Infração em análise, deixando de se defender quanto aos fundamentos das acusações feitas pela fiscalização.
1.Das Preliminares Suscitadas
Verifica-se que o recorrente, em sua defesa, limitou-se a alegar questões preliminares, repetindo o que foi suscitado na impugnação de fls. 82/93.
Inicialmente, o contribuinte aduziu que, em relação às infrações de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios e de falta de recolhimento de ICMS-ST, ambas no exercício de 2011, ter-se-ia operado a decadência.
Neste aspecto, quanto às duas acusações acima relacionadas, observa-se que se trata de lançamento de ofício pela inexistência de lançamento pelo contribuinte, tornando impossível a respectiva homologação pelo sujeito ativo da relação tributária.
Assim, se a lei prevê que o contribuinte deveria ter feito o pagamento antecipado do imposto e, mesmo assim, o sujeito passivo não o realiza, não fazendo a declaração prévia do débito, então, neste caso, a Administração Tributária deverá fazer o lançamento direto substitutivo (art. 149, V, do CTN).
O Auditor Fiscal irá identificar quem é o sujeito passivo, calcular o quanto do tributo é devido e o valor da multa aplicável.
Dessa forma, o lançamento era inicialmente por homologação, mas como o sujeito passivo não fez o pagamento, o Fisco passa a ter o poder dever de agir e cobrar o imposto diretamente, por meio do lançamento de ofício.
Assim sendo, o prazo para o lançamento de ofício, no caso dos autos, é aquele constante do art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
Por estas razões, rejeito a preliminar de decadência do direito da SER – PB ao lançamento de ofício, tendo em vista o que disciplina o dispositivo supracitado.
Ainda, o recorrente afirma serem nulas as acusações, sob o fundamento de que estariam ausentes o seu enquadramento legal e a identificação do cargo da servidora autuante.
Contudo, no Auto de Infração em questão, a fiscalização discriminou corretamente os artigos infringidos, bem como a penalidade aplicável a cada caso, além de colacionar aos autos provas da ocorrência das infrações praticadas pelo sujeito passivo.
Indicou-se, no Auto de Infração, a correta descrição do fato gerador, consubstanciada com o complemento e os demonstrativos relacionados a cada acusação – estes compreendem partes integrantes dos autos, buscando esclarecer perfeitamente todo o procedimento fiscal e reúne elementos que afastam qualquer possibilidade de acolhimento da tese de cerceamento de defesa.
O contribuinte não teve mitigado seu direito ao contraditório e à ampla defesa, fato este comprovado com a apresentação de sua peça impugnatória e do recurso voluntário interposto ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, por meio dos quais pôde apresentar todos os argumentos e provas que julgou necessários.
Reiteramos, assim, que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, não sendo possível acatar a alegação de iliquidez e incerteza do crédito tributário.
No que tange à alegação de ausência de indicação do cargo da servidora autuante, esta não prospera, posto que a informação se encontra expressa no corpo do auto de infração, às fls. 10, contendo cargo, matrícula e nome da agente fazendária com a devida assinatura.
Não obstante não tenha sido abordada em nenhum momento processual, a decadência tributária se trata de matéria de ordem pública, podendo ser reconhecida e declarada de ofício em qualquer fase do processo. Assim, passo a analisar este fenômeno jurídico no presente contencioso, que se trata de uma prejudicial de análise do objeto da contenda.
Cabe esclarecer que a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação remete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no caput do art. 150 do CTN, abaixo reproduzido:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 4º. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Com efeito, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco. Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita (por decurso do prazo legal estipulado no § 4º da norma supracitada).
Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada. Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento.
No caso em exame, houve o pagamento a menor do ICMS, conforme consta na nota explicativa, bem como nas planilhas inseridas nos autos. Sendo assim, em consonância com o art. 22, § 3º, da Lei nº 10.094/2013[1], não resta dúvida de que o prazo decadencial para a constituição do crédito submete-se à regra imposta pelo § 4º do art. 150 do CTN, acima citado, e não a do art. 173, I, do CTN[2].
Neste norte, verifico que a ciência do Auto de Infração em tela ocorreu em 09/11/2016. Assim, considerando, para o caso em questão, o prazo decadencial tem como referência a ocorrência do fato gerador, devendo ser excluído da autuação, portanto, os fatos geradores anteriores a esta data, ou seja, o ocorrido no período de janeiro de 2011, relativamente a acusação de falta de recolhimento do ICMS.
Por fim, a última das nulidades alegadas pelo recorrente diz respeito aos contornos da explicação das infrações indicadas pela fiscalização, o que será analisado de forma individualizada.
Diante disso, afasto as preliminares levantadas (Ausência de fundamentação e da indicação do cargo da servidora autuante) pela recorrente, motivo pelo qual passo à análise do mérito, onde faremos de forma individualizada por acusação.
Acusação 01 – Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição nos Livros Próprios
Observa-se que a autuação decorreu da identificação de notas fiscais de aquisição não lançadas nos livros próprios, que autoriza a presunção juris tantum de que houve omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem recolhimento do imposto, cabendo ao contribuinte prova da improcedência da presunção, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de elidir a acusação imposta pelo Fisco.
Cabe esclarecer que a obrigatoriedade de escrituração nos livros próprios envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 4º e 8º do Decreto 30.478/09. Vejamos:
Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.
§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:
I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;
II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;
III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.
§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.
§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.
Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.
Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.
Verifica-se, portanto, que esta obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se esta destina-se à revenda, ativo fixo ou consumo. Adquiriu ou fez entrar mercadoria no estabelecimento, nasce a obrigação do respectivo lançamento nos livros próprios. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o já mencionado art. 646 de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto:
Redações vigentes à época dos fatos:
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.)
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento. (g.n.)
Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.
Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I – o fato de a escrituração indicar:
a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas; (g.n.)
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso.
Ressalte-se, o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, cujas entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, por presunção legal, independentemente de as mercadorias serem ou não tributadas.
Considerando que se trata de uma presunção juris tantum, isto é, admite prova em contrário, cabe à autuada a apresentação prova extintiva, modificativa ou impeditiva do direito.
A este respeito, a defesa manteve-se silente. Quer seja na peça impugnatória, quer seja no recurso voluntário interposto nesta instância ad quem, o contribuinte não ofereceu qualquer contestação quanto ao crédito tributário lançado no Auto de Infração.
Contudo, ao consultar o Sistema ATF, o julgador de 1ª instância observou que o valor referente ao mês de dezembro de 2014 no montante de R$ 192,14 (cento e noventa e dois reais e quatorze centavos) fora reconhecido e quitado pela empresa. Quanto aos demais períodos, os valores encontram-se em aberto.
Acusação 02 – Falta de Recolhimento do ICMS – Substituição Tributária (Contribuinte Substituído)
Com relação a presente acusação, é sempre oportuno lembrar que a legislação tributária estadual impõe ao adquirente de produtos sujeitos à substituição tributária a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS ST, quando a aquisição ocorrer sem a retenção do imposto devido, de acordo com a exegese do dispositivo regulamentar infracitado, litteris:
(RICMS/PB).
“Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:
I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);
(...)
§ 5º A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária.
(...)
§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:
(...)
II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.”
Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:
(...)
VI - até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.
Como se vê, a legislação que rege a espécie é clara e indubitável ao determinar que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto recai sobre o contribuinte substituído, onde se observa que este deixou de cumprir a determinação legal incorrendo em repercussão tributária pela falta de recolhimento do imposto devido.
Ademais, o auditor fiscal juntou aos autos documentos que revelam ser devido o imposto ora cobrado, consoante fls. 35 a 69, em virtude da ocorrência das operações e a ausência do pagamento do ICMS ST.
Ao consultar o Sistema ATF, o julgador de 1ª instância observou que os valores referentes aos períodos denunciados de fevereiro e junho de 2012 no montante de R$ 1.283,56 (mil, duzentos e oitenta e três reais e cinquenta e seis centavos) foram reconhecidos e quitados pela empresa através de REFIS/PEP, restando em aberto o valor a recolher de R$ 144.140,52 (cento e quarenta e quatro mil, cento e quarenta reais e cinquenta e dois centavos).
Acusação 03 – Falta de Recolhimento do ICMS
Essa acusação lastreia-se na falta de recolhimento do ICMS nos períodos de janeiro de 2011 e janeiro de 2012 a janeiro de 2016, em decorrência de recolhimento a menor do imposto referente à saída de veículos usados, conforme prevê o Decreto nº 30.106/2008, do qual o autuado é optante do regime especial nele disposto.
Conforme determinava o Decreto Estadual nº 30.106, de 23/12/2008, o contribuinte autuado requereu o enquadramento para o regime de recolhimento do ICMS, de que trata o aludido Decreto, em substituição à sistemática normal de tributação, no que tange à comercialização de veículos usados.
A atividade principal da recorrente é “Comércio a Varejo de Automóveis, Camionetas e Utilitários Novos” (CNAE 4511-1/01). Como tal, estabelece o Decreto 30.106/08 que, para esta atividade, a faixa de recolhimento mensal do ICMS na comercialização de veículos usados seria estabelecida com base na média de recolhimento efetuado nos últimos 12 meses. Assim, vejamos:
Art. 1º. O estabelecimento revendedor de veículo usado (automóveis, camionetas e utilitários), em substituição à sistemática normal de tributação, passará a recolher o ICMS devido, mensalmente, através de regime de tributação de que trata este Decreto e sua fixação tomará por base informações fornecidas pelo contribuinte e/ou levantadas pelo Fisco, atendidas as disposições estabelecidas neste Decreto e, no que couber, as obrigações impostas aos contribuintes em geral, previstas no Regulamento do ICMS da Paraíba, aprovado pelo Decreto nº 18.930, de 19 de junho de 1997-RICMS/PB.
(...)
§ 3º Os estabelecimentos revendedores autorizados de veículos automotores novos que promovam saídas de veículos usados poderão optar pela forma de pagamento do ICMS estabelecida neste Decreto, mediante a apresentação de requerimento endereçado à Gerência Regional do seu domicílio fiscal, cuja faixa de recolhimento mensal será estabelecida com base na média de recolhimento efetuado nos últimos 12 (doze) meses, referentes à comercialização de veículos usados. (grifo nosso)
A autoridade fazendária aponta como descumprido o art. 106 do RICMS/PB. Destaque-se a alínea “a” do inciso II, verbis:
Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á: (...)
II – até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos do (Decreto nº 30.177/09):
a) Estabelecimentos comerciais, inclusive distribuidores de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;
Infere-se que, desta terceira acusação, existe quitação no valor de R$ 22.469,58 (vinte e dois mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), restando em aberto, o valor a pagar de R$ 7.186,98 (sete mil, cento e oitenta e seis reais e noventa e oito centavos).
Insta destacar, que a empresa não questionou, especificamente, nenhum ponto relativo às planilhas e valores apurados, sendo defendido, apenas, nulidades formais e possível decadência dos levantamentos referentes ao exercício de 2011 para as infrações de Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição nos Livros Próprios e Falta de Recolhimento do ICMS – ST.
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, alterando de ofício a sentença exarada na instância monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002277/2016-80 (fls. 3/10), lavrado em 09/11/2016, contra a empresa ORLY VEÍCULOS COMERCIO E IMPORTAÇÃO LTDA (CCICMS nº 16.165.336-7), já qualificados nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 275.881,74 (duzentos e setenta e cinco mil, oitocentos e oitenta e um reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 142.837,84 (cento e quarenta e dois mil, oitocentos e trinta e sete reais e oitenta e quatro centavos) de ICMS, por infringência ao art. 106; 158, I e art. 160, I, c/fulcro art. 646; art. 391, §§5º e 7º, II, c/fulcro art. 399, VI, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 133.043,90 (cento e trinta e três mil, quarenta e três reais e noventa centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, III, art. 82, V, “c” e “f”, art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que cancelo por indevido, o montante de R$ 274,50 (duzentos e setenta e quatro reais e cinquenta centavos), sendo R$ 183,00 (cento e oitenta e três reais) de ICMS e R$ 91,50 (noventa e um reais e cinquenta centavos), pelos motivos expostos.
Deve-se observar os valores que se encontram quitados, através de adesão ao parcelamento/REFIS, perante esta Secretaria.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
[1] Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.
(...)
§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.
[2] Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de novembro de 2020.
Maíra Catão da Cunha Cavalcanti Simões
Conselheira Relatora
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